O CONCEITO DE MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL COMO ESPÉCIE DE REFORMA CONSTITUCIONAL SEM SUPRESSÃO DE TEXTO OU A REFORMA CONSTITUCIONAL SEM SUPRESSÃO DE TEXTO: A INTERPRETAÇÃO COMO MEIO DE REFORMA CONSTITUCIONAL

MÁRCIA ALBUQUERQUE SAMPAIO FARIAS

Especialista em Direito Público | Mestranda em Direito Constitucional | Professora da Universidade Estadual Vale do Acaraú e da Unifor

INTRODUÇÃO: O Conceito de Mutação Constitucional como espécie de Reforma Constitucional sem supressão de texto é um trabalho que sugere seja a interpretação utilizada como meio de reforma constitucional, um instrumento eficaz para revigorar e vivificar a Constituição preservando a sua principiologia e assegurando a sua longevidade, permanentemente ameaçadas pelas constantes Emendas constitucionais. Sendo a interpretação uma atividade de mediação cuja finalidade é tornar concreta a norma jurídica abstrata, e, considerando ser a Constituição um sistema de normas aberto a várias soluções interpretativas, objetivamos oferecer como alternativa de reforma à Constituição a utilização da interpretação como instrumento de mediação entre o texto e a realidade constitucional. Objetivando dar ao texto constitucional o verdadeiro sentido de um sistema de normas aberto, imperfeito e incompleto e, por via de conseqüência, sujeito a integrações e alargamento de sentido, mediante o procedimento da interpretação, tornando desnecessárias as freqüentes violações e mutilações do texto constitucional elaborado pelo Constituinte Originário, é que sugerimos a reforma da Constituição através da interpretação.

O que há de mais significativo numa Constituição é o fato dela reservar para si a função de regulamentar a sociedade. A sobrevivência das Constituições depende, no entanto, da sua adequação à realidade social. Essa continuidade jurídico-política se expressa graças a uma relação entre a força normativa e a realidade social formada por uma combinação harmoniosa entre texto e realidade. Nenhuma Constituição resiste a violentas e sucessivas degradações de seu texto. As mutações constitucionais fruto de constantes mudanças sociais constituem verdadeiras fraudes ao texto constitucional. Substituindo a reforma à Constituição por uma interpretação voltada a concretizar direitos e princípios, adequando as mudanças sociais ao texto constitucional, manter-se-ia o equilíbrio entre o documento original da Constituição e a estrutura social. Prova disto constituem os Estados Unidos: sociedade e economia extremamente dinâmicas, coexistindo com uma estrutura constitucional das mais antigas e subdesenvolvidas encontradas em qualquer país ocidental. Disso subtrai-se que a vitalidade da Constituição norte-americana se dá pela intocabilidade do seu texto, a qual somente se atinge recorrendo-se a uma interpretação capaz de integrar sociedade e texto constitucional.

Reconhecendo nas forças que atuam na sociedade a capacidade para modificar o sentido das normas constitucionais, considerando a realidade móvel e dinâmica da época contemporânea, tendo em vista as constantes mutações constitucionais, tomando por base que é somente no momento de sua aplicação aos casos ocorrentes que se revelam o sentido e o alcance dos enunciados normativos; ressaltando-se que interpretar um ato normativo nada mais é do que colocá-lo no tempo ou integrá-lo na realidade, a interpretação se apresenta como verdadeira reforma à Constituição dinâmica e atualizadora no intuito de aproximar a Constituição à realidade.

A Constituição brasileira é um sistema normativo aberto de regras e princípios. Konrad Hesse entende que a Constituição “é um sistema de normas aberto, imperfeito e incompleto. Todo sistema é formado por unidade, totalidade e articulação.

Para Bobbio a noção de sistema corresponde a “uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem. Para que se possa falar nessa ordem, é necessário que os entes que a constituem não estejam somente em relacionamento com o todo, mas também num relacionamento entre si (articulação)”.

É um sistema porque se define como uma ordem axiológica ou teleológica de princípios jurídicos que têm função ordenadora, na medida em que salvaguardam valores fundamentais. É nessa medida que a interpretação de todas as normas constitucionais advém de critérios valorativos extraídos do próprio sistema constitucional.

É um sistema aberto porque tem uma estrutura dialógica, ou seja, está em comunicação com o sistema social e com o sistema de valores, com disponibilidade e capacidade para captar as modificações ocorridas nessas esferas.É um sistema formado por princípios e regras porque a Constituição não é um conglomerado caótico e desestruturado de normas que guardam entre si o mesmo grau de importância. Os princípios são “exigências de otimização abertas a várias concordâncias, ponderações, compromissos e conflitos”. Os princípios são os mandamentos nucleares do sistema e quando aparentemente contraditórios entre si, podem harmonizar-se, desde que abdiquem pretensão de serem interpretados de maneira absoluta – colisão
de princípios, a qual não gera antinomias.

O entendimento de sistema constitucional é uma atribuição principalmente do intérprete da Carta que, inserida em dado universo, ou criando-o, adquire um caráter ou perfil individual, traço peculiar que o intérprete jamais poderá menosprezar, sob pena de não conseguir recuperar a verdadeira essência das normas constitucionais.

Essa feição particular, formadora do espírito da Constituição, deriva dos valores que entram no sistema, nele vivem e atuam e sobre ele se projetam.

A interpretação sistemática da Constituição permitirá a identificação, a recuperação e o uso pleno de tais valores, através dos quais as regras constitucionais irão viger sobre os fundamentos de sua concepção, e não, como querem alguns, deles divorciadas, sujeitas a uma interpretação avalorativa.

Como toda Constituição deve ser provida de um mínimo de eficácia sobre a realidade que pretende reger, sem a qual o documento será absolutamente inútil, é necessário que a sua interpretação se faça a partir daqueles elementos que entraram na sua composição, para que se possa aplicar a norma constitucional ao momento corrente da sociedade.Aqui aparece o conceito de Constituição real, que é o conjunto de forças sociais politicamente atuantes por sua múltipla natureza econômica, cultural, militar, religiosa, profissional, etc.., e ao qual se contrapõe o conceito de Constituição jurídica, que é, ou pretende ser, a normatização jurídica dessa Constituição real. Quanto mais amplas e profundas as diferenças a separarem as duas constituições, mais ineficaz terá sido o sistema constitucional.

A preservação, dessa maneira, do máximo de realidade possível, pela Constituição jurídica, é vital para que tenha ela a aplicabilidade e a eficácia desejada. E sem que se utilize, na tarefa interpretativa, os elementos externos àquele texto, e que o inspiraram, não se conseguirá recuperar o verdadeiro espírito de suas normas.

Assim, a interpretação de todas as normas constitucionais vem regida basicamente pelo critério valorativo extraído da natureza mesma do sistema, tornando falha, viciada toda a atividade interpretativa que apanha uma norma isoladamente, à parte do seu contexto e divorciada da realidade de onde e pela qual emergiu.

Não há norma jurídica que dispense interpretação, pois são formuladas em caráter genérico. Todas as vezes que surge um problema prático é preciso que se busque o alcance da norma; é preciso descobrir a vontade atual da lei diante das novas necessidades e condições sociais. A interpretação é um trabalho de mediação que torna possível concretizar, realizar e aplicar os preceitos de uma Constituição.

A Constituição é o resultado de um compromisso entre vários fatores sociais, transportadores de idéias, aspirações e interesses substancialmente diferenciados e até antagônicos e contraditórios. A norma constitucional impõe-se à realidade social, e de outro lado, a estrutura social exerce forte influência sobre a norma.

A Constituição é uma fórmula sob a qual se organiza a convivência social e essa fórmula política caracteriza-se como a expressão ideológica, juridicamente organizada em uma estrutura social.

As Constituições, afirma Loewenstein, não mudam somente mediante emendas mas, em maior volume, há mudanças imperceptíveis que a norma estabelecida sofre ou por efeito do ambiente político ou pelos costumes.

Com propriedade, lembra Meirelles Teixeira: ”Seria errôneo, entretanto, e mesmo ingênuo, pensar-se que as Constituições rígidas somente pudessem sofrer alterações através de técnicas jurídicas expressa e previamente estabelecidas, e que o impacto da evolução política e social somente pudesse atuar sobre elas através desses canais, e que a vida deveria necessariamente acomodar-se, em seu eterno fluxo de progresso, dobrando-se com docilidade ao sabor dessas fórmulas e apenas ao juízo de políticos e legisladores”.

Na mesma linha Biscaretti di Ruffia acentua: “As revisões formais não são os únicos meios de mudanças dos sistemas constitucionais”, e continua: “Para se conhecer bem o desenvolvimento da vida constitucional de um Estado é preciso, com efeito, não perder de vista as múltiplas modificações não formais das normas escritas constitucionais, que sempre ocorre de modo mais ou menos acentuado, segundo os diversos sistemas”.

Nessa linha de entendimento o constitucionalista britânico Karl Wheare afirma que: “As mudanças nas Constituições, podem ocorrer de dois modos: em primeiro lugar, quando surgem mudanças nas circunstâncias sociais, que, se não modificam o texto da Constituição, impõem-lhe todavia, significado totalmente diferente do até então atribuído, ou perturbam o equilíbrio constitucional; uma segunda forma de mudança constitucional, mais patente, ocorre quando tais forças dão origem a circunstâncias que conduzem a modificações da Constituição, seja por emenda formal, seja por intermédio de uma decisão judicial, ou pelo desenvolvimento ou criação de algum uso ou convenção de natureza constitucional”.

Não é diferente a posição de Pinto Ferreira que, resumindo e assumindo entendimento de mestres, tais como Jellinek e Cushman, lembra que “a mudança constitucional pode ser uma mudança material (mediante os costumes, interpretação judicial, os estatutos) ou formal, sendo chamada de reforma constitucional neste último caso”.

A rigor, a reforma constitucional pode se dar de duas maneiras distintas: formal e informal. Na primeira, necessariamente há mudança no texto constitucional. Na segunda, usa-se a interpretação para suprir a mudança literal da lei. Assim é o que acontece, por exemplo, quando uma lei institui um tributo e cobra-o antes do exercício financeiro. Nesse caso não é preciso revogar a lei, basta condicionar sua eficácia ao exercício financeiro seguinte.

São, pois, as mudanças constitucionais, não decorrentes de atuação formal do poder de revisão constitucional, uma realidade na vida constitucional dos Estados, que não pode ser ignorada.

Autores há que apontam essa modalidade de mudança constitucional como forma de coibir ou diminuir reformas contínuas que produzem, muitas vezes, contradições quanto aos princípios essenciais estabelecidos pelo Constituinte originário.

Pelo especial interesse que vem despertando o estudo das alterações não formais da Constituição, convém fazer a distinção entre reforma constitucional e mutação constitucional : a primeira consiste nas modificações constitucionais reguladas no próprio texto da Constituição (acréscimos, supressões, emendas), pelos processos por ela estabelecidos para sua reforma; a segunda consiste na alteração, não da letra ou do texto expresso, mas do significado, do sentido e do alcance das disposições constitucionais, através ora da interpretação judicial, ora dos costumes, ora das leis, alterações essas que, em geral, se processam lentamente, e só se tornam claramente perceptíveis quando se compara o entendimento atribuído às cláusulas constitucionais em momentos diferentes, cronologicamente afastados um do outro, ou em épocas distintas e diante de circunstâncias diversas.

A experiência constitucional demonstra que a expressão mutação constitucional, ou seja, os processos não formais de mudança constitucional, não é empregada uniformemente pela doutrina, abrigando a um só tempo, dois tipos ou espécies diferentes de mutações: as que não violentam a Constituição, isto é, aquelas que, se confrontados por qualquer meio de controle, particularmente pelo jurisdicional, não sofrerão o vício da inconstitucionalidade, e as mudanças constitucionais que contrariam a Constituição e que, num confronto com a Lei Fundamental, não devem subsistir.

No primeiro grupo, incluem-se as interpretações jurisdicionais que dão sentido renovado à letra constitucional. No segundo grupo são a lei integrativa inconstitucional, o costume contra constitutionem, etc.

Neste trabalho, adotamos a expressão mutação constitucional somente para todo e qualquer processo que altere ou modifique o sentido, o significado e o alcance da Constituição sem contrariá-la; as modalidades de processos que introduzam alteração constitucional, contrariando a Constituição, ultrapassando os limites constitucionais fixados pelas normas, enfim, as alterações inconstitucionais serão designadas como mutações inconstitucionais.

A mutação constitucional altera o sentido o significado e o alcance do texto constitucional sem violar-lhe a letra e o espírito. Essa característica fundamental da noção de mutação constitucional é que merece ser ressaltada. Trata-se de mudança constitucional que não contraria a Constituição e que, indireta ou implicitamente,é acolhida pela Lei Maior.

Em síntese, as transformações ocorridas na interpretação constitucional denominadas mutações constitucionais constituem processos informais que alteram e modificam o sentido, o significado e o alcance da Constituição sem contrariá-la, enquanto as chamadas de inconstitucionais caracterizam-se por procedimentos que ultrapassam os limites da interpretação e produzem resultados hermenêuticos incompatíveis com os princípios estruturais da lei fundamental. Tornam-se verdadeiras rupturas, mutações constitucionais silenciosas e revisões que se traduzem na existência de uma realidade constitucional inconstitucional.

Sob essa perspectiva, pode-se dizer que a constante adequação das normas aos fatos apresenta-se como requisito sine qua non da própria efetividade do direito, que só funciona na medida em que se mantém sintonizado com a realidade social, da qual emerge e sobre a qual atua.

Processo direto ou formal será usado para indicar a alteração constitucional produzida por reforma constitucional, obra do Poder Constituinte Derivado, em qualquer de suas modalidades ou formas, e processo indireto, não formal ou informal, para designar todo e qualquer meio de mudança constitucional não produzido pelas modalidades organizadas de exercício do Poder Constituinte Derivado.

Se é verdade que novas acepções atribuídas a um mesmo termo equivalem à criação de novos termos, então parece lícito concluir que quando os juízes e tribunais emprestam sentidos novos a um mesmo enunciado normativo, em verdade estão a produzir novos enunciados, embora mantendo inalterada a sua roupagem verbal.

Sempre que se atribui à Constituição sentido novo; quando, na aplicação, a norma constitucional tem caráter mais abrangente, alcançando situações, comportamentos ou fatos não considerados anteriormente e nem por ela disciplinados; sempre que, ao significado da norma constitucional, se atribui novo conteúdo, em todas essas situações se está diante do fenômeno da mutação constitucional. Se essa mudança de sentido, alteração de significado, maior abrangência da norma constitucional são produzidas por via da interpretação constitucional, então se pode afirmar que a interpretação constitucional assumiu o papel de processo de mutação constitucional.

Com propriedade, demonstra Paulo Bonavides o caráter de processo de mutação constitucional atribuído à interpretação constitucional: “O emprego de novos métodos da hermenêutica jurídica tradicional fez possível uma considerável e silenciosa mudança de sentido das normas constitucionais, sem necessidade de substituí-las expressamente ou sequer alterá-las pelas vias formais de emenda constitucional”. E acrescenta: “Excluída a via excepcional do golpe de Estado ou do apelo extremo aos recursos revolucionários, a ordem constitucional, quando se lhe depara o imperativo de renovação a que se acha sujeita, pode perfeitamente atender a essa necessidade por três caminhos normais: o estabelecimento de uma nova Constituição, a revisão formal do texto vigente e o recurso dos meios interpretativos”. Mais adiante, conclui: “mediante o emprego dos instrumentos de interpretação logram-se surpreendentes resultados de alteração do sentido das regras constitucionais sem que todavia se faça mister modificar-lhes o respectivo teor”.

Com igual veemência, registra Pinto Ferreira: “muito se desenvolve e modifica a Constituição mediante a influência da interpretação constitucional, bastando criar, entre nós, a manifestação de Ruy Barbosa: “Ninguém ignora o papel da interpretação judiciária na evolução do direito escrito. Sobre a letra, fixada nos textos, passa a autoridade dos arestos, que os filtra, os decompõe, os alui. O juiz, pela sua colaboração contínua, exerce uma função de cooperador e modificador da obra legislativa. A jurisprudência, obra sua, altera insensivelmente o direito positivo”.

A mutação constitucional por via interpretativa não atinge a letra da Constituição; também, não altera o conteúdo positivado expressamente da norma constitucional. Apanha, porém, o significado, o sentido ou alcance das disposições constitucionais.

A mudança da letra do texto constitucional, nas Constituições rígidas, somente se admite decorrente de reforma, mediante processo previsto na própria Constituição.

Partindo-se do pressuposto de que as Constituições rígidas têm sua supremacia assegurada por controle de constitucionalidade, toda mudança da letra constitucional, por processo que desborda o previsto no texto, não prevalece, por inconstitucional.

A mutação constitucional por via interpretativa é perceptível numa das situações seguintes:

a) quando há um alargamento do sentido do texto constitucional, aumentando-se-lhe, assim, a abrangência para que passe a alcançar novas realidades;

b) quando se imprime sentido determinado e concreto ao texto constitucional;

c) quando se modifica interpretação anterior e se lhe imprime novo sentido, atendendo à evolução da realidade constitucional;

d) quando há adaptação do texto constitucional à nova realidade social, não prevista no momento da elaboração da Constituição;

e) quando há adaptação do texto constitucional para atender a exigências do momento da aplicação constitucional;

f) quando se preenche, por via interpretativa, lacunas do texto constitucional.

Fixada, em linhas gerais, a caracterização da interpretação constitucional enquanto processo de mutação constitucional, cabe acentuar, diante de quanto foi exposto, que a interpretação constitucional representa importante instrumento ou meio de mutação constitucional.

Uma Constituição existe, realmente, quando é aplicada e cumprida e, para tanto, não se pode afastar da realidade.

O meio mais seguro, sem dúvida, para manter a Constituição como permanente reflexo da realidade é a emenda formal; o texto formal da Constituição capta o momento, as circunstâncias presentes à época da elaboração; se estas mudam, se os tempos mudam, as Constituições também devem mudar.

Porém, nem sempre as reformas constitucionais podem ocorrer com a freqüência desejável ou necessária. Por outro lado, nem sempre as mudanças são substanciais, a ponto de exigirem alteração no texto constitucional.

Daí o recurso a outros meios, entre os quais a interpretação constitucional.

Acentua Loewenstein: “Uma Constituição é tanto melhor, quanto com mais facilidade permite efetuar modificações na estrutura social, sem modificações da mecânica do processo político”.

Como a atividade interpretativa da Constituição se desenvolve em torno de enunciados abertos, indeterminados e polissêmicos, como são as normas constitucionais, prescinde de reforma constitucional, cada vez que se verificar mudanças sociais ou a cada crise constitucional.

Oportuno seria ressaltar que não pretendemos descaracterizar a atuação do Poder Constituinte Derivado. Este deverá reformar a Constituição em circunstâncias especiais de convulsões sociais e crises constitucionais violentas, não resolúveis pela interpretação.

BIBLIOGRAFIA BÁSICA CONSULTADA

BACHOF, Otto. “Normas Constitucionais Inconstitucionais?” – trad. De José Manoel e M. Cardoso da Costa, Coimbra, Atlântica Ed., 1977

BONAVIDES, Paulo – “Ciência Política”, 10ª ed., São Paulo, Malheiros, 1999.

BANDEIRA DE MELO, Oswaldo Aranha. “A Teoria das Constituições rígidas”, 2ªed., São Paulo, J. Bushatsky, 1980

BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. “Diritto Costituzionale: istuzioni di diritto público”, 10ªed., Napoli, Jovene, 1974

FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. “Processos informais de mudança da Constituição”, 1ªed., 1986, Ed. Max Limonard

MAXIMILIANO, Carlos. “Comentários à Constituição Brasileira”, 5ªed., Rio de Janeiro, Jacinto Ribeiro dos Santos, 1918

PINTO FERREIRA, Luís. “Da Constituição”, 2ªed., Rio de Janeiro, J. Konfino, 1956

RAMÓN REAL, Alberto. “Los métodos de interpretación constitucional”, RDP, São Paulo, 53/54:50-7, 1980.

RODRIGUES, Leda Boechat. “A Corte Suprema e o direito constitucional americano”, Rio de Janeiro, Forense, 1958

TEIXEIRA, J. H, Meirelles. “Apostilas de direito constitucional”, São Paulo, FADUSP, 1961, Mimeo

WHEARE, Karl C. “Modern Constitutions”, London, Oxford University Press, 1973.

1 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e teoria da Constituição, 3ª ed., 1999

2 Cf. “Teoria de la Constitución”, trad. Por alfredo Gallego Anabitarte, 2ª ed,
Barcelona, Ariel, 1976, pág. 218.

3 Teixeira, J.H.Meirelles, ob. Cit., pág.72.

4 Cf. Biscaretti di Ruffia, Paolo & Rozmaryn, Stefan, “la constitution comme loi fundamentale dans les états de l’Europe Occidentale et dans les étates socialistes”, Turin, Institut Universitaire d’Études Euripéennes, 1996, pag.60.

5 Cf. Wheare, Karl C, “Modern constitutions”, London, Oxford University Press, 1973, pag.77. Da ação desses processos, salienta o Autor, depende “a vida e a flexibilidade, o enraizamento e a força de uma Constituição”

6 Cf.Pinto Ferreira, Luis, “Da constituição”, 2ª ed., Rio de Janeiro, José Konfino, 1956, pag. 102. Cf., também, do autor, “Princípios gerais do direito constitucional moderno”, ob. Cit., pag.159. Nesta obra o Autor menciona quatro processos de mudança constitucional: a) o desenvolvimento pela lei; b) a transformação pelo processo de interpretação judicial; c) a alteração pelos costumes e usos políticos; e d) a modificação formal da Constituição.

7 Significativo o número de constitucionalistas, pátrios e estrangeiros, que reconhecem o fenômeno. Para exemplificar, mencionem-se, dentre outros: Loewnstein, Karl, ob. Cit., pags. 199 e segs.; Burdeau, Georges, “Traité...”, ob. Cit., pags. 211 e segs.; Gomes Canotilho, José Joaquim, “Direito Constitucional”, Coimbra, Almedina, 1977, pag. 250; Pinto Ferreira,Luis, ob. Cit., pag. 159-9; Teixeira, J.H. Meirelles, ob. Cit., pags. 70 e segs.

8 Bonavides, Paulo. Curso de Direito constitucional, 8ª ed., Malheiros, São Paulo, 1998

9 Pinto Ferreira, Luís. Curso de Direito Constitucional, 9ª ed., Saraiva , São Paulo, 1998.