HISTÓRIA DO PROCESSO: UMA ANÁLISE DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1939 SOB O PRISMA TERMINOLÓGICO

Juvêncio Vasconcelos Viana

Advogado em Fortaleza/CE, Procurador do Estado do Ceará, Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará-UFCe, Mestre em Direito pela UFC e Doutorado em Direito Processual pela USP.

Sumário:
1. Os antecedentes do Código de 1939 –
2. O CPC/39 (Decreto-lei n. 1.608, de 18.9.1939): uma apresentação -
3. A terminologia do Código de Processo Civil de 1939 -
  3.1. Instância -
  3.2. Notificação -
  3.3. Processos ordinário, especiais e acessórios -
  3.4. Defesa do réu -
  3.5. Despacho Saneador -
  3.6. Conflito de jurisdição -
  3.7. Apelação ex officio -
  3.8. Agravo, Embargos de Nulidade ou Infringentes do Julgado e Recurso de Revista -
  3.9. Prejulgado -
  3.10. Exeqüente e executado -
  3.11. Ação executiva -
  3.12. Remissão -
  3.13. Vendas judiciais.
4. Nota conclusiva.

1. Os antecedentes do Código de 1939.

No Brasil, mesmo com a declaração da Independência, ainda continuaram a vigorar as leis portuguesas atinentes ao processo. Valiam, então, naquilo em que não fosse contrariada a soberania nacional, as normas processuais civis contidas nas Ordenações Filipinas (Livro III) 1 2, cujo processo ali disciplinado contava com as principais características de ser escrito, detentor de fase rígidas e marcado pelos princípios da iniciativa da parte e do dispositivo. Um processo com forte acentuação privatística, portanto.

Posteriormente, com a chegada de um novo Código de Processo Penal para o Império (1832), veio com este o anexo da “disposição provisória acerca da administração da justiça civil”, título único, possuidor de poucos dispositivos (27 artigos), mas contava com o mérito de, já à época, eliminar formalidades desnecessárias do processo, v.g., abolição dos juramentos de calúnia, que se davam no princípio das causas ordinárias ou sumárias, inquirição das testemunhas pelas próprias partes que as arrolassem e os agravos de petição e de instrumento ficavam reduzidos a agravos do auto de processo.

O mesmo texto legal trazia, ainda, a adoção de princípios que, muito mais tarde, iriam ser aclamados pela ciência processual, tais como o da imediatidade, da publicidade, da unirrecorribilidade das sentenças - sujeitas sempre à apelação-, e da eventualidade.

Todo esse avanço, todavia, caiu por terra em face da alteração que o diploma, como um todo, sofreu, através da Lei n. 261, de 3 de dezembro de 1841, revogando-se, assim, aquela disposição provisória.

Em 25 de novembro de 1850, voltado especialmente para o Direito Comercial, entrou em vigor o Regulamento 737. Tivemos, pois, o primeiro código de processo elaborado no Brasil 3.

Nesse intervalo de tempo, o processo civil voltava a ter sua disciplina ditada pela legislação portuguesa, pelas Ordenações e suas diversas alterações. Tantas eram essas leis sobre o processo civil, que a Coroa encarregou o Conselheiro Antonio Joaquim Ribas de proceder à “Consolidação das Leis do Processo Civil”.

Mas, a Consolidação de Ribas não foi apenas um trabalho (fruto) de mera compilação. Seu autor foi além, reescrevendo muitas das disposições vigentes. Segundo as palavras do Conselheiro Antonio Ribas, sua Consolidação das leis do processo civil era “uma síntese das teses legislativas, deduzidas do nosso direito, bem como do subsidiário, do romano e do consuetudinário científico” 4. Houve, assim, verdadeiro trabalho de criação de algumas normas, de acordo com a interpretação do conselheiro e sempre com forte inspiração em textos do direito romano.

Veio a República e com essa a edição de novas normas de interesse para o processo civil, em especial, o Decreto n. 763, de 19 de setembro de 1890, que cuidou de estender aos processos cíveis o Regulamento 737, o qual, atendia, naquele tempo, com eficiência e rapidez, às causas relacionadas com o Direito Comercial.

Com a Constituição de 1891, veio a competência da União e dos Estados para legislar sobre direito processual e, então, passamos a ter uma legislação federal de processo e, ao mesmo tempo, códigos de processo em cada um dos estados da federação - na maioria, espelhados no modelo federal -, destacando-se, dentre esses, os códigos de São Paulo e da Bahia.

Com a Constituição de 1934, a União retoma sua competência plena para legislar sobre processo, decorrendo, daí, a necessidade de um novo Código de Processo Civil, capaz de atender às necessidades e aos reclamos de uma grande nação.

2. O CPC/39 (Decreto-lei n. 1.608, de 18.9.1939): uma apresentação.

Foi instituída pelo então Ministro da Justiça, Francisco Campos, uma Comissão para a Elaboração do projeto de Código de Processo Civil 5. Divergências internas, todavia, impediram a realização de um trabalho conjunto e, por fim, Pedro Batista Martins apresentou, sozinho, um Anteprojeto ao Ministro Francisco Campos, que, após revisão, mediante longa Exposição de Motivos, o encaminhou ao Presidente da República.

O texto foi promulgado pelo Decreto-Lei n. 1.608, de 18 de setembro de 1939 6.

Vale notar que o legislador de 1939 já se apresentava preocupado com a idéia do “acesso à justiça”, com a efetividade do processo, mostrando, inclusive, que esse era um problema mundial. Daquela Exposição de Motivos destacamos o seguinte trecho, in verbis: “O processo era mais uma congérie de regras, de formalidades e minúcias rituais e técnicas a que não se imprimira nenhum espírito de sistema e, pior, a que não mais animava o largo pensamento de tornar eficaz o instrumento de efetivação do direito. Incapaz de colimar o seu objetivo técnico, que é o de tornar precisa, em cada caso a vontade da lei, e de assim tutelar os direitos que os particulares deduzem em juízo, o processo caira de sua dignidade de meio revelador do direito e tornara-se uma arma do litigante, um meio de protelação das situações ilegítimas, e os seus benefícios eram maiores para quem lesa o direito alheio do que para quem acorre em defesa do próprio ... O processo em vigor, formalista e bisantino, era apenas um instrumento das classes privilegiadas, que tinham lazer e recursos suficientes para acompanhar os jogos e as cerimônias da justiça, complicados nas suas regras, artificiosos na sua composição e, sobretudo, demorados nos seus desenlaces”.

Observe-se, pois, a absoluta atualidade daquele discurso. Sua entonação, nesse aspecto, sem dúvida, não destoa daquela que vem sendo emprestada ao recente movimento reformista do Código de Processo Civil vigente.

Nessa linha mesmo de efetividade do processo, falava-se em dar maiores poderes ao juiz - poderes instrutórios, especialmente -, buscando, no plano do direito comparado, o exemplo do juiz inglês, o qual, diferentemente do juiz americano, era um intervencionista no deslinde do processo 7.

Repare-se que essa tendência do aumento dos poderes do julgador também é presente, hoje, na reforma do Código de Processo Civil, v.g., a ampliação dos poderes conciliadores do juiz e a possibilidade desse condenar de ofício o litigante de má-fé.

No plano terminológico, na Exposição de Motivos, falava-se em “direito substantivo” e “direito adjetivo”, expressões, modernamente, repudiadas pela ciência do processo, haja vista a afronta que trazem ao reconhecimento da autonomia deste. Ainda sob esse enfoque, a Exposição de Motivos dizia que “o projeto reduziu todas as ações a uma forma única”. É claro, queria dizer ali que haviam sido reduzidos, em verdade, os “procedimentos” a uma forma única.

Quanto aos recursos, elogiava-se a redução desses. Dizia o texto do Ministro da Justiça: “Foram abolidos os dos despachos interlocutórios”. Todavia, sabemos que o sistema recursal de 1939 pecava por vícios de sistematização (v. infra), dificultando, em várias situações, a escolha do recorrente quanto à modalidade recursal a ser utilizada.

O novo Código buscava também restringir as situações de nulidades no processo. Nesse intuito, foi introduzido o “despacho saneador”, com uma configuração bem diversa daquela que conhecemos a partir do Código do 1973 (v. infra).

Dentre todas as características do Código de 1939, talvez a maior seja o fato de esse afeiçoar-se, com algumas concessões - à técnica da oralidade, à época, uma tendência mundial. Aquela Exposição de Motivos então mostrava as vantagens daquele sistema em que o juiz colhe as suas impressões pessoais, destacando os benefícios da aplicação dos princípios da concentração e da identidade física.

Enfim, o Código de Processo Civil de 1939 contava com a seguinte estrutura: a) Livro I – Disposições gerais (arts. 1º a 152) - disciplinava institutos que teriam utilidade não só para o “Processo ordinário” mas também para os “Processos especiais”, v.g., atos e termos judiciais, prazos, valor da causa, despesas, das partes e dos procuradores, do juiz e da competência; b) Livro II - Do processo em geral (arts. 153 a 290) – sob a bandeira do “procedimento único”, disciplinavam-se, ali, atos e fases do processo que, no atual código (1973), estão colocados sob o título do procedimento ordinário, v.g., petição inicial, citações e outros atos de comunicação no processo, defesa do réu, a instância, provas, audiência e sentença; c) Livro III - Do processo ordinário (arts. 291 a 297); d) Livro IV – Dos processos especiais (arts. 298 a 674) – assistemático que era o Código, nem todos os “processos especiais” estavam condensados nesse livro -; e) Livro V – Dos processos acessórios (arts. 675 a 781); f) Livro VI - Dos processos da competência originária dos Tribunais (arts. 782 a 807) - trazia a regulamentação interna corporis do processar dos feitos no STF, coisa que encontramos, hoje em dia, melhor assentada no regimento da Suprema Corte. g) Livro VII - Dos recursos (arts. 808 a 881); h) Livro VIII - Da execução (arts. 882 a 1.030); i) Livro IX - Do juízo arbitral (arts. 1.031 a 1.035); j) Livro X - Disposições finais e transitórias (arts. 1047 a 1052).

3. A terminologia do Código de Processo Civil de 1939.

Costuma-se dizer que o legislador processual civil de 1939 teria incorrido em erros quanto ao emprego da palavra. A terminologia eleita em dispositivos daquele texto normativo haveria induzido os doutrinadores de então, bem como os reformadores do mesmo código, a detectarem nessas imprecisões ou confusões terminológicas.

Obtida uma visão geral do diploma processual de 1939, passemos à análise de termos e conceitos empregados pelo legislador de então, as quais, a nosso sentir, são capazes de demonstrar, comparativamente ao vocabulário do vigente código, alguma atualidade e interesse.

3.1. Instância.

A expressão “instância” não tem sentido unívoco. É palavra que pode ser usada ora no sentido de grau de jurisdição, ora com o significado de processo ou relação processual. Embora não deixasse de fazer uso da expressão em sua primeira acepção (v.g. arts. 819 e 824) , o Código de 1939 empregava, muitas vezes, a expressão instância na sua segunda acepção. Valia, à época, o conceito de instância como sendo o “espaço temporal dentro do qual se trata e termina a causa com decisão final” .

O Código referia-se, em título próprio (Título VII do Livro II), aos fenômenos da suspensão, absolvição e cessação da instância (arts. 196 a 207).

Dizia a redação do art. 196 que “a instância começará pela citação inicial válida e terminará por sua absolvição ou cessação ou pela execução da sentença”. Assim, o diploma dizia que o processo (instância) começava pela citação e, além das hipóteses de absolvição e cessação, terminaria “pela execução da sentença”.

O término da instância era algo que se colocava de forma imprecisa. O legislador de então podia, talvez, estar inspirado na idéia de que a instância é o “tratado completo” de uma controvérsia jurídica (Glúk) e, partindo dessa premissa, a execução seria apenas uma fase do processo de cognição, um mero “acabamento” desse. Embora pudéssemos ver em tal conceito legal (art. 196, final) reflexos da corrente negativista da autonomia do processo de execução, não se discutia o fato de que era necessário, por outra expressa previsão legal (art. 165, CPC), uma nova citação para a execução, sob pena de expressa nulidade. Uma antinomia se fazia presente na lei processual. Algo estava errado: ou a instância findaria pela sentença definitiva e, quando da execução, se instauraria uma nova instância pela citação ou a instância continuava para terminar pela execução da sentença e, nesse caso, não se justificaria a exigência de nova citação.

É curioso notar que um anteprojeto da lavra da Sub Comissão Legislativa do Congresso havia sugerido, anteriormente, redação segundo a qual “a instância instaura-se com a distribuição do requerimento de intervenção judicial ou com o registro quando não houver distribuição, e finda com a sentença definitiva ou terminativa”. Esse, a nosso ver, seria um texto melhor, mais próximo do vigente art. 263 do Código de Processo Civil e que teria evitado a questão colocada.

A execução da sentença implicava, pois, em nova instância. Corrigia-se o preceito para dizer que a instância começava pela citação e terminava pela absolvição ou pela sentença definitiva, ou seja, com a sentença transitada em julgado é que estava “terminada a causa”.

O Código de Processo atual fala, em capítulo próprio, da “Formação do Processo” (arts. 262 e 263). Cotejando-se o antigo art. 196 (CPC/39) com o vigente art. 263 (CPC/73), temos que, hoje, ajuizada a ação, nasce a relação processual. O processo já existe antes da citação – tanto é que pode ser extinto (art. 295 c/c art. 267, I) – a qual apenas propicia a sujeição ao demandado dos efeitos da instauração daquele.

Quando tratava do fenômeno da suspensão da instância, o Código de 1939 previa que era desprovido de eficácia o ato processual que se realizasse no período de suspensão da instância (art. 199). Algo diverso do que temos no sistema vigente, do qual se depreende que será nulo o ato processual que for praticado durante a suspensão do processo (art. 266, CPC/73). Com base no art. 199 (CPC/39), falava-se então no fenômeno da “eficacização” do ato processual. Sustentava Pontes de Miranda que os “atos processuais ineficazes por terem sido praticados durante a suspensão eficacizam-se pela aprovação pela parte contrária, ou pela comparência à audiência de instrução e julgamento sem arguição de ineficácia. Se se trata de decisão judicial é preciso que todas as partes interessadas e que possam recorrer assintam na eficacização” . Também, ressentia-se, naquele tempo, de que, na disciplina da suspensão de instância (arts. 197 a 200), não havia previsão, diversamente do que se dá no CPC/73 (art. 266), para prática de atos de urgência durante seu período .

Já a absolvição de instância (arts. 201 a 205) é fenômeno que se aproxima da atual extinção do processo sem julgamento de mérito (art. 267, CPC/73). Seus casos seguiam no rol do art. 201, destacando-se: a falta de documentos indispensáveis à proposituara da ação junto à inicial; a pretensão do autor fundada em interesse imoral ou ilegítimo; a falta de caução às custas; e o abandono da causa pelo autor por mais de trinta dias.
A perempção, disciplinada no art. 204 do código, embora não colocada expressamente naquele rol, era também uma modalidade de absolvição reconhecida pela doutrina.

Apenas dois dispositivos tratavam da cessação de instância (art. 206 e 207). Dizia-se que a cessação de instância ocorreria nos casos de transação ou desistência, homologadas pelo Juiz (art. 206). Por sua vez, a doutrina ampliava esse rol para incluir a prescrição ou a morte de uma das partes nos casos de ações personalíssimas.

Falava-se ainda em cessação parcial quando a desistência ou a transação não compreendiam todas as questões debatidas no processo, prosseguindo a instância.

Dada a dubiedade de sentidos que envolve a expressão instância, essa foi retirada do atual código (vide Exposição de Motivos, ns. 6 e 7), embora ainda figure na linguagem de outros países (Itália, Alemanha) .

3.2. Notificação.

No Código de Processo Civil de 1939, tínhamos três modalidades de atos de comunicação: citação, intimação e notificação.

A citação, ato de comunicação intimamente relacionado com a perfectibilização do contraditório, sempre consistiu no chamamento do demandado a juízo para, querendo, defender-se ; a intimação, ato de mera ciência da parte, v.g., intimação de uma decisão do juiz no processo; e a notificação, a ciência que se dá a alguém, acompanhada de um comando, v.g., notificar o perito de sua nomeação (art. 130) . As notificações, salvo regra em sentido contrário, somente obrigavam ao comparecimento do notificado depois de decorridas 24 horas (art. 168, §3º, CPC/39).

Hoje, há somente duas espécies de atos de comunicação: citação e intimações. Modernamente, o conceito de intimação engloba a antiga idéia de notificação.

Mas, a expressão “notificação” ainda é vigente em algumas situações. Por exemplo: a) existe a “notificação”, procedimento previsto no Livro do Processo Cautelar (art. 867 a 873, CPC/73). Curiosamente, deferida a medida e despachada essa, realizar-se-á na pessoa do notificado mediante ato de intimação; b) há uma “notificação” no procedimento do mandado de segurança, pela qual a autoridade acoimada de coatora é chamada a prestar informações (art. 7º, inciso I, Lei n. 1.533/51). O writ of mandamus, vale recordar, em seu antigo procedimento, trazido no CPC/39, além da notificação da autoridade impetrada (art. 322, I), previa-se também a citação do representante judicial da pessoa jurídica de direito público interessada (art. 322, II); c) no processo do trabalho, a citação da parte reclamada também se denomina “notificação” (CLT, arts. 774 e 841).

No processo penal, ainda se mantém a tríplice classificação dos atos de comunicação. O art. 570 do Código de Processo Penal, por exemplo, diz que “a falta ou a nulidade da citação, intimação ou notificação sana-se com o comparecimento do interessado”, o que deixa bastante claro que o diploma reconhece as três distintas figuras. Ainda na seara penal, temos a figura da notificação do réu, para apresentar defesa, por escrito, antes do recebimento (ou não) da denúncia, nos procedimentos dos crimes de responsabilidade de funcionário público, prefeitos e de vereadores (v.g., arts. 359, 514, CPP; Decreto Lei n. 201/67, art. 2º , I; e Lei n. 8.038/90, art. 4º ).

3.3. Processos ordinário, especiais e acessórios.

O Código de 1939, sem dúvida, prodigalizou o uso da expressão “processo”. Logo em seu art. 1º encontramos referência à expressão, quando dispõe: “O processo civil e comercial, em todo o território brasileiro, reger-se-á por este Código, salvo o dos feitos por ele não regulados, que constituam objeto de lei especial”. Lamentava-se que o diploma legislativo, elaborado justamente para unificar as disposições do processo civil, findou por não abrangê-lo totalmente, deixando muitas matérias entregues à legislação esparsa, v.g., a execução fiscal, as desapropriações e as ações de acidente de trabalho.

No atual Código de Processo Civil (1973), há regra similar, qual seja, o art. 1.211, em sua primeira parte: “este Código regerá o processo civil em todo o território brasileiro”. Não se falou mais em processo civil e comercial, haja vista ser pacífico, modernamente, que a solução das lides mercantis dá-se através da denominada jurisdição civil (não penal), recebendo idêntica adjetivação o processo decorrente da atuação daquela. Na redação do citado art. 1.211 estaria, portanto, englobada a expressão processo comercial. Em outras palavras, quis ali se mencionar todo e qualquer processo que tenha por objeto uma pretensão em matéria cível, “uma demanda cujo fundamento seja de direito não penal, nem especial (trabalhista, eleitoral)” .

Nesse ponto, tanto outrora como no vigente texto, a expressão processo foi utilizada corretamente.

Mas, o Código de 1939 falava em processo ordinário, processos especiais e processos acessórios, quando queria, em verdade, referir-se a procedimentos. Luiz Machado Guimarães, com bastante propriedade, naquela época, já reconhecia que a divisão que o Código apresentava se assentava, em verdade, numa diversidade de procedimentos e não de “processos” .

O Código de Processo Penal (1940) também comete esse erro quando fala, por exemplo, “Dos processos em espécie” (Livro II), “Do processo comum (Título I), “Dos processos especiais” (Título II).

O que se observa é que não houve o devido cuidado de se evitar a redução do termo “processo” à noção de “procedimento”.

É sabido que não se pode ver o processo apenas dessa maneira, como uma
mera sucessão de atos. A obra de Rudolf Von Bülow (1868) teve o mérito de pôr fim a essa visão estreita . Sob a ótica moderna do fenômeno, o processo deve ser visto não apenas pelo aspecto dos atos que lhe dão corpo e das relações entre eles mas também pela forma das relações entre os seus sujeitos, sempre marcado pelo contraditório .

Contudo, convém lembrar que, no direito anterior, era muito pior.

O Regulamento 737, por exemplo, trazia a seguinte classificação: Processo ordinário (Título II), Ações Sumárias (Título III), Ações Especiais (Título IV), Ações Executivas (Título V).

A Consolidação de Ribas, por sua vez, falava em Processo Geral ou Ordinário e Ações Especiais. Essas subdividiam-se em Ações Sumárias, Sumaríssimas e Executivas.

Nos Códigos estaduais as classificações eram as mais variadas possíveis. A título exemplificativo, no Código do Estado de São Paulo, falava-se, no Livro III, dos processos preparatórios, preventivos e incidentais; no Livro IV, do Processo Comum (Ação Ordinária, Sumária e Sumaríssima); e, no Livro V, do Processo Especial.

Comentando aquela classificação múltipla de “ações” (procedimentos, na verdade), Pedro Batista Martins dizia que “eram ordinárias aquelas em que se impunham a observância de todas as formalidades prescritas; sumárias as em que se dispensariam algumas formalidades; sumaríssimas e executivas aquelas em que o processo a ser observado era quantitativa e morfologicamente menos solene” .

Assim, no Código de 1939, não houve uma classificação rigorosamente científica, pautada em critério lógico, preferindo-se, em verdade, atender mais às necessidades de ordem prática.

De qualquer sorte, ao contrário das confusas classificações legislativas anteriores, buscava o novo código uma posição mais clara, bipartida, com uma divisão uniforme entre “processos” ordinário e especiais. Mas, a uniformização não foi absoluta. Atendendo a circunstâncias de direito material, peculiares a certas situações, o Código se viu na contingência de admitir uma multiplicidade de “processos especiais”, num total de 38 (Livro IV).

Tomemos o denominado “processo ordinário”. Esse vinha disciplinado no Livro III, que contava com um único título, “Do procedimento” – aí sim, a expressão veio precisa -, e trazia poucos dispositivos (arts. 291-297). Era a tentativa do “rito único”. O “processo ordinário” era destinado àquelas ações às quais não fora prescrito pela lei um procedimento especial, portanto, era um procedimento ao qual se chegava por exclusão (art. 291).
Sua estrutura continha: a apresentação da petição inicial; citação, com 10 (dez) dias para defesa (art. 292, caput); prolação do “despacho saneador” (art. 293 e 294) ; designação de audiência de instrução e julgamento – diga-se de passagem, sempre obrigatória – (art. 296, I); sentença, proferida sempre em audiência.

A audiência, como visto, era termo essencial para o processo ordinário, não podendo ser preterida, dada a relevância que então se dava ao contato do juiz com as provas e partes. Tinha-se a audiência como importante mesmo nas causas em que a pretensão das partes fundava-se, de exclusivo, em prova documental, pois se possibilitava o debate oral, bem como a prolação da sentença e o imediato fluir do prazo de recurso, sem necessidade de novas intimações . Tudo isso é algo diverso do que ocorre no sistema do Código de 1973, onde a audiência de instrução e julgamento pode ou não ocorrer (arts. 330 e 331, §2º, parte final, CPC).

Depois, vinham os “processos especiais”. Quanto a esses, o código era, sem dúvida, assistemático. O Livro IV trazia, de forma aglomerada, procedimentos de natureza diversa. Em meio a procedimentos ainda hoje conhecidos encontravam-se: a ação executiva (infra), o mandado de segurança, a ação de despejo, a ação renovatória, a ação de imissão de posse e a de eleição de cabecel.

Ainda, vale notar que também não estavam compreendidos no Livro IV todos os processos de rito especial. Existiam procedimentos que, distinguindo-se dos demais por algum atributo característico, foram deslocados para os livros subseqüentes, formando categorias autônomas sob as epígrafes “Dos processos acessórios” e “Dos processos da competência originária dos Tribunais” . Por exemplo, no livro dos “processos acessórios” estavam a especialização da hipoteca legal, as vendas judiciais (infra), os embargos de terceiro, a habilitação e a restauração de autos, ritos que, hoje, estão entre os procedimentos especiais (Livro IV, CPC/73).

No Livro V, constavam os “processos acessórios”, categoria que partia da concepção de que os processos podiam achar-se em relação de principal e acessório. Teria, assim, o Livro V do Código de 1939 conglomerado vários processos que, segundo Pontes de Miranda, certamente ficam em relação de acessoriedade quanto a processos de certas ações de condenação e constituição” . Falava-se em uma classificação dos processos acessórios: preparatórios, preventivos e incidentes.

Preparatório seria “o que visa instruir, fundamentar a propositura da lide principal (v.g. – a separação de corpos)”; preventivo o que “tem a finalidade de evitar fraudes, assegurando a futura efetivação do direito (ex. – o seqüestro)”; e incidente “o processo acessório que surge durante a demanda (v.g. – embargos de terceiro)” .

Tal classificação era absolutamente pragmática e pouco tem de científica. Os termos que emprega são totalmente criticáveis, isto porque simplesmente confunde os critérios que utiliza. Em duas das expressões - preparatório e incidente –, leva em conta, na verdade, o momento em que se instaura o “processo acessório”; em outra – preventivo –, procura ver a finalidade da tutela jurisdicional buscada pela parte.

Tomando os exemplos supra, o próprio seqüestro poderia vir a ser utilizado no curso de um processo ordinário e, aí, estaríamos diante de um “processo acessório” não só reconhecidamente preventivo mas também incidente.

O Livro dos “processos acessórios” começava com as denominadas “medidas preventivas” (Título I), verdadeiros “procedimentos de segurança”.

O art. 675, caput, do CPC dava ao juiz um poder geral para determinar providências que pudessem “acautelar” o interesse das partes e, de seguida, em seus incisos (I a III), apresentava um rol de situações em que aquelas medidas podiam ser decretadas: “quando do estado de fato da lide surgirem fundados receios de rixa ou de violência entre os litigantes”; “quando, antes da decisão, for provável a ocorrência de atos capazes de causar lesões, de difícil e incerta reparação, ao direito de uma das partes”; “quando, no processo, a uma das partes for impossível produzir prova, por não se achar na posse de determinada coisa”.

Reconhece-se, no caput desse dispositivo um poder geral de cautela para o juiz . Todavia, esse poder geral cautelar foi redigido nesse artigo de forma tímida. Seus incisos acabavam por limitar a eficácia do caput, bem como passavam a idéia de sempre referir-se a pendência de uma outra demanda, não possibilitando, assim, tutela cautelar antecipada. De certo, a falta de sistematização da tutela cautelar no Código decorria do desconhecimento da doutrina sobre o tema, já que ainda não se tinha a clara idéia da cautelar como um direito de ação autônomo, com características e procedimentos próprios .

O arresto, o seqüestro, a busca e apreensão e outras medidas preventivas nominadas (v.g., caução, exibição, arrolamento) constavam de uma relação que figurava no art. 676.

Tomando a premissa de que o “processo acessório” de natureza preventiva, pela circunstância de ser preparatório ou incidente, deve obter pronta solução, previu o art. 685 um procedimento mais rápido para ele, uma “miniatura do processo ordinário” .

O termo “cautelar” (processo cautelar, procedimento cautelar) era estranho, portanto, ao Código de Processo Civil de 1939.

Da mesma forma, o Código de Processo Penal também não conhece o adjetivo “cautelar”, preferindo falar em “medidas assecuratórias” (arts. 125 a 144), que “se destinam a previnir, com a necessária urgência, o dano que resultaria da demanda da providência definitiva” .

Coube à doutrina introduzir, à época, o uso da expressão, colocando as ações cautelares (ou preventivas) como daquelas que se exercem acessoriamente, sem haver “antecipação da eficácia que teria a sentença na ação própria” .

Feita essa digressão, comparativamente, temos que o Código de Processo Civil de 1973 empregou o termo processo com maior precisão do que fez o diploma anterior de 1939, de certo, sob a inspiração de idéias como as de João Mendes de Almeida Júnior, para quem os termos processo e procedimento apareciam de forma bem distinta .

Contudo, não obstante o acima observado, o Código de 1973, logo na sua Exposição de Motivos, empregou a expressão “processo oral” e ainda repetiu o equívoco do uso indevido da expressão nos arts. 12, §3º (quando fala em “processo especial”) e 520, IV (quando diz “decidir o processo cautelar”) .

3.4. Defesa do réu.

O Código não se referia à expressão “resposta do réu”, tendo sido essa uma inovação do álbum processual de 1973.

Não obstante a inexistência de uma expressão-gênero sobre as possíveis atitudes ativas do réu, havia referência a cada uma dessas, em dispositivos separados do Livro II: Título IV, da contestação; Título V, das exceções; Título VI, da reconvenção.

A contestação, com os requisitos que ainda hoje são conhecidos (art. 180), devia vir em 10 dias.

As exceções (arts. 182 a 189) eram de quatro espécies: suspeição, incompetência, litispendência e coisa julgada. Não havia exceção de impedimento. Verifique-se, contudo, que o parentesco – hipótese típica de impedimento -, no Código de 1939, era colocada como uma das hipóteses de suspeição (art. 185, I). Deviam ser opostas nos três dias subseqüentes ao da citação, sendo que as duas primeiras (suspeição e incompetência) eram processadas e julgadas nos próprios autos, com suspensão do curso da causa, e as outras duas (litispendência e coisa julgada) em apartado, mas sem suspensão do processo (arts. 182, I e II).

A lei impunha ao excipiente a obrigação de indicar o “juízo” para o qual se declina, sob pena de não ser admitida a exceção (§ 2º, art. 182).
Quanto a seu procedimento, oposta que seja a exceção, conclusos os autos ao juiz, esse, nas 48 horas seguintes, poderá rejeitá-la in limine, se for manifestamente improcedente. No caso de ter essa “fundamento legal” – entenda-se, ser plausível -, mandará ouvir a parte contrária dentro de três dias, decidindo, em seguida, em 48 horas. Se houver necessidade de prova testemunhal, o Juiz designará audiência para instrução e julgamento (art. 183 §§ 1o e 2º).

Era possível usar, com a contestação, a reconvenção. Dizia o art. 190, 1ª parte, que: “o réu poderá reconvir ao autor quando tiver ação que vise modificar ou excluir o pedido”. A redação do dispositivo era atécnica, haja vista que o ajuizar da demanda reconvencional, obviamente, por si só, não modifica nem exclui o pedido do autor .

A regra da autonomia entre a reconvenção e a ação principal já era ali prevista (art. 194).

O art. 192 restringia os casos de cabimento da medida, tornando-a vedada nas seguintes ações: “relativas ao estado e capacidade das pessoas, salvo as de desquite e anulação de casamento”; “de alimentos”; “de depósito”; “executivas”; “que versem sobre imóveis, ou direitos a eles relativos”; “que tiverem processo diferente do determinado para o pedido que constituir objeto da reconvenção”.

Luiz Antonio da Costa Carvalho, à época, criticava a existência de tantas vedações ao uso do instituto reconvencional, não aceitando, por exemplo, o não cabimento da reconvenção nas ações sobre imóveis ou direitos a eles relativos .

O termo “resposta do réu”, adotado no Código Buzaid é, por sua amplitude, mais técnico e preciso que a expressão “defesa”, haja vista que essa não caberia ante o fato de que a reconvenção não é “defesa” e sim “ataque no próprio processo” . O Código atual usa a expressão resposta “quando trata de atos através dos quais se exercem faculdades inerentes ao princípio do contraditório”, quer durante a fase postulatória, quer no procedimento recursal. Entretanto, no primeiro caso, quando o art. 297 quis relacionar, de forma exaustiva, as “respostas” não o fez, deixando de lado outras reações do demandado, v.g., a nomeação à autoria, a impugnação ao valor da causa e a denunciação da lide .

3.5. Despacho Saneador.

No Regulamento 737 e nos códigos estaduais que o seguiram – e copiaram – determinava-se que o juiz realizasse prévio julgamento das nulidades.

Mas, segundo Galeno Lacerda, não se pode ver nesses diplomas o “germe” do “despacho saneador” do Código de 1939. Aqueles dispositivos legais “nada mais faziam que determinar o julgamento prévio de uma exceção dilatória de nulidade, como ocorria com as demais exceções e era costume desde o processo medieval” . O mestre credita a inspiração do nosso “despacho saneador”, com a configuração que recebeu no Código de 1939, mais ao direito português.

Naquele código, decorrido o prazo para a contestação – com ou sem essa -, os autos eram conclusos para o juiz preferir o “despacho saneador”, no qual aquele poderia (arts. 293 e 294):

a) decidir sobre a legitimidade das partes e sua representação, mandando citar, se necessário, litisconsortes necessários e o agente do Ministério Público;

b) mandar ouvir o autor acerca de fatos extintivos do pedido;

c) pronunciar nulidades insanáveis e mandar suprir as sanáveis;

d) determinar exames, vistorias e outras diligências.

Sendo desnecessárias essas providências, o julgador, no “despacho saneador”, designava a audiência de instrução e julgamento, bem como as convocações necessárias (partes, testemunhas e perito), ex vi do art. 296, I e II.

Naquele tempo, entendia-se que o fim do “despacho saneador” era “o de separar tanto quanto possível a decisão das questões prévias e preliminares do conhecimento do mérito da causa ou limpar o processo das questões que podem obstar ao conhecimento do mérito da causa” .

Com o Código de 1973, o “despacho saneador” teve alterações, sofrendo verdadeira “cisão”, passando a representar uma outra realidade. São introduzidas no sistema as denominadas “providências preliminares”, um vernáculo inteiramente original no sistema processual brasileiro. Diz-se “preliminares” porque antecedem ao “julgamento conforme estado do processo”, fase em que poderá ocorrer, inclusive, o desfecho da causa, com ou sem julgamento do mérito.

Conforme leciona Cândido Dinamarco, o código quis preparar o processo para a fase instrutória, “fazendo funcionar o princípio do contraditório e livrando-o das imperfeições que talvez o inquinem em cada caso concreto. Falou, por isso, das providências preliminares, com as quais se verificará a viabilidade de continuar o feito, só deixando prosseguir o processo que realmente tenha condições. Antes, tudo isso era feito através do despacho saneador” .

Há, assim, um desdobramento do que, no código anterior, estava inserido entre as matérias que eram decididas no despacho saneador.

Cindiram-se as hipóteses do antigo art. 294. Alguns de seus itens (incisos I a III) foram para o conteúdo das atuais providências preliminares e a parte referente a determinação das provas e designação da audiência de instrução e julgamento seguiu para o art. 331 do Código de 1973.

Se, outrora, poderia haver dúvidas acerca da existência de uma fase ordinatória (saneadora) do processo, agora, não mais.

O “despacho saneador” ficou com o seguinte conteúdo: declarar que o processo está saneado; decidir sobre a admissibilidade das provas; designar a audiência de instrução e julgamento. Assim, após as providências preliminares, o julgador julgará conforme o estado do processo: extinguindo-o; ou julgando antecipadamente; ou, por derradeiro, dando o processo por saneado. O pronunciamento de saneamento, pois, não é para “sanear” o processo, mas sim para declarar que esse assim (saneado) se encontra.

Terminologicamente, no Código de 1973, trocou-se o termo “despacho saneador” por “saneamento”. Foi um bom ajuste, pois não soava correto denominar de “despacho” um pronunciamento no qual o juiz “decide” acerca de questões processuais, provas a produzir etc.

Mais recentemente, quanto ao saneamento do processo houve a alteração advinda da Lei n. 8.951, de 13.12.94, não de natureza terminológica ou de conteúdo, mas sim quanto ao modus de proferir-se a decisão de saneamento do processo, com a instituição de uma audiência preliminar, de tríplice conteúdo (conciliação – saneamento – organização), inspirada no modelo traçado pelo Código-tipo da América Latina .

3.6. Conflito de jurisdição.

Outra expressão criticável no Código de Processo de 1939 é o termo “conflito de jurisdição” (art. 802), constante do Livro dos processos da competência originária dos Tribunais (Título IV).

O citado artigo previa o suscitar do “conflito de jurisdição” entre autoridades judiciárias ou entre essas e autoridades administrativas. O CPC de 1939, em claro erro, chamava esse último “conflito” também de “conflito de jurisdição”, ignorando o fato de que a autoridade administrativa não tem jurisdição alguma .

Talvez o legislador, apressadamente, tenha redigido o art. 802 inspirado em modelos paralelos (França, Itália) que desfrutam do chamado “contencioso administrativo”, sem atentar para o fato de que, como sabido, não existe entre nós essa jurisdição administrativa .

Sem dúvida, o termo moderno, que melhor representa o fenômeno do “conflito” entre autoridades administrativas e judiciárias chama-se “conflito de atribuições” (art. 124, CPC/73).

O Código de Processo Civil não constituía o único texto legal a mencionar a expressão em comento (“conflito de jurisdição”). Na mesma linha, o Código de Processo Penal (arts. 113 a 117) e a Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LC 35/79, arts. 89, § 1º, c, §5º, b; 101 §3º, b) também falavam em “conflito de jurisdição”. A Constituição Federal anterior (arts. 119, I, e; 122, I, e) também repetia a expressão equivocada. A vigente lei maior, mais técnica, não mais o faz (arts. 102, I, a; 105, I, d).

Mas, ainda que empregada entre órgãos do judiciário, de onde vem o equívoco da citada expressão? É que, como sabemos, “jurisdição” é uma das funções do Estado, é manifestação pura da soberania, poder uno e indivisível. Desta forma, embora exercida por uma pluralidade de órgãos, que compõem a organização chamada Poder Judiciário (art. 92, CF), a jurisdição também é una.

Assim, “distribui-se o exercício das atividades jurisdicionais, mas o poder jurisdicional em si mesmo não comporta divisões” . A jurisdição é algo inerente a todos os juízes, daí porque o conflito somente poderia ser competência.

O Código de 1973, rompendo com o costume e com a praxis, passou a falar, mais acertadamente, em “conflito de competência”.

A expressão se faz acertada mesmo “quando se trata de conflito entre Justiças diferentes, pois nenhuma delas é órgão de uma jurisdição distinta, exercendo todas, ao contrário, o poder jurisdicional nacional, que é uno e indivisível” .

O Código de 1939, no parágrafo único do art. 802, falava do cabimento do conflito quando houvesse entre as autoridades controvérsia acerca da “junção ou disjunção” de processos. Melhor, o CPC/1973 diz que caberá o suscitar do conflito de competência “quando entre dois ou mais juízes surge controvérsia acerca da reunião ou separação de processos” (art. 115, III).

3.7. Apelação ex officio.

O art. 822 do Código dizia que a apelação ex officio (ou necessária) era interposta pelo juiz mediante simples declaração na própria sentença.

Chega a soar cômico que o juiz pudesse “interpor” medida de irresignação (recurso) contra sua própria sentença, produto final de sua atividade intelectiva, como se estivesse inconformado com o juízo que, ao final do processo, formou e proferiu.

O juiz não “interpõe o recurso” como dizia o Código, ele simplesmente remete os autos ao tribunal.

Também o art. 814, parte final, desnecessariamente, vinha dizer que o juiz estava dispensado de realizar preparo, nos casos de apelação ex officio.
A medida trazida no CPC, ou mesmo em leis extravagantes , não se trata de um recurso, mas, em verdade, de uma condição última para a eficácia de determinadas sentenças.

O instituto tem origem no instituto da Consulta, importado do direito argentino, venezuelano e colombiano. Foi criado inicialmente para situações previstas no processo penal (inquisitório) e, posteriormente, ante o movimento, cada vez maior, de “publicização” do processo civil, foi estendida para algumas causas cíveis .

O Código de 1973 elimina a expressão, optando, mais acertadamente, por “duplo grau” obrigatório (art. 475), remessa obrigatória, remessa oficial, desprezando os termos recurso ou apelação oficial .

Curioso notar que, mesmo com a doutrina, de forma esmagadora (Cândido Dinamarco, Nelson Luiz Pinto, Ada Pellegrini Grinover, Alcides de Mendonça Lima e Moacyr Amaral Santos), afirmando que o “recurso ex officio” de recurso nada possui, os tribunais da nação, em geral, continuam a valer-se da velha expressão.

3.8. Agravo, Embargos de Nulidade ou Infringentes do Julgado e Recurso de Revista.

Havia no Código, quanto aos recursos, além de vícios de sistematização, problemas de ordem terminológica, quando, por exemplo, fazia o “emprego de uma expressão única para designar institutos diferentes” .

Colhamos daquele sistema recursal, três medidas cuja terminologia nos traz agora algum interesse, quais sejam, o agravo, os embargos de nulidade ou infringentes do julgado e o recurso de revista.

O sistema anterior previa espécies diferentes de agravo. Dizia então o Código que o agravo poderia ser de instrumento, de petição ou no auto do processo (art. 841).

O art. 842 trazia um rol de situações que davam ensejo ao agravo de instrumento, sem excluir outras situações que a lei expressamente permitisse. Mas, essa tentativa de exaurir na lei todas as situações agraváveis de instrumento era criticada desde aquela época . Sugeria-se, então, o cabimento amplo do agravo de instrumento contra quaisquer decisões interlocutórias - como acabou acontecendo no Código de Processo de 1973 -, ou que, ao menos, se tivesse um recurso contra aquelas situações de perigo de dano .

O outro agravo, o de petição, cabia, excetuados aqueles casos expressos de agravo de instrumento, das decisões que implicassem a extinção do processo sem julgamento de mérito (art. 846). Assim, o primeiro pressuposto desse recurso era a existência de decisão terminativa do processo – ainda que contasse a doutrina com situações duvidosas, v.g., perempção, carência de ação e prescrição - . Tal recurso, diversamente do agravo de instrumento, era dotado de ambos os efeitos e processava-se nos próprios autos. Findou por acontecer uma indesejável desuniformização do sistema e o termo “agravo de petição” passou a representar um recurso com diferentes hipóteses de admissibilidade, sendo interponível ora de sentenças definitivas - v.g., a que negava ou concedia mandado de segurança -, ora de sentenças terminativas, como previsto originariamente no Código de Processo.

Já o agravo no auto do processo cabia nas situações previstas no artigo 851, sendo essas: as que julgassem improcedentes as exceções de litispendência e coisa julgada; que não admitissem a prova requerida ou implicassem cerceamento de defesa; que concedessem medidas preventivas incidentais; que considerassem ou não saneado o processo . Era um recurso de interposição simplificada. Tinha “feição de simples protesto ou ressalva, de mera preliminar do recurso ordinário da apelação” .

Era situação perceptiva a de que a apresentação de hipóteses legais para o cabimento do agravo de instrumento, bem como do agravo no auto do processo não esgotava a totalidade dos casos do dia-a-dia, muitos a reivindicar tutela de urgência, gerando-se, daí, o uso da correição parcial e do mandado de segurança, o que gerava grave deformação no sistema.

Assim, com a chegada do Código de 1973, foi-se o agravo de petição, por se ter tornado, como vimos, uma impugnação de conteúdo variável e com situações difíceis a se definir se a sentença era ou não de mérito, e o agravo no auto do processo, sob o aduzir de que o agravo de instrumento, poderia, de forma melhor, propiciar a correção de erros sem embaraçar a marcha processual.

O termo “agravo de petição”, todavia, continuou sendo denominação empregada em modalidade recursal prevista no processo do trabalho (art. 897, a, CLT), cabível contra decisões do Presidente da Junta nos processos de execução, de embargos do devedor, embargos de terceiro e de liquidação.

No cível, simplifica-se o sistema. Havendo sentença – de mérito ou não – caberá apelação; das decisões intelocutórios caberia o agravo de instrumento. Teria, na opinião de alguns, desaparecido a “tortura” do regime anterior quanto à escolha do recorrente entre a medida da apelação ou do agravo de petição . Mas, sabemos que, no presente, dúvidas ainda remanesceram quanto ao cabimento, em algumas situações, da apelação ou do agravo de instrumento.

O art. 496, II, do Código de 1973, quando de sua promulgação, previu o apenas o recurso de “agravo de instrumento”. Mas houve um equívoco. É que empregou-se ali a denominação da espécie recursal de forma qualificada (“de instrumento”).

Porém, o agravo – essa é a espécie recursal -, enquanto agitado contra decisões de juízos de 10 grau, se divide, face seu modus e oportunidade do julgamento, em duas modalidades: retido, para ser decidido como preliminar de apelação; e de subida imediata, quando, então, é formado o “instrumento” e os autos respectivos sobem para o tribunal, enquanto o processo tem curso normalmente perante o juiz.

Veio a Lei n. 8.950/84, que deu nova redação ao inciso II do art. 496, para dizer que a espécie recursal é o agravo e não agravo de instrumento. Do contrário, mantida a anterior terminologia, considerada sua outra forma de processamento (a retida), teríamos então que cogitar da estranha figura de um “agravo de instrumento”.

Não bastasse isso, também com a reforma, foram introduzidos no sistema do próprio CPC outros “agravos” que, por suas peculiaridades e admissibilidade específica, nem são retido nem de instrumento. São simplesmente “agravos”, “agravos internos” como se tem optado em adjetivar, v.g., art. 557 e art. 532, CPC.

A modalidade recursal, portanto, é a de “agravo”, a qual, por sua vez, admite diversas formas.

Retomando o Código de 1939, sob o título “dos embargos”, vinham previstos os denominados “embargos de nulidade ou infringentes do julgado”, que cabiam quando não fossem unânimes os acórdãos que, em apelação, houvessem reformado a sentença (art. 833 a 840).

Existiam também embargos de nulidade ou infringentes “das sentenças de primeira instância, proferidas em ações de valor igual ou inferior a dois contos de réis (2:000$000)”, os “embargos de alçada”, situação já àquela época questionada em face do princípio do duplo grau de jurisdição .

Essa modalidade recursal também causou certa complicação terminológica e conceitual.

“Embargos” é vocábulo que significa embaraço, empacho, obstáculo. Nosso Código de Processo Civil jamais foi unívoco quanto ao uso da expressão “embargos”, empregando-a ora como ação (v.g., embargos de terceiro), ora como defesa (v.g., embargos ao mandado monitório) e outras vezes como recurso (v.g., embargos de divergência).

É verdade que um anteprojeto, anterior àquele diploma de processo, da lavra de uma comissão nomeada pelo então Ministro do Interior, em seu art. 1.029, alínea “c”, previa um assim chamado “embargos de nulidade”. Portanto, falava-se então de “embargos de nulidade” sem cogitar dos denominados “embargos infringentes” ou “ofensivos”, que, segundo alguns, distinguiam-se dos primeiros.

Veio a idéia de que os embargos de nulidade não seriam os mesmos embargos infringentes (ou ofensivos) e, assim, criticou-se o termo “embargos de nulidade ou – o correto seria “e” - infringentes do julgado”.

Nessa ótica, os embargos infringentes se subdividiriam em embargos infringentes propriamente ditos e de embargos de nulidade. Os primeiros seriam os que atacam diretamente a decisão, em sua substância, ao passo que os segundos se embasariam na inobservância de formalidades .

O desejo do dispositivo era, em verdade, dar disciplina abrangente aos embargos infringentes. A intenção do legislador foi evitar que a não referência no texto a essa espécie de embargos (de nulidade), pudesse trazer a idéia de sua abolição .

Tanto é que, com o advento do Código Buzaid, em que o recurso ficou apenas como embargos infringentes, a opção terminológica também sofreu críticas, conforme preconizado, desta feita, para dizer que essa poderia passar a idéia de que somente seriam cabíveis os embargos se o vício fosse de fundo - situação que autorizava os infringentes no sistema clássico - e não de forma .

Essa interpretação restritiva da medida soa-nos equivocada e somente poderia ser decorrente daquela infrutífera discussão do passado. A medida está aí colocada em sua denominação genérica e globalizante (embargos ofensivos e de nulidade) e, independente da origem do vício atacado, de forma ou de conteúdo, atendidos seus pressupostos, essa deverá ser admitida.

Lembremos, por fim, que as Leis 6.825 e 6.830, de 22.9.80, retomaram a expressão embargos infringentes em relação à sentença monocrática, ressucitando os questionáveis “embargos de alçada”, que estavam, até então, revogados – sob aplausos - pela dicção do CPC/73.

O Código de Processo Civil de 1939, ainda, trazia em seu elenco de recursos o chamado recurso de revista (arts. 853 a 681).

Antes do CPC/39, o legislador federal chegou a editar a Lei n. 319, de
25.11.1936, regulando “os recursos das decisões finais das Côrtes de Apelação e suas Câmaras”, a qual trazia o recurso de revista.

No Código, a medida tinha seu cabimento disciplinado segundo a dicção do art. 853, caput, primeira parte, in verbis: “Conceder-se-á recurso de revista para as Câmaras Cíveis reunidas, nos casos em que divergirem, em suas decisões finais, duas (2) ou mais Câmaras, ou turmas, entre si, quando ao modo de interpretar o direito em tese”.

Era, pois, uma medida recursal interposta “das decisões finais antinômicas, proferidas por órgãos judicantes de segunda instância para o efeito de uniformizar a inteligência do direito em tese” .

Sem dúvida, o pressuposto básico do recurso era a divergência, tanto que, por expressa disposição normativa (pr. ún., art. 853), não era lícito alegar que uma interpretação divergia de outra, quando, após esta, a mesma Câmara ou turma que a adotou, ou as Câmaras Reunidas houvessem firmado jurisprudência uniforme no sentido da interpretação contra a qual se pretende reclamar.

Tinha por claro objetivo manter a uniformidade da jurisprudência nos tribunais. Além do pressuposto da divergência, exigia a natureza de “decisão final” acórdão recorrido (e dos que seriam confrontados). A qualificação “final” não se prendia ao encerramento do processo, mas sim ao das vias recursais ordinárias. Não cabendo nenhum recurso ordinário contra o acórdão, havia, aí, decisão final para os fins do recurso de revista .

Houve a sua supressão no Código de Processo Civil de 1973, permanecendo o emprego do vocábulo, ainda hoje, no processo do trabalho (arts. 893, III e 896, CLT). Lá, o recurso permanece com fundamento somente em questões de direito, combatendo, em algumas hipóteses, a divergência (art. 896, a e b, CLT).

No processo civil, a finalidade do velho recurso de revista, harmonização de decisões divergentes, ao nível de tribunal de apelação, hoje, é perseguida somente através do incidente de uniformização da jurisprudência (v. prejulgado, infra).

3.9. Prejulgado.

A mesma Lei n. 319/36 , quando dispunha a respeito do recurso cabível das decisões finais dos tribunais de apelação, também estabelecia as regras relativas ao prejulgado.

Tais regras foram adotadas, com pequenas adaptações, pelo Código de 1939, em seu art. 861 e parágrafo único do art. 853.

Considerada essa segunda norma, vê-se ter querido o Código considerá-la como relativa ao recurso de revista, ficando a primeira como orientação das Câmaras Cíveis Reunidas para o exercício da sua atribuição de assentar os “prejulgados”.

Dispunha o art. 861 do CPC/39: “a requerimento de qualquer de seus juízes, a Câmara ou Turma julgadora poderá promover a pronunciamento prévio das Câmaras Reunidas sobre a interpretação de qualquer norma jurídica, se reconhecer que sobre ela ocorre, ou poderá ocorrer, divergência de interpretação entre Câmaras ou Turmas”.

Esse “pronunciamento prévio” a que se refere o artigo é, justamente, o
prejulgado. O prejulgado não é um recurso. Não estava previsto no rol do art. 808 do CPC/39. Ao contrário, é remédio preventivo, destinado a evitar o próprio recurso de revista. É verdadeira “revista preventiva” (Frederico Marques). O prejulgado permitia um controle preventivo da divergência; diversamente do recurso de revista que apenas era utilizado, como vimos, a posteriori, após o julgamento (decisão final) da causa.

Era o prejulgado uma providência legal pela qual se promovia “o pronunciamento prévio das Câmaras Reunidas sobre a interpretação de qualquer norma jurídica” , era um incidente do procedimento recursal, para que se resolvesse “uma questão prejudicial sobre a uniformização de entendimento a respeito de determinada norma jurídica” .

A expressão foi suprimida no CPC/73 – a nosso ver, por mero requinte de linguagem - e, mantida a natureza de incidente, mas alterando-se alguma coisa no plano procedimental, foi colocada em seu lugar a “uniformização da jurisprudência” (arts. 476 a 479).

3.10. Exeqüente e executado.

O Código de 1939, seguindo o exemplo histórico das Ordenações, do Regulamento 737 e dos códigos estaduais, usava as expressões “exeqüente e executado”. O Código de 1973, seguindo a moda européia (Itália, Alemanha e França), optou em denominar as partes ativa e passiva da execução de credor e devedor.

Assim, por exemplo, onde se referia a lei a “Defesa do executado” (Capítulo I, Título VI, Livro VII do CPC/39), passou-se a falar em “embargos do devedor” (Livro II, título III, CPC/73). Decidiu-se o legislador de 1973 por uma terminologia mais de índole “material”, própria de negócios jurídicos, advinda do campo do direito obrigacional.

Cândido Rangel Dinamarco, particularmente, prefere a antiga denominação, de índole mais “processual” . Há inteira razão em se pensar assim, afinal o sujeito que venha figurar no pólo ativo da execução, intitulado “credor”, poderá, depois, após julgamento de eventuais embargos, não ser “credor” de absolutamente coisa alguma. Nesse aspecto, a terminologia do Código revogado, até aqui tão criticada, parece ser mais precisa.

Vale notar, contudo, que o CPC/73, no final, ainda manteve em alguns dispositivos a expressões exeqüente e executado (v.g., arts. 623, 615, IV).

3.11. Ação executiva.

A chamada “ação executiva” estava, como visto linhas acima, entre os “processos especiais”, sendo um procedimento particularizado pela realização de penhora logo quando de sua abertura. Realizada essa, o procedimento tomava o curso ordinário (art. 301).

Foi trazido esse procedimento para efetivar a tutela de direitos que se achavam declarados em escritura pública ou particular, títulos cambiais etc.
Era o art. 298 que trazia o elenco dos créditos que podiam ser exigidos através da ação executiva, v.g., créditos dos serventuários de justiça, dos corretores, de alguns profissionais liberais (procuradores judiciais, médicos, cirurgiões-dentistas) e dos credores por letra de câmbio, nota promissória ou cheque.

Considerando uma diversidade de eficácia entre os títulos judiciais e extrajudiciais – os primeiros, acobertados pela coisa julgada, mas sujeitos a fatos novos e extintivos do direito definido em sentença; os segundos, títulos preconstituídos entre as partes – entendia-se, na época, razoável que, no segundo caso, o legislador desse ao “executado” um processo com ampla fase de cognição. É um processo medieval, destinado à tutela de títulos equiparados à confissão, às escrituras públicas, já que reconhecidos pelo devedor .

No direito comparado, contudo, a tendência era prescrever-se um só processo de execução.

No Brasil, nas Ordenações (Filipinas), separava-se a execução da sentença, por ofício do juiz, da assinação de dez dias e da ação executiva, concedida ao fisco, ao locador e aos oficiais de justiça .

A tendência separatista veio a acentuar-se no Regulamento 737 (1850) e, depois, nos códigos estaduais.

Os Códigos de Processo dos Estados (v.g., Distrito Federal, Rio de Janeiro, São Paulo, Minas Gerais e Bahia), à exceção do Código do Rio Grande do Sul que unificara seu processo de execução, traziam casos de ações executivas.

Colocada no Código de 1939, utilizando-se da antiga denominação (ação executiva), a última etapa do ciclo separatista se processou na legislação pátria, no intuito de isolar a ação executiva, distinguindo-a da execução de sentenças.

Assim, a ação executiva era um procedimento que contava com as seguintes características:

a) iniciava-se por uma ordem emanada do juízo, que determinava que a prestação fosse cumprida pelo executado, lembrando bastante, à época, a antiga ação decendiária do direito português;

b) dava-se um prazo de 24 horas para o pagamento, sob pena de penhora;

c) havia uma apreensão prévia dos bens do devedor (penhora) - mas essa, entendia a doutrina, era concedida não com viso satisfativo, mas sim com um caráter acautelatório;

d) seguia-se um processo de cognição plena, com procedimento ordinário;

e) a defesa, que somente podia vir após a penhora , não se fazia por embargos, mas pela contestação, oferecida no prazo de 10 dias;

f) o autor podia (às vezes, até era preciso) fazer prova dos fatos alegados na inicial.

Por tais características, o procedimento não podia ser classificado como processo de execução. Na visão de Luiz Machado Guimarães, o instituto era “antes, um misto de processo declarativo e processo acautelatório ... um processo declarativo de forma cominatória precedido de um ato acautelatório” .

Criou-se, na doutrina, o vocábulo “executório”, para todas as vezes que se desejasse referir à execução verdadeira, com base em título judicial (Livro VIII, arts. 882 e ss).

Entretanto, não se justifica a distinção entre a ação de execução fundada em título judicial e a amparada por título extrajudicial. O processo de execução é um só e as espécies de títulos deveriam equivaler-se.

Que variem então, de legislação para legislação, por critérios de conveniência, os títulos executivos judiciais e extrajudiciais, ou mesmo que as defesas argüíveis pelo executado tenham, a cada caso, graus maiores ou menores de amplitude, mas que se dê um tratamento uno ao processo de execução.

Nessa linha, com o advento do Código de 1973 e a equiparação das eficácias dos títulos executivos judiciais e extrajudiciais, permitindo a ambos o acesso à via da execução forçada, não há mais razão de ser para aquela distinção terminológica .

3.12. Remissão.

O Código de Processo de Civil de 1939 usava o termo “remissão” (Livro VIII, Capítulo IX) e com esse vocábulo queria designar a possibilidade de o executado ou seus familiares remirem todos ou alguns dos bens penhorados, desde que oferecessem preço igual ao da avaliação, se não tivesse havido licitante, ou igual ao do maior lanço oferecido (art. 986 e §1o).
Cometia-se, aí, uma imprecisão. É que o vocábulo “remissão” é instituto de direito civil (arts. 1.053 a 1.055, CC) e causa de extinção da obrigação. É o perdão da dívida pelo credor, ficando este na impossibilidade de exigir o adimplemento da obrigação. É liberação graciosa do devedor pelo credor que, voluntariamente, abre mão de seus direitos creditórios, com o fim de extinguir a obrigação .

Repita-se, havida a remissão, não há o recebimento da prestação pelo credor. Na remição, não será assim.

Observe-se que, pela descrição do fenômeno (remissão), não é dessa realidade material que os arts. 986 a 991 do Código cuidavam. Tinha-se, naqueles dispositivos, não um ato de extinção da obrigação e do processo, mas sim ato que buscava livrar os bens levados à hasta pública de serem arrematados.

Correto teria sido, como fez o Código de 1973, falar em remição , palavra homônima mas de significado diverso.

Com o advento do Código de 1973, cabe-nos distinguir duas figuras da remição: uma, a remição da execução; outra, a remição de bens.

A primeira, a remição da execução, é feita pelo próprio devedor, e é extintiva da execução (art. 794, I, CPC/73). Verifique-se que, no inciso II do art. 794, o CPC também faz uso do vocábulo “remissão”, mas aí o faz corretamente.

A outra, a remição de bem, é ato processual pelo qual o bem – ou bens - apreendido na execução é adquirido por algum familiar do executado (arts. 787 a 790). “Seu fundamento é afetivo, cultural, pio, por eqüidade, pois o remidor – cônjuge ou parente em linha reta sem limite – oferece o preço da arrematação ou da adjudicação, sem lesar, portanto, o credor” . Consumada, não se extingue o processo, mudando-se o bem apreendido. Altera-se apenas o “objeto instrumental da execução” (Cândido Dinamarco). Sai o bem remido, entra dinheiro, partindo-se para os atos subseqüentes do processo de execução.

3.13. Vendas judiciais.

Usava-se demais, no Código de 1939, a expressão “venda”, v.g., art. 635 (de bens de menores), art. 638 (de bens dotais) e art. 704 (dos bens apreendidos judicialmente).

Mas o juiz não faz “venda” de coisa alguma nem, muito menos, é “representante” do devedor quando faz a alienação – talvez seja essa a melhor expressão – do bem daquele.

São idéias privatistas, oriundas do direito civil, que não se prestam a explicar o fenômeno. Estamos, nessas situações, em verdade, sempre diante de ato expropriatório que o ente estatal pratica escorado na sua própria autoridade e poder .

Impõe-se, pois, separar a alienação judicial dos contratos. A arrematação não se confunde com a compra-e-venda nem a adjudicação com a dação em pagamento. Vale recordar que, diversamente do que ocorre nesses negócios jurídicos, a vontade do dono da coisa (o expropriado) é irrelevante para a perfectibilização e eficácia do ato expropriatório. Assim, “a falta da influência da vontade do dono de bem para ser transmitido, como é necessário nos contratos, exige que não se chame de venda a alienação por força de sentença” .

O CPC/73, fazendo melhor, procurou evitar, embora tenha cometido alguns deslizes, a expressão “venda” e optou pelo vocábulo “alienação” (v.g., arts. 647, I, 658, 670 e 702).

4. Nota conclusiva.

Realizada esta breve análise do diploma processual de 1939, podemos chegar à conclusão de que aquele, comparado ao Código que lhe sucedeu (1973), deixava a desejar sob o prisma da terminologia. Mas o CPC vigente, mesmo com todo o zelo que seu vocabulário recebeu durante a tramitação do projeto, ainda assim veio a contar com falhas daquela natureza, terminando por receber críticas também nesse aspecto. Assim, a busca pelo melhor emprego da terminologia tem continuado mesmo no contexto da “reforma do CPC”.

Sem dúvida, primar pelo bom vocabulário, pelo correto emprego dos termos tem sua importância. O nível de evolução de uma ciência cresce na mesma intensidade e proporção em que se aprimora o seu vocabulário técnico.

A procura pela melhor terminologia deve seguir, pois o uso de uma linguagem sem precisão técnica leva a conceitos mal definidos e a fenômenos confusos e essa confusão pode afetar a eficácia do objeto da ciência, no caso, o direito processual. Quão mais compreendido e preciso em seus institutos seja o processo, mais apto este estará a produzir resultados
e alcançar seus fins.
É o que se espera.

1 Felipe I, de Portugal (ou Felipe II, da Espanha), promoveu, na terra portuguesa, vários atos de repercussão para o Direito, v.g., a criação da Relação do Porto e seu Regimento; Regimento da Casa de Suplicação, da Chancelaria, do Desembargo do Paço, da Reformulação da Justiça, de 27 de julho de 1582, e os estatutos da Universidade de Coimbra. Visando aprimorar a distribuição da Justiça e, ainda, considerando que havia muitas leis extravagantes, das quais nem os julgadores nem as partes delas tinham conhecimento, determinou o regente a compilação dessas, embora tenha falecido antes da conclusão dessa obra (cf. José da Silva Pacheco, Evolução do Processo Civil brasileiro, 2ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 1999, n. 49, p. 50-51).
Conforme registram Cintra, Grinover e Dinamarco, “as Ordenações Filipinas, promulgadas por Felipe I em 1603, foram grandes codificações portuguesas, precedidas pelas Ordenações Manuelinas (1521) e pelas Afonsinas (1456), cujas fontes principais foram o direito romano e o direito canônico, além das leis gerais elaboradas desde o reinado de Afonso II, de concordatas celebradas entre reis de Portugal e autoridades eclesiásticas, das Sete Partidas de Castela, de antigos costumes nacionais e foros locais” (Teoria Geral do Processo, 14ª ed., São Paulo: Malheiros, 1998, n. 49, p. 104).

2 As Ordenações Felipinas traziam cincos livros: no Livro I, tratava-se dos magistrados e dos oficiais de justiça; no Livro II, trazia-se a disciplina da relação entre a Igreja e o Estado; no Livro III, o processo civil; no Livro IV, a matéria relativa às coisas e às pessoas, no Direito Civil e no Direito Comercial; no Livro V, a matéria penal.

3 Não obstante polêmicas causadas com a sua chegada, dividindo opiniões, em sua análise, Cintra, Grinover e Dinamarco, entendem que, “examinado serenamente em sua própria perspectiva histórica, o Regulamento 737 é notável do ponto-de vista da técnica processual, especialmente no que toca à economia e simplicidade do procedimento” (op. cit., n. 50, p. 107).

4 Cf. José da Silva Pacheco, Evolução do Processo Civil Brasileiro, n. 154, p. 132.

5 A Comissão era composta pelos Magistrados Edgard Costa, Álvaro Belford e Goulart de Oliveira, e pelos advogados Álvaro Mendes Pimentel, Mucio Continentino e Pedro Batista Martins, esse último, como veremos, único responsável, ao final, pelo projeto que foi entregue ao Ministro da Justiça.

6 Mas somente veio a entrar em vigor no dia 1º de março de 1940, por força do Decreto-Lei n. 1965, de 16 de janeiro de 1940.

7 Sobre uma apresentação dos poderes do juiz, no CPC/39, cf. Liebman, Il nuovo codigo de processo civil braziliano, in Problemi del processo civile, Morano Editore, 1942, p. 484-485.

8 Quanto a essa primeira acepcão, “instância” enquanto “grau de jurisdição” temos que, modernamente, o código de 1973 optou em falar em “segundo grau” e não “segunda instância” (cf. Alcides de Mendonça Lima, A nova terminologia do Código de Processo Civil, artigo publicado na Revista de Direito Processual, vol. 2, 1975, p. 16).

9 Cf. Luiz Antonio da Costa Carvalho, O Espírito do Código de Processo Civil, Rio de Janeiro: Labor, 1941, p. 65.

10 Jorge Americano, por sua vez, sintetizava a expressão instância como sendo o “juízo ou meio em que se desenvolve o processo onde as partes demonstram a prevalência das duas pretensões” (Comentários ao Código do Processo Civil do Brasil, vol. I, São Paulo: Saraiva, 1940, p. 397).

11 Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo III, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 221.

12 Pedro Batista Martins, por exemplo, criticava a ausência de previsão do poder do Juiz para praticar atos urgentes durante a suspensão da instância (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. II, Rio de Janeiro: Forense, 1941, p. 342).

13 Conforme observação de Cândido Rangel Dinamarco, Vocabulário de Direito Processual, in Fundamentos do Processo Civil Moderno, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986, p. 145.

14 A citazione do processo italiano tem, por sua vez, significado diverso da nossa citação. Não obstante certa correspondência literal, aquela constitui o ato pelo qual, de regra, se inicia o processo de conhecimento na Itália (cf. Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, Cuestiones de terminologia procesal, México: UNAM, 1972, p. 64).

15 Sobre a distinção das três figuras, Cândido Rangel Dinamarco, op. cit., p. 146.

16 Cândido Dinamarco, Vocabulário de Direito Processual, p. 161.

17 Comentários ao Código de Processo Civil, v. IV, Rio de Janeiro: Forense, 1942, p. 8.

18 La Teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, Cap. I, p. 2-6.

19 Cf. Elio Fazzalari, Instituzioni di Diritto Processuale, 5ª ed., Padova: CEDAM, 1989, cap. II, § 6, p. 82.

20 Comentários ao Código de Processo Civil, v. III, p. 372.

21 Ali, dentre as providências que o juiz podia adotar, falava a lei (art. 294, inciso I) em mandar “citar” o Ministério Público, equívoco terminológico que ainda hoje se repete (art. 1.105, fine, CPC/73).

22 Cf. Athos Gusmão Carneiro, Audiência de Instrução e Julgamento, 4ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 5.

23 Nesse sentido, cf. Luiz Machado Guimarães, Comentários, p. 7.

24 Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo III e VIII, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 285.

25 Yara Muller Leite, Dos processos acessórios, São Paulo: Biblioteca Freitas Bastos, 1966, p. 9.

26 Nesse sentido, cf. Lopes da Costa, Medidas Preventivas, São Paulo: Sugestões Literárias, 1966, p. 20-21; e Sydney Sanches, Poder Geral de Cautela do juiz, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, p. 16.

27 Cf. Marcus Vinicius de Abreu Sampaio, O poder geral de cautela do juiz, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 130-131.

28 Dizia o artigo: “Despachada a petição, feitas as citações necessárias e, no prazo de quarenta e oito (48) horas, contestado, ou não, o pedido, o juiz procederá a uma instrução sumária, facultando às partes a produção de provas, dentro de um tríduo, e decidindo, em seguida, de acordo com seu livre convencimento”.

29 Expressão de Pedro Batista Martins, in Comentários, v. III, p. 411.

30 Hélio Tornaghi, Curso de Processo Penal, v. 1, p. 205.

31 Pontes de Miranda, Comentários, tomo VIII, p. 286-7.

32 Dizia: “uma coisa é o processo, outra coisa é o procedimento. O processo é uma direção no movimento; o procedimento é o modo de mover e a forma em que é movido o ato” (Direito Judiciário Brasileiro, Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1960, p. 243).

33 São deslizes apontados por Dinamarco, in Vocabulário de Direito Processual, p. 160. Quanto ao segundo exemplo – que não está sozinho, v.
art. 92, I – explica o processualista que “o que se julga é a pretensão do autor, sua demanda, é a ação segundo muitos, é a lide na linguagem da Exposição de Motivos” (op. cit., p. 160).

34 Melhor seria dizer “declinar o foro” . A crítica se apresenta pelos mesmos fundamentos com que Cândido Dinamarco impugna o art. 307 do Código de 1973, que também determina que seja indicado pelo excipiente o juízo. A exceção ritual, é bom lembrar, é de foro e não de juízo competente (Vocabulário, p. 141)

35 Nesse sentido, invocando lições de Barbosa Moreira, cf. José Rogério Cruz e Tucci, Da reconvenção, São Paulo: Saraiva, 1984, p. 55.

36 O Espírito do Código de Processo Civil, p. 116

37 Distinguindo reconvenção de defesa, cf. Moacyr Amaral Santos, Da
reconvenção no direito brasileiro, São Paulo: Max Limonad, 1958, n. 43, p. 114.

38 Cândido Dinamarco, Vocabulário, p. 168.

39 Despacho Saneador, São Paulo: Bushatsky, 1953, p. 34-35.

40 Juaury Guimarães de Sousa Marinho, Do saneamento da lide, Manaus: Sérgio Cardoso & Cia. Ltda Editores, 1956, p. 113.

41 Direito Processual Civil, São Paulo: José Bushatsky Editor, 1975, p. 92.

42 Cândido Dinamarco, A reforma do Código de Processo Civil, 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 118.

43 Cf. Alcides de Mendonça Lima, Dicionário, p. 181.

44 Cf. José Cretella Júnior, O conflito de atribuições no Código de Processo Civil brasileiro, Revista de Direito Processual Civil, 4º vol., São Paulo: Saraiva, 1964, n. 6, p. 104.

45 Cândido Rangel Dinamarco, Vocabulário de Direito Processual, p. 126.

46 Idem, p. 127.

47 Há também remessas oficias previstas, por exemplo, na lei da ação popular (art. 19, Lei 4717/65), na lei do mandado de segurança (art. 12, pr. ún., Lei n. 1.533/51) e o no Decreto-lei das desapropriações (art. 3365/41, art. 28, §1º).

48 Sobre o instituto da apelação ex officio, sua evolução e notícia no direito comparado, cf. Alfredo Buzaid, Da apelação ex officio, Estudos de Direito I, São Paulo, Saraiva, 1972, p. 213-215 e 241-249.

49 O Código de Processo Penal, por sua vez, continua a usar a velha expressão (arts. 574 e 746).

50 Cf. Alfredo Buzaid, em sua Exposição de Motivos ao CPC/73, Capítulo “Dos Recursos” (Cap. V), n. 26.

51 Dentre os que assumiam tal crítica, Luiz Antonio da Costa Carvalho defendia que, adotando-se a classificação das “sentenças”, em definitivas, terminativas e interlocutórias, o código tivesse abolido a enumeração do artigo “para o efeito de dar apelação somente das decisões definitivas, agravo de petição das terminativas, e agravo de instrumento das interlocutórias, que não sejam simples despachos de mero expediente ou ordinatórios dos termos e da marcha do processo” (O Espírito do Código de Processo Civil, p. 293).

52 Cf. Luiz Antonio da Costa Carvalho, Do agravo no processo brasileiro, tese do concurso de cátedra de Direito Judiciário Civil da Faculdade de Direito da Universidade do Rio de Janeiro, 1936, p. 151.

53 Quanto a esses, Alfredo Buzaid entendia cabível para os primeiros o recurso de agravo de petição; para a prescrição, sustentava o cabimento da apelação (Do agravo de petição, São Paulo: Saraiva, 1956, p. 132-138).

54 Ressalvado, é claro, quanto a essa última hipótese, aquelas situações em que, naquela fase processual, a decisão ensejasse, por serem de índole terminativa, o agravo de petição (art. 851, IV, final c/c art. 846).

55 Luiz Antonio da Costa Carvalho, O Espírito do Código de Processo Civil, p. 292.

56 Cf. Alcides de Mendonça Lima, Introdução aos recursos cíveis, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, p. 73

57 Cf. Luiz Antonio da Costa Carvalho, O Espírito do Código de Processo Civil, p. 275.

58 Para Luiz Antonio da Costa Carvalho equivocou-se o código ao usar a disjuntiva. Dizia: “deveria dizer, entretanto, embargos de nulidade e infringentes, usando a copulativa, pela razão de que não são uma e mesma coisa, mas espécies diferentes, como, aliás, já expliquei, quando disse que se essas duas espécies do recurso de embargos (infringentes e de nulidade) são tendentes a um só e único fim – a destruição do julgado – fazendo, entretanto, sob fundamento diferentes, para não ser lícito confundí-los num só termo, numa só expressão, porque eles são distintos uns dos outros, diferindo fundamentalmente entre si. Todos os embargos de nulidade são infringentes ou ofensivos do julgado, mas nem todos os embargos infringentes o são de nulidade” (O espírito do Código de Processo Civil, p. 271).

59 Cf. João Claudino de Oliveira Cruz, Dos recursos no Código de Processo Civil, Livro VII, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 181.

60 Cf. Alcides de Mendonça Lima, Introdução aos recursos cíveis, p. 75.

61 Afonso Fraga, Instituições do Processo Civil do Brasil, v. III, São Paulo: Saraiva, 1941, p. 228.

62 Cf. José Frederico Marques, Instituições de Direito Processual, v. IV, Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 292 e 297.

63 Cf. João Claudino de Oliveira Cruz, Dos recursos, p. 357.

64 Cf. José Frederico Marques, Instituições, v. IV, p. 313.

65 Vocabulário de Direito Processual, p. 128.

66 Cf. Sebastião de Souza, Dos Processos Especiais – Livro IV do Código de Processo Civil e comercial, Rio de Janeiro: Forense, 1957, p. 9.

67 Idem, op. cit., p. 9.

68 Ataliba Vianna defendia que, se o devedor dispusesse de prova escrita que elidisse o pedido (v.g., prova do pagamento, da ilegitimidade etc.), no prazo para pagar (24 horas), podia o réu impedir a penhora (Dos Processos Cíveis Especiais, São Paulo: Ed. Borsoi, 1966, p. 22)

69 Comentários, vol. IV, p. 34.

70 Anota Dinamarco que, agora, “já não há razão para usarmos executivo num caso e executório em outro. Ambos passaram a ser sinônimos, podendo ser empregados indistintamente, sendo que a tendência tem sido no sentido de usar com mais freqüência o primeiro, caminhando o segundo para o desuso” (Vocabulário de Direito Processual, p. 136).

71 A doutrina diverge em saber se a remissão é direito exclusivo do credor ou é negócio bilateral, que precise do consentimento do devedor.

72 Sobre a natureza da remissão, cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 6ª ed., v. IV, Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1943, p. 206; e Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, 18ª ed., v. 2, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 195.

73 Remissão vem de “remissio”, “remittere”, significa perdão; Remição vem de “redimere”, significa resgatar.

74 Alcides de Mendonça Lima, Dicionário do Código de Processo Civil, 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 508.

75 Mostrando a real natureza do ato de expropriação, ato de poder do Estado, cf. Liebman, Processo de Execução, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 1980, p. 143-150.

76 Alcides de Mendonça Lima, A nova terminologia do Código de Processo Civil, p. 29.