DIFICULDADES
OPERACIONAIS EM PROCEDIMENTOS DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
MANUELA
LOURENÇO PIRES TORQUATO
Professora
e Coordenadora do Curso de Especialização em Direito Público - Universidade de
Fortaleza. | Procuradora do Município de Fortaleza | Mestre em Direito - UFC -
título reconhecido pela Universidade de Lisboa
Àqueles alunos que engrandecem nossa atividade docente.
Entre as dificuldades na aplicação da Lei 8666/93 e suas
atualizações, destaca-se na prática administrativa a que temos acesso, a das
dispensas de licitações. Começa pela diferença dos conceitos entre a dispensa e
a inexigibilidade.
Um breve relance na doutrina prática já nos leva à consideração do
que a Lei 8666/93 teve uma intenção moralizadora. Simplesmente aqui também
parece configurar-se a máxima de que o inferno para o consultor jurídico já é
algo bem presente e infelizmente comum quando tenta explicar aos executores da
Administração Pública que tanto a dispensa como a declaração de inexigibilidade
são exceções à regra da Licitação.
Esta, como a do concurso público para investidura em cargo
(público, claro) são versões da mesma aplicação dos princípios da isonomia, como
o da impessoalidade.
Tratando-se a dispensa de um procedimento excepcional, obviamente
ele será prévio à realização que se pretende obter e que depende do pedido. Tal
procedimento atingirá seu término quando o pedido e o parecer forem homologados
pela pessoa com competência política nesse campo (perdoem-me o eco, por
favor!). Como requisito de validade estabelece ainda a Lei das Licitações que
deve ser publicada a lista das compras, por exemplo, mensalmente, a que deve
ser dada publicidade mais larga ao procedimento, ao parecer, aos despachos, às
homologações (utilização analógica deste vocábulo) e ao contrato respectivo.
Tudo em extrato, mas publicado no órgão oficial de divulgação, onde existir. E
estamos escrevendo divulgação para que mais uma vez não seja confundida
publicidade -desejável - com propaganda, constitucionalmente vedada.
Tanto é assim, que inclusivamente, os contratos de publicidade ou
divulgação nem serão objeto da exceção do inciso II do artigo 25
-inexigibilidade de licitação, por mais especializados que sejam os contratandos! E, repare-se, são quaisquer serviços dessas
naturezas.
Não cremos que esteja sendo eficazmente aplicada esta vedação.
Reagir contra este tipo de abuso do poder cabe aos cidadãos, e algumas vezes o
têm feito e ao judiciário. Incluímos neste âmbito os DECONS, PROCONS etc, se bem que não sejam inseridos neste país no âmbito do
"Poder Judiciário". Como se vê, há dupla má utilização do termo
poder, pois é óbvio que o Ministério Público, seja qual for seu âmbito e especialização
é indispensável à realização da justiça. E tanto mais o será quanto mais
altaneira for sua representatividade social!
Um dos problemas que esta divulgação comporta é que ainda não está
consagrado em nosso meio jurídico um aprimoramento metodológico.Tanto
quanto se vêm sentenças não identificando o caso ou pior ainda, ostentando em
seu cabeçalho a pavorosa exibição de pouca diligência mental – v. etc- (que deveria significar o Relatório do processo e
deste jeito nada identifica, coisa nenhuma relata e certamente não demonstra
orgulho do exercício da função, nem interesse legítimo pela vida das partes nos
autos), também se observam pareceres administrativos que destacados dos autos
nada identificam, muito menos demonstram qualquer razão ou embasam decisão, de
tão rotineira e pouco cientificamente elaborados. Desta pecha nos vimos
livrando ao longo de nossa vida pública no Brasil pois temos procurado sempre o
aperfeiçoamento e a eficiência, que são dever constitucional de todos os
servidores desde a Emenda Constitucional N° 19 à Constituição Federal de 1988.
É devida esta lembrança. Constitui-se dever que exige dedicação de todos nós,
ao menos na qualidade sofredora de contribuintes.
O descaso pelo que é público afigura-se-nos
característica proporcional à burocratização e talvez seja decorrente de uma má
compreensão do que é democracia. Só que isso pode e deve, ser punido quando vem
de um cidadão, imagine-se se taI cidadão é ainda por
cima exercente de um cargo público resultante de concurso. Pior, diríamos se o
cargo apenas comissionado. Por que então, deve o ocupante necessariamente
temporário, ser uma mulher de Cesar. Além de honesta deve portar-se de modo a
ser vista, pelos que a podem ver, como honesta, para que possa ser admirada
respeitosamente.
Nesta linha de raciocínio cabe referir que o ponto central destas
considerações é exatamente o fato de que a Lei exige e bem, a justificativa do
preço. Que terá de ser, ao menos compatível com o do mercado. Entendemos que
deve ficar ainda mais claro: perante qualquer gasto financeiro há que verificar
o custo benefício da necessidade dos serviços/ compra e alienações,
publicidade, locações, obras e agir como um bom pai de família - não pagar caro
pelo que é supérfluo ou pouco necessário. Há portanto que documentar a
justificação do preço.
E obviamente o preço, atendendo ao espírito da Lei, não poderá
escamotear despesas. E comum (e deplorável) que em treinamentos, consultorias,
atendimentos especializados ou únicos, se verifique que ficaram por fora as
despesas com passagens, estadas, deslocamentos, material de consumo,
alimentação (que muitas vezes nem caberia!) etc.
Quando não estão inseridos no preço, se não houver vedação legal,
devem ser objeto de outro procedimento não desobedecendo à regra do não
parcelamento exarada em espírito no artigo 5° da Lei a expressamente, no § 4°
do artigo 7°. Recorde-se que o artigo 7°, é por força de seu § 9°, aplicável,
no que couber, aos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação.
Esse no que couber evidentemente não deve ser interpretado como
NÃO CABENDO NUNCA.
Como se fará a justificativa do preço?
Na falta de disposição legal expressa e já que a doutrina entende
que o interessante é a compatibilidade com os padrões do mercado, entendemos
que documentos originais ou autenticados, de entidades que usaram serviços
semelhantes, certidões de pessoas jurídicas, recibos de pagamentos serão
demonstrativos. Obviamente não pode ser o contratado ou o (a) contratante a
declará-lo ou certificá-lo ou demonstrá-lo. Onde ficaria a impessoalidade,
então?
É evidente que podem surgir dificuldades em se tratando de
entidades de recente constituição, que se pretende contratar por notória
especialização ou pessoas físicas de consagrado saber. Propositalmente não
usamos o vocábulo notório saber por que, sejamos sinceros, no jurídico o
notório saber, às vezes, é pouco saber e de notoriedade suspeita. Registre?se que não o estamos
dizendo por que nos respalda uma experiência de duas décadas de serviço
público. Até porque, em concursos públicos em que ficamos entre os primeiros
colocados ou nem fomos aprovados, verificamos que alguns jovens, pouco
experientes revelaram mesmo que detêm mais competência (que a nossa). De modo
algum isso é desonra, especialmente quando o mais jovem é alguém que nos
superou acadêmica ou profissionalmente e nos ouviu, tentou entender e conosco
aprendeu (e nós com ele) nos bancos das universidades.
Outubro de 1999.
BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA
Consulta em destaque - Constatação - Justificativa de Preço,
Informativo L.C., Ano VI, N° 63, maio 1999, pág
375/6.
FERRAZ, Sérgio: FIGUEIREDO, Lucia Valle. Dispensa e
Inexigibilidade de Licitação. 3á edição, São Paulo: Malheiros,1994.
FERREIRA, Wolgran Junqueira. Licitações
e Contratos na Administração Pública. Bauru: Edipro,1994.
GASPARINI, Diógenes. Cautelas e Formalidades Necessárias no
Processo de Contratação por Dispensa - Inexigibilidade por Notoria
Especialização: Contratação de Advogados e demais Serviços Técnicos - Preços super faturados ou inexequíveis e a responsabilidade da
autoridade competente. Boletim de Licitações e Contratos, Ano X, n° 11, São
Paulo: Editora NDJ, Ltda,1997, pág. 531 à 536.