A TUTELA ANTECIPADA NO PROCESSO DO TRABALHO

(Assimilação do instituto da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional pelo Direito Processual do Trabalho no Brasil)*

EVANNA SOARES**

SUMÁRIO: 1 - INTRODUÇÃO. 2 - A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL. 2.1 - Antecedentes hisricos. 2.2 - Direito comparado. 2.2.1 - Institutos assemelhados na Europa. 2.2.2 - O modelo italiano. 2.2.3 - A situação argentina. 2.2.4 - O Código tipo Processual Civil para a Ibero-América. 2.3 - O modelo brasileiro: natureza jurídica. 2.4 - A garantia da efetividade do processo "versus" o "due process of law" e o direito à ampla defesa. 2.5 - Requisitos. 2.5.1 - Genéricos: Prova inequívoca. Verossimilhança da alegação. 2.5.2 - Específicos: Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. 2.5.3 - Reversibilidade do provimento antecipado. 2.5.4 - Revogação e modificação. 2.6 - Objeto do pedido. 2.7 - Legitimação ativa para o pedido. 2.7.1 - Do autor. 2.7.2 - Do réu. 2.7.3 - De terceiros. 2.8 - Competência. 2.9 - Procedimento e oportunidade para o requerimento e para apreciação do pedido de antecipação da tutela. 2.10 - Impugnação recursal. 2.11 - Tutela antecipada e tutela cautelar. 2.12 - Execução da tutela antecipada. 2.13 - Tutela específica: execução de obrigação de fazer e não fazer. 3 - ANTECIPAÇÃO DA TUTELA NO PROCESSO DO TRABALHO. 3.1 - Autonomia do direito processual do trabalho no Brasil. 3.2 - Aplicação subsidiária do direito processual comum ao processo trabalhista. Dissídios individuais. 3.3 - Tutela cautelar e tutelas específicas assimiladas processo trabalhista. 3.4 - Tutelas antecipadas específicas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho. 3.5 - Aplicação subsidiária do instituto da antecipação da tutela ao processo trabalhista. 3.5.1 - Natureza jurídica. 3.5.2 - Requisitos. 3.5.3 - Reversibilidade, revogação e modificação. 3.5.4 - Legitimidade para o pedido. 3.5.5 - Competência e oportunidade para exame do pedido. 3.5.6 - Impugnação recursal. Irrecorribilidade de imediato. Mandado de seguraa. 3.5.7 - Caão. 3.6 - Utilidade do instituto: celeridade e efetividade do processo do trabalho. Casos práticos. 3.7 - A tutela antecipatória e a execução provisória das obrigações de fazer. Posão do Tribunal Superior do Trabalho. 3.8 - A tutela antecipatória e a execução provisória contra a Fazenda Pública. A legislação brasileira e a posão do Supremo Tribunal Federal. 3.9 - Antecipação da tutela e ação rescisória. 3.10 - Tutela antecipada e dissídio coletivo. 4 - CONCLUSÃO. NOTAS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

* Trabalho de conclusão da disciplina Seminário I (Direito Processual), Curso de Doutorado em Ciências Jurídicas e Sociais, Faculdade de Ciências Poticas, Jurídicas e Econômicas, Universidade do Museu Social Argentino. Prof. Dr. Eduardo Mario Martínez Álvarez. BUENOS AIRES - 1999.

**Procuradora Regional do Trabalho do Ministério blico do Trabalho, Chefe da Procuradoria Regional do Trabalho da 22ª Região.

1 INTRODUÇÃO

Ao Estado moderno, fundamentalmente, cumpre o exercício da função jurisdicional ou jurisdão, a qual é provocada pelo manejo do direito de ação, também considerado verdadeiro poder de ação, exercitado através do processo1.

Existe a preocupação com o efetivo acesso à justa, que se configura não somente com a chance de se ingressar em juízo, mas também com a ressalva de princípios e garantias que conduzam a uma justa ordem jurídica, como exemplos a universalidade da jurisdão, o devido processo legal e o contradirio.

A garantia de inafastabilidade do controle judicial relativamente às lesões de direitos, em especial os direitos fundamentais, mediante processos breves e simplificados, encontra sede em estatutos da envergadura da Declaração Universal de Direitos Humanos proclamada em 1948 (art. 8º), da Conveão Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica - de 1969 (arts. 8º e 25) e da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (art. XVIII).

É crescente a necessidade de se dotar o processo de efetividade, isto é, de condões para que sua finalidade social seja atingida, eliminando-se conflitos e fazendo-se justa2.

Nesse contexto se insere a noção de que a justa, para que não sofra deturpação, deve ser prestada em tolerável lapso de tempo, de sorte que, sem prejuízo para os princípios do devido processo legal e da busca da verdade real, o Estado atenda à expectativa da sociedade, oferecendo solão rápida aos litigantes e zelando pela paz social3.

Assim, inspirado, basicamente, no modelo italiano, o Brasil adotou o instituto da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, ou antecipação da tutela, ou tutela antecipada, ou, ainda, tutela antecipatória, visando a agilizar a prestação jurisdicional em casos concretos de dano irreparável ou de difícil ressarcimento, constatado ou iminente (natureza cautelar), ou quando se configurar o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (natureza sancionatória, não cautelar), tendo sempre em mira a garantia do "due process of law".

Es-se um passo adiante da teoria uniria de CARNELUTTI, acerca do ordenamento jurídico, que concebia composta a lide somente através da sentea, mesmo porque, na verdade, os jzes vinham praticando a tutela antecipada para atender às necessidades que lhes eram colocadas pelas partes, sob a invocação, porém, dos dispositivos legais regedores das medidas cautelares comuns não espeficas ou inominadas, alargando sua finalidade e, assim, desvirtuando a natureza jurídica tradicional. Estas foram respostas práticas às inquietações dos aplicadores do Direito, reagindo a determinados preconceitos, como o que considera ápice processual apenas a sentença de mérito, ou o que tolera os abusos e chicanas do réu, retardando a proteção jurídica ao autor, embora se tenha a quase certeza de que ao demandante assiste razão.

A antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional inova nas relações processuais desde quando traduz verdadeira solução, total ou parcial, meriria da lide, antes do final do processo, desde que satisfeitos os pressupostos necessários ao deferimento da medida, isto é, prova inequívoca e verossimilhança da alegação (pressupostos genéricos), e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou, ainda, abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (pressupostos específicos alternativos). Além disso, é necessário que a medida deferida não seja irreversível, achando-se sujeita, outrossim, a revogação.

A tutela antecipada é instituto de direito processual civil.

Importante perquirir, então, se pode ser aplicada ao direito processual do trabalho brasileiro, posto que constitui disciplina aunoma.

No Brasil, a via freqüentemente utilizada para resolver os conflitos trabalhistas ainda é a jurisdicional. Não se tem tradão para a negociação ou outras formas extrajudiciais de solão, especialmente no que tange aos dissídios individuais de trabalho.

Sucessivas crises econômicas, a elevação dos índices de desemprego e os pesados encargos sociais e trabalhistas têm sido os maiores causadores do crescente número de reclamações trabalhistas no País - que conta com uma Justiça especializada para resolver tais litígios, a Justiça do Trabalho, inserida no Poder Judiciário federal, composta de órgãos de primeira insncia (Juntas de Conciliação e Julgamento), vinte e quatro Tribunais Regionais do Trabalho (segunda insncia) e um Tribunal Superior do Trabalho - insncia extraordinária trabalhista, mas, na prática, uma "terceira" insncia - nos quais tramitam, atualmente, em torno de dois milhões e quinhentos mil processos, e que, nada obstante inúmeras provincias para redão dessa sobrecarga de trabalho, como exemplos a realização de "mutirões de julgamento" e a informatização dos serviços, não conseguem atender aos anseios dos jurisdicionados, sendo, ainda, freqüentemente, alvo de investidas poticas que propõem sua extinção.

A inexistência de imposão legal para que as partes que formam as relações de trabalho se submetam à prévia negociação, como requisito para acesso à Justiça do Trabalho, aliada aos fatores antes referidos e a vasto elenco recursal, sobrecarrega os órgãos da Justiça do Trabalho, levando à morosidade da solução dos conflitos - o que não se harmoniza com um dos mais relevantes princípios orientadores do processo do trabalho, qual seja, o da celeridade processual.

Essa morosidade adquire maior relevo quando se tem em conta a reivindicação de direitos quase sempre premidos pela urgência, eis que giram em torno do emprego e do salário - indispensáveis à manuteão do trabalhador e seus dependentes. Em suma, sobreleva-se a natureza alimentar do bem de vida buscado judicialmente na esfera trabalhista, e, portanto, inadiável.

A adoção do instituto da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional pelo direito processual comum brasileiro, mediante a Lei nº 8.952, de 13/12/1994, que alterou o Código de Processo Civil (CPC), decorreu da necessidade de dar efetividade ao processo e amenizar os efeitos da morosidade reinante na Justiça comum civil, e tem sido desejada pela maioria dos juslaboristas como instrumento perfeitamente adapvel ao processo trabalhista, em especial com o fim de atender ao anseio de uma prestação jurisdicional mais expedita.

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) - diploma que rege o processo no âmbito da Justiça do Trabalho - no art. 769, manda que se tenha o direito processual comum como fonte subsidiária do processo trabalhista, exceto naquilo que for com este incompatível. Por isso que, na Justiça Trabalhista, ao lado de providências urgentes expressamente autorizadas pela Consolidação, como a reintegração liminar de dirigente sindical e o cancelamento de transferências irregulares do local de trabalho dos empregados, convivem as medidas cautelares previstas no direito processual comum, por aplicação subsidiária. Com o advento da tutela antecipada, também este instituto vem sendo considerado para dar celeridade e efetividade ao processo do trabalho, mediante assimilação do processo comum.

O que se pretende neste estudo é focalizar a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional em cotejo com a efetividade do processo do trabalho, buscando demonstrar a assimilação do novel instituto de direito processual civil pelo processo trabalhista brasileiro, bem assim sua utilidade e aplicação na solução das lides trabalhistas.

2 A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL

2.1 Antecedentes hisricos

A tutela antecipada, genericamente considerada como medida assecuratória urgente e provisória, encontra raízes nas medidas cautelares do direito romano.

Giovanni ARIETA, citado por Luiz Guilherme MARINONI4, destaca entre as medidas urgentes praticadas pelos romanos a "l’operis novi nuntiatio", a "cautio damni infecti" e a figura do sequestro. A primeira, denúncia oral vasada em fórmulas sacramentais, composta de uma fase extrajudicial e outra judicial, se necessário, destinava-se a proibir o proprierio de continuar a obra iniciada, ainda não concluída, e, se assim não procedesse, o denunciante pediria ao pretor um interdito proibirio ou demolirio. A segunda, restrita a uma fase judicial, visava a assegurar ao requerente o ressarcimento, diante do perigo de dano, mediante caão ou imissão do próprio requerente, pelo pretor, na posse de bens do requerido. E o seqüestro, que consistia no desito, volunrio ou necessário, de uma coisa, pelas partes, a terceiro, para que fosse conservada, diante do temor de que uma delas a deteriorasse ou extraviasse.

Há registro de medidas assecuratórias espeficas nas Ordenações Afonsinas, que dispunham, no Livro Terceiro, Título XXV, sobre a medida cautelar "Do reo, que he obriguado a satisdar em Juizo, por não possuir bees de raiz". Também nas Ordenações Manuelinas, Livro Terceiro, Título XX "Do reo que he obriguado a dar fiaa, ou caam em Juizo, por nam possuir bens de raiz"5.

As Ordenações Filipinas, Livro Terceiro, dedicavam o Título XXXI "Quando o réo he obrigado satisdar em Jzo por não possuir bens de raiz", onde se é possível identificar as figuras do "sequestro", "penhor", "fiaa", "arresto" e até a prisão civil por dívida, tudo para garantir as situações em que se temesse a fuga do devedor, a falta de bens para solver a dívida ou a conservação da coisa litigiosa6.

2.2 Direito comparado

2.2.1 Institutos assemelhados na Europa

Há registro das medidas cautelares ou provisórias nos principais países europeus.

Destaca Víctor Fuentes CAMACHO7 as providências adotadas pela Comunidade Européia para, diante do "periculum in mora", solucionar, em tempo hábil, os litígios verificados nas relações internacionais privadas, assegurando-se a execução da decisão contra algum evento ocasional ou mesmo conduta fraudulenta do demandado. Tais medidas consistem, de um lado, na colocação à disposão do demandante da faculdade de provocar a tutela cautelar, e, de outro lado, em dotar o juiz de amplos poderes para efetivar a tutela. Nesse rol de medidas acha-se a "antecipação da execução das decisões judiciais", cuja finalidade é garantir, satisfazendo-a, a eficácia da futura sentea. Ditas providências assentam-se no art. 24 do "Convênio de Bruxelas", que admite - nada obstante, na prática, tenham surgido dificuldades relativamente a divergências interpretativas entre os órgãos jurisdicionais e no que se refere à execução - a solicitação de medidas provisórias ou cautelares previstas nas leis de um Estado conveniado às suas autoridades judiciais, inclusive se, em virtude do referido Convênio, um tribunal de outro Estado contratante for competente para conhecer sobre o fundo do assunto.

No que tange ao direito interno de cada país, cumpre mencionar a existência, no direito alemão, de medidas provisórias de segurança relativas à coisa litigiosa (§935 da ZPO), de caráter conservativo, semelhante ao seqüestro, e a medida cautelar, propriamente, tendente a criar uma provisória situação de fato, com o fim de "regular um estado provisional, respeitante a uma relação jurídica controvertida", desde que necessário para que não ocorram prejuízos significativos ou não haja ameaça sobre as relações jurídicas, mormente as permanentes (§940 da ZPO). A primeira conserva o estado de fato existente; a segunda cuida de uma nova regulação; ambas, porém, têm um fim cautelar8. Oferece, ainda, a lei germânica, a figura da "condenação provisória", constitda de antecipação da composão da lide, que visa a impedir que o direito subjetivo da parte seja esvaziado pela demora da sentença meriria, o que fatalmente ocorreria se deixasse para exercê-lo somente depois da sentença final, procurando, assim, manter-se a paz social9.

A França admite três tipos de medidas provisórias, segundo Humberto THEODORO JÚNIOR10 - escorado na doutrina e na jurisprudência francesas: "mesures dattente", "mesures provisoires qui anticipent sur le jugement" e "mesures provisoires qui anticipent sur l’execution". As primeiras constituem a clássica tutela cautelar destinada a resguardar do dano a situação em litígio, como arresto, seqüestro, etc., sem pronunciamento sobre o mérito da lide, propriamente dito. As segundas são uma espécie de tutela antecipada, com resultados satisfativos imediatos e provisórios do direito da parte. As últimas são uma tutela antecipada de execução provisória da sentença ainda não passada em julgado, quando necessário.

Na Suíça, tal qual na Alemanha, medidas provisórias destinadas a antecipar o mérito da tutela, desde que necessário e desejável, umas para assegurar o êxito da execução futura, outras para fornecer a paz jurídica, resolvendo em caráter provisório a lide até sentença definitiva11.

O direito português consagra procedimentos cautelares preparatórios e incidentais, típicos e inominados, porém sem o caráter de ação, considerada a subsidiariedade das medidas. Destinam-se a resguardar situações diante do fundado receio de lesão grave ou de irreparabilidade do direito reivindicado. As medidas inominadas têm como pressupostos a exisncia de litígio, representados por uma ação ou não; o fundado receio de grave lesão ou de difícil reparação do direito; e o não enquadramento da situação nos procedimentos espeficos, ou seja, os alimentos provisórios, a restituição provisória da posse, a suspensão das deliberações sociais, o arresto, o embargo de obra nova e o arrolamento12.

Luxemburgo e Holanda disem de institutos semelhantes à tutela antecipada, como noticia Augusto MORELLO13, o primeiro representado pela solução provisória para os casos em que o devedor não apresenta contestação consistente, e o segundo uma espécie de seqüestro conservatório, muito eficiente em determinados casos e que, praticamente, resolve a questão.

A Áustria tem a tutela antecipada sem limitações a não ser quando a medida pertinente for passível de execão foada, e a Inglaterra faculta ao juiz (Contempt of Court) determinar provimentos preventivos e repressivos aos que ameacem a atividade jurisdicional, bem assim provincias processuais outras, distintas dos precedentes de jurispruncia e da lei14.

2.2.2 O modelo italiano

O Código de Processo Civil da Itália, no art. 700, contempla os "provimentos de urgência", que integram o sistema dos procedimentos cautelares. Os provimentos de urgência, porém, diferenciam-se das medidas cautelares tradicionais e emanam do pressuposto de um perigo não especificamente previsto. Seu conteúdo não se acha disciplinado em lei, mas deve ser determinado pelo juiz em harmonia com o provimento definitivo de mérito. Não se admite a utilização dos mencionados provimentos no lugar de um provimento cautelar típico, eis que isso contornaria as normas sobre competência e procedimento estabelecidas na lei. Igualmente, não podem ser invocados os provimentos de urncia com o fim de obter a suspensão ou a remoção dos efeitos de uma sentença ou de um provimento executivo, também não se admitindo que a matéria neles versada exorbite a jurisdão dos juízes ordinários, como a que trata do emprego público. Têm aplicação em situações várias, como exemplos a proibão do uso do nome de uma pessoa célebre para fins publicirios, suspensão da eficácia de protesto, imediata reintegração ao emprego de trabalhador licenciado, proibão da projeção de um filme, eliminação de distúrbios nas transmissões televisivas, inibão de atividade comercial eivada de concorrência desleal, etc. Releva salientar que, no juízo de mérito, o provimento de urgência exaure seus efeitos, subsistindo na sentença se procedente o pedido, mas caducando em caso contrário15.

Em consonância com o art. 700 do Código de Processo Civil italiano, são condões para a concessão dos provimentos de urgência destinados a assegurar provisoriamente os efeitos da decisão de mérito, que a medida pretendida não se enquadre nos demais procedimentos cautelares e que haja fundado motivo de temor de prejuízo iminente e irreparável ao direito durante o tempo transcorrido para fazê-lo valer o pela via ordinária.

Integram, outrossim, o elenco dos procedimentos cautelares da Itália, os "procedimentos cautelares em geral", o seqüestro, a denúncia de obra nova e dano temido e os procedimentos de instrução preventiva.

O ordenamento peninsular consagra, ainda, a "condenação com reserva", dotada da natureza de provimento conden