CONSIDERAÇÕES SOBRE O PROBLEMA DA HIERARQUIA ENTRE AS NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS NO SISTEMA FEDERATIVO BRASILEIRO

Reflexões sobre a Lei Municipal

VANESCA BUZELATO PRESTES

Procuradora do Município de Porto Alegre

Uma das questões mais relevantes do sistema federativo brasileiro é a compreensão quanto à hierarquia entre as leis. Erroneamente, é do senso comum a idéia de que a lei federal prepondera sobre a lei estadual e esta sobre a lei municipal, v; g., sendo que tal raciocínio resulta externado tanto em interpretações, quanto em ações judiciais. Aliás, a tradição do nosso federalismo é centralizadora, sendo que o reflexo são legislações de origem da União disciplinando as matérias amiudadamente. De outra parte, estados e especialmente os municípios, esperam da União esta ação centralizadora e resolutora das questões, fortalecendo sobremaneira esta característica do Estado Federal Brasileiro.

Diante deste contexto, é imprescindível compreender a questão da hierarquia das leis no Brasil, especialmente, para os operadores do direito municipal que assumem o desafio de criar, implementar, executar e atribuir consecução prática às políticas públicas que vem sendo municipalizadas. Neste sentido, é objeto deste estudo o exame quanto à hierarquia das normas infraconstitucionais1, tanto no que se refere à espécie de lei (complementar, ordinária), bem como quanto à hierarquia entre as leis editadas pelos entes federativos e a relação destas com as leis complementares.

Para efeito de estudar o assunto, cabe estabelecer alguns pressupostos do raciocínio a ser desenvolvido, os quais orientam o trabalho e a pesquisa ora elaborada. O primeiro deles é situar o tema no sistema constitucional2 no qual está inserido. Significa verificar previamente se (a) a forma de governo é Monarquia ou República, (b) se o sistema de governo é presidencialista ou parlamentarista e (c) se o Estado é federativo ou unitário e, em sendo federativo, que entes compõem a federação. O segundo é interpretar a existência ou não de hierarquia das normas infraconstitucionais a partir do sistema constitucional no qual a norma está inserida3. E o terceiro é analisar o tema à luz do que dispõe a nossa Constituição de 1988.

Estes denominados pressupostos já dão conta de um aspecto fundamental para a compreensão e interpretação do assunto, qual seja: a fonte de toda lei, seja ela emanada por qualquer dos entes federativos, complementar, ordinária, delegada, decreto legislativo ou resolução, é a mesma. Todas elas decorrem e devem observância à Constituição.

A CONSTITUIÇÃO DO BRASIL DE 1988

O Brasil é uma República Federativa, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal4. O sistema constitucional vigente, portanto, estabelece que vivemos em uma República Federativa Presidencialista5, composta pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal. A partir desta constatação precisamos analisar as implicações decorrentes.

A adoção de um modelo federativo enseja a autonomia recíproca entre os entes que compõe a Federação. Existe igualdade jurídica entre os entes federativos6, à medida em que cada qual atua no âmbito da competência que lhe está atribuída na Constituição Federal. A definição quanto à área material de atuação decorre, pois, da própria Constituição ao estabelecer as competências dos entes federativos 7. A competência é a parcela de poder que cada ente federativo tem para dispor ou atuar. Por isso, é que a doutrina de modo geral, como cita Fernanda Dias Menezes de Almeida8, encara a repartição de competências como a "chave da estrutura do poder federal", o "elemento essencial da construção federal", a "grande questão do federalismo", o "problema típico "do Estado Federal". A autora na mesma obra citada, a propósito das competências no Estado Federal, assim se manifesta:

Levando a comparação para outro ramo do Direito, diríamos ainda que a competência equivale à capacidade do Direito privado, isto é ao poder de praticar atos jurídicos. De fato, no caso da organização federativa, atribuir competência à União e aos estados significa capacitá-los para o exercício dos poderes que a cada um incumbe nos termos da Constituição.

José Afonso da Silva 9, assim define competência:

Competência é a faculdade Juridicamente atribuída a uma entidade, ou a um órgão ou agente do Poder Público para emitir decisões. Competências são as diversas modalidades de poder de que se servem os órgãos ou entidades estatais para realizar suas funções.

A conceituação e a clara compreensão do que seja competência constitucional e das competências definidas na Constituição de 1988 é imprescindível para interpretarmos a questão decorrente da hierarquia das leis. Isto porque, a hierarquia das leis deve ser interpretada a partir da noção de competência para edição do respectivo diploma legal e está intimamente vinculada à noção de supremacia da Constituição. Para melhor esclarecer o tema nos socorremos da lição da profª. Hilda de Souza 10, que assim se manifesta:

Ainda é de frisar que, do elenco de espécies normativas do art.59, apenas as Emendas constitucionais, manifestação do poder constituinte derivado, isto é, normas constitucionais elaboradas pelo Congresso Nacional como titular do poder constituinte derivado e não propriamente manifestações da função legislativa, são hierarquicamente superiores às demais, as quais encontram-se todas no mesmo plano segundo o princípio da supremacia das normas constitucionais sobre todas as demais, integrantes do sistema jurídico pátrio, diferenciando-se hierarquicamente uma das outras pelo critério de competências atribuído às diversas entidades federadas pela própria Constituição e na esfera de cada um destes entes. (grifamos)

Não há, pois hierarquia entre leis editadas pela União, Estados e Municípios. O que há, são competências atribuídas constitucionalmente a cada ente federativo.

LEI E FEDERAÇÃO: LEI FEDERAL, LEI ESTADUAL E LEI MUNICIPAL

Conforme demonstrado, em uma Federação não existe hierarquia das leis, decorrente do ente federado que as editou, pois não há hierarquia entre os entes federativos.

Na prática podem ocorrer conflitos, os quais devem ser resolvidos pelo critério da competência, ou seja, verificando se o ente federativo legislou sobre matéria que lhe fora atribuída pela Constituição Federal, sem adentrar em matéria de outro ente federativo. Discorrendo sobre o tema Hilda de Souza 11 diz que é o grau em que são exercidas as competências legislativas que dará à lei a sua posição hierárquica, de modo que se um município exerce competência legislativa sobre matéria de sua competência exclusiva, esta jamais será uma lei inferior às leis federais da mesma espécie.

O problema aparentemente teórico se elucida ao analisarmos exemplos práticos, os quais, aliás, não são poucos em nossa legislação infraconstitucional. A tradição brasileira sempre foi de regulamentação federal das matérias, decorrente da excessiva centralização12. Para melhor compreensão do tema analisemos alguns exemplos.

É competência da União a edição de normas gerais de licitações e contratos, a teor do que dispõe o art.22, inc. XXVII da Constituição Federal.

Todavia, a Lei Federal 8666/93 extrapola a edição de normas gerais sobre o tema, adentrando em matéria local, pois ao mesmo tempo em que cria normas principiológicas que podem valer em todos os locais do Brasil, sem adentrar em casos concretos (conceito sintético de norma geral), legisla estabelecendo procedimento. O art. 21, inc. II, p. exemplo, ao dispor sobre a publicação dos avisos extrapola o regramento geral, impondo condutas aos Municípios, determinando que os editais sejam publicados no Diário Oficial da União. Ora, uma série de Municípios contam com Diário Oficial próprio ou com outras formas de veiculação. A regra geral é a publicidade. O como este postulado vai ser operacionalizado é matéria atinente a cada ente federativo. O mesmo raciocínio se aplica ao art. 80 § 3º e ao art. 17, I, "b", o qual dispõe sobre bens imóveis13 e 14. Isto não significa que a lei 8666/93 é inconstitucional. Significa, isto sim, que há dispositivos nela inseridos que estão maculados pela inconstitucionalidade por não se tratar de norma geral. E, não é o fato da ementa da lei citar que está dispondo sobre normas gerais de licitações e contratos, regulamentando o dispositivo constitucional que legitima a introdução de dispositivos que excedam à norma geral15.

A Lei Federal 6766/79 é o diploma legal que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano. Compila normas de natureza civil, administrativa, penal, registrária, sanitária e urbanística. As normas de direito civil, penal e registros públicos são de competência da União. Já as normas de natureza urbanística não são de competência exclusiva de um ente federativo, cabendo à União legislar sobre as normas gerais. A referida lei chega a dispor sobre tamanho de lote, largura das vias, aclive e declive para um loteamento. Considerando as dimensões de um país como o Brasil, a peculiaridade geográfica e de densidade populacional, já é possível deduzir que o tamanho do lote mínimo não pode ser o mesmo no Pará e em São Paulo. Ou a largura mínima de uma via do Rio de Janeiro ser a mesma de uma cidade do interior de Rondônia. Ora, há uma disparidade enorme que precisa ser contemplada pela lei local que pode e deve ser editada atendendo a sua peculiaridade, não obstante em muitos casos ser diferente da lei federal. O plano diretor das cidades é que deve contemplar estes aspectos, considerando para tanto o interesse local17.

A Lei 8.069/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente é outra Lei Federal que precisa ser interpretada à luz das competências constitucionais, pelo menos em dois aspectos pertinentes ao Conselho Tutelar. O primeiro deles diz com o número de conselheiros tutelares estabelecidos pela lei. O art. 132 estabelece que cada Município contará com, no mínimo, um Conselho composto por cinco conselheiros. Ora, a regra geral é ter Conselho. O número cinco é que adentra na esfera local. Municípios menores (com menos de mil habitantes) podem ter três Conselheiros, por exemplo, e a demanda ser atendida. Já Municípios maiores talvez precisassem um Conselho com mais membros para atuar em rodízio, em regime de plantão, pois podem funcionar ininterruptamente. Assim, o estabelecimento do número de conselheiros por Conselho extrapola a diretriz geral, que é o objeto da norma federal. Já o art.133 estabelece os requisitos à candidatura a membro do Conselho Tutelar17. Numa rápida leitura pode parecer que o artigo em comento esgota a possibilidade de legislar sobre o tema, vedando a ampliação dos requisitos respectivos. Todavia, compreendendo o sistema constitucional veremos que os Municípios podem e devem legislar sobre o assunto, pois os Conselhos Tutelares se constituem em serviço público municipal, cuja competência para organização é do Município, e o interesse local pode dar conta da necessidade da ampliação dos requisitos, tal como exigência de trabalho com criança e adolescente, nível superior, entre outros. A regra geral estabelecida pelo Estatuto se constitui em requisitos mínimos aplicáveis em todos o país. No âmbito local, os Municípios podem e devem ampliar os requisitos para o exercício do munus público de conselheiro tutelar, com base no interesse local.

Ainda, releva abordar rapidamente a questão atinente ao interesse local (art. 30, I) da Constituição Federal. A delimitação material da competência constitucional dos municípios encontra guarida nesta dicção - interesse local -. Assim, assume importância a definição dos limites deste tema, pois em última instância estaremos discutindo o que pode e o que não pode o Município legislar e o que colide ou não com as normas federais e estaduais existentes sobre o assunto. É o caso da polêmica com as instituições bancárias a respeito da obrigação de construir banheiros, colocar câmeras de vídeo e portas de segurança nas agências para evitar os constantes assaltos, estabelecer punição para o serviço bancário que deixe o usuário na fila por mais de trinta minutos 18, Isto é ou não competência dos Municípios? Legislar sobre este tema fere a norma federal atinente a regulamentação das instituições bancárias? Esta polêmica está em debate e em seu bojo discute-se o conceito de interesse local. Sem aprofundar o tema, temos que a lei municipal não se subordina a lei federal porque legisla sobre matéria que diz respeito à vida do munícipe, às regras de segurança dos prédios de acesso ao público, à disciplina do comércio e da prestação dos serviços. A matéria regulada pelo Município não se refere ao disciplinamento de matéria financeira ou ao funcionamento das instituições financeiras, cuja competência é da União19. O disciplinamento destas matérias depende da peculiaridade local, não sendo regra que se aplica a todos os Municípios indistintamente. Evidentemente que as necessidades e o regramento da vida em sociedade em um Município de 1.000 (mil habitantes) é diferente daqueles com mais de 1.000.000 (um milhão de habitantes). No Brasil, temos municípios com quatrocentos habitantes e São Paulo com mais de dez milhões de habitantes. Disto decorre que o interesse local não pode ser idêntico em todos os municípios. (negrito do editor)

A reflexão sobre a competência municipal comportaria um trabalho à parte. Todavia, somente para demonstrar a praticidade do tema e a necessidade de refletir sobre a questão da hierarquia das leis federais, estaduais e municipais a partir do conceito de competência, trazemos à colação mais três decisões do Supremo Tribunal Federal, as quais dão conta de interpretações como proposto, sendo os casos relativos a competência em matéria de mão de inversão, mesmo na hipótese de Município inserido em região metropolitana, ainda regulamentação no âmbito municipal do funcionamento das farmácias e, por fim, o exercício do poder de polícia municipal mesmo sobre o funcionamento de serviço federal monopolizado, a saber:

Trânsito. Competência. Município. Mão e direção (inversão). C.F., art. 15 II B.1. A regulamentação urbana de trânsito, inclusive na fixação de mão de direção, diz com peculiar interesse do Município, resguardado em sua autonomia pela norma constitucional.
2. A facilidade conferida à União pelo art. 164 da Constituição, de estabelecer, mediante lei complementar regiões metropolitanas, não interfere com a disciplina do trânsito local. Recurso extraordinário conhecido e provido 20 (RE 98588/Rj Relator Ministro Rafael Mayer, julg. 17/0683)
Taxa Municipal de Licença. Alvará de localização de Estabelecimento pertencente a empresa pública federal expedido por município. Exercício do poder de policia do Município. Empresa Brasileira de Correio e Telégrafos (ECT). Instalação de agências postais. Pretensão da ECT a não recolher a taxa municipal exigida para a expedição de alvará de localização de agência postal. Não se enquadra a hipótese nos limites da imunidade tributária reciproca no art. 19, III letra "a", da Constituição, em face da súmula n° 324 e da natureza da entidade, que é empresa pública. Não ampara a pretensão da ECT o disposto no art. 12, do Decreto-lei n° 509/1969. Constituição arts. 15, II, letra "a" e 18, I. O exercício do poder de policia pelo Município, no caso, emerge de sua competência constitucional, compreendida no peculiar interesse da administração local. A expedição de alvará, para localização de quaisquer estabelecimentos, corresponde ao controle, legitimamente exercido pelo Município sobre o ordenamento urbano, as atividades e interesses da comunidade. Não procede a alegação de que o exercício do poder de policia pelo Município poderia comprometer o funcionamento do serviço federal monopolizado, que a ECT desempenha. Se ocorrer abuso ou desvio de poder da autoridade municipal no exercício do poder de policia, a ordem jurídica dispõe de remédio eficaz a repará-lo. Segurança denegada. Relator extraordinário não conhecido21. (RE-90470/ PB, Relator Ministro Cordeiro Guerra) julg. 10/12/81).
Recurso extraordinário. Farmácia. Lei Municipal no 8.794/78 e normas administrativas que disciplinam o horário de funcionamento e o sistema de plantão nos fins de semana. Competência do Município para assuntos de seu interesse: art. 30, I da Constituição Federal Alegação de afronta aos princípios da isonomia da livre iniciativa, da livre concorrência e ao direito do consumidor. Inexistência.

1. Os Municípios têm autonomia para regular o horário do comércio local desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas, pois a Constituição Federal lhes confere competência para legislar sobre assuntos. de interesse local

2. Afronta aos princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência e ao direito do consumidor. Inexistência. Ao Governo Municipal nos limites da sua competência legislativa e administrativa, cumpre não apenas garantir a oferta da mercadoria ao consumidor, mas, indiretamente, disciplinar a atividade comercial e evitando a dominação do mercado por oligopólio, possibilitar ao pequeno comerciante retorno para as despesas decorrentes do plantão obrigatório.

3. Farmácias e drogarias não escaladas para o cumprimento de plantão comercial Direito de funcionamento fora dos horários normais. Inexistência em face da lei municipal que disciplina a matéria.

Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE-17464 5 / SP Relator Ministro Maurício Correa, julgo 17/ 11/97.

Tais excertos dão conta da necessidade de aprofundar a reflexão dos temas, produzir trabalhos sobre o assunto, bem como qualificar os nossos municípios para o exercício da competência municipal, a fim de melhor solver os problemas da comunidade. A descentralização e a subsidiariedade são princípios da Federação. Os Municípios como entes federativos precisam assumir-se enquanto tal, superando os obstáculos decorrentes da excessiva centralização que caracteriza o Estado Federal brasileiro.

Ainda, cabe frisar que a constatação que um dos entes legislou sobre matéria que não é da sua competência gera um conflito de constitucionalidade. Esta conseqüência é importante porque tratando-se de controle de constitucionalidade o procedimento a ser adotado é usar a via da ação direta (controle concentrado) ou o controle difuso, no âmbito da ação judicial respectiva como pedido incidental de declaração de inconstitucionalidade da lei. Em se tratando de ilegalidade o procedimento é outro, não cabendo a argüição direta.

Para finalizar, novamente trazemos à colação excerto da Obra da Profª. Hilda de Souza22, o qual, em nosso entender, conclui e sintetiza a questão debatida:

Assim é que uma lei ordinária municipal pode ser hierarquicamente superior a uma lei ordinária federal ou uma lei complementar estadual poderá suplantar a mesma espécie normativa editada pelo Congresso Nacional. Completando a idéia, vale dizer que cada esfera federada dispõe de um sistema normativo hierarquizado dentro da respectiva esfera, pautado pelas respectivas cartas políticas, articulado no sistema jurídico nacional pela hierarquia estabelecida através da atribuição de competências, o que permite que uma lei ordinária municipal versando matéria de competência constitucionalmente atribuída ao município, seja superior a uma lei ordinária federal.

LEI COMPLEMENTAR E LEI ORDINÁRIA

Conforme já dito, a doutrina tem debatido há tempo a polêmica sobre a natureza da lei complementar e a sua incidência sobre as demais leis, especialmente a ordinária. Discute-se a existência de degraus normativos23 entre as normas infraconstitucionais.

A primeira tese doutrinária é da existência de relação hierárquica entre as leis complementares e as leis ordinárias. Os que sustentam esta tese socorrem-se do direito francês, uma vez que as nossas leis complementares são similares às leis orgânicas daquele sistema jurídico e lá as leis orgânicas são um tertium genus interposto entre a lei ordinária e a Constituição e suas emendas. Aduzem ao argumento do direito comparado a exigência de maioria qualificada para sua aprovação. Entendem, portanto, que a lei complementar situa-se entre a Constituição e as leis ordinárias. A decorrência disto é que a lei ordinária fica sujeita à lei complementar, devendo fiel observância à mesma. No Brasil são defensores desta tese Manoel Gonçalves Ferreira Filho24 e Nélson de Sousa Sampaio25.

A segunda tese entende que as leis complementares têm a mesma fonte das demais, qual seja a Constituição Federal, a qual estabelece o âmbito material das áreas de competência. O fato de exigir quorum qualificado para aprovação da Lei Complementar decorre de um maior cuidado de que o legislador constituinte dotou determinadas matérias constitucionalmente discriminadas. No Brasil, são defensores desta tese Souto Maior Borges, Geraldo Ataliba, Vítor Nunes Leal, entre outros. Recentemente Hilda de Souza em obra já citada neste trabalho comungou deste mesmo entendimento.

Geraldo Ataliba, citando Souto Maior "Borges é preciso na diferenciação, a saber:

Arrimado em Kelsen, sustenta Souto Maior Borges: “A relação de hierarquia supõe que uma norma retira a sua validade da conformação com outra norma. Diz-se, então que a primeira é uma norma subordinada, ou de grau inferior; e a segunda uma norma subordinante, ou de grau superior. A relação entre a norma subordinante e a norma subordinada, cuja criação é regulada pela norma subordinante, é uma relação hierárquica, consistente num vínculo de supra e subordinação. A norma que determina a criação de outra norma lhe é superior ou supra-ordenada; a criada na conformidade dela, inferior ou subordinada. Essas normas, portanto, não guardam entre si uma relação de coordenação, mas subordinação hierárquica. Esse é o mais precioso significado do termo hierarquia e decorre da circunstância exaustivamente demonstrada por Kelsen de que o ordenamento Jurídico é um sistema escalonado de normas; um sistema de normas jurídicas subordinadas em graus excessivos de hieraquia.”

A pergunta que exsurge é a seguinte: compreendendo o significado de hierarquia na forma acima delineada, o nosso sistema constitucional comporta a existência da mesma entre leis complementares e ordinárias?
O próprio autor, ainda citando Souto Maior, segue respondendo:

Para logo, deve-se salientar que a existência desse pressuposto não se constata, em nosso sistema federal de governo, no tocante à legislação ordinária federal, estadual e municipal.

Ao contrário, a afirmação de que não há hierarquia entre leis ordinárias federais, estaduais e municipais representa, em todo rigor, corolário, desdobramento ou inferência do princípio da isonomia das pessoas constitucionais.”

Daí deduz esse mestre a privatividade das áreas - definidas pelas matérias - da lei complementar e da lei ordinária sem que isto implique qualquer hierarquia. Assim como a lei ordinária não prevalece no campo de lei complementar, esta não invade a área daquela. Lei Complementar que verse matéria de lei ordinária é lei ordinária para todos os efeitos.

A transcrição, apesar de extensa é oportuna, porque exprime a essência da questão, ou seja, a impossibilidade de existência de hierarquia entre as leis, exceto se decorrente do texto constitucional. Assim é que uma lei complementar prepondera se a Constituição Federal contemplar a hipótese, sendo assim a sua fonte de validade. Do contrário, não havendo fonte constitucional, de nada adianta designar como lei complementar, inclusive submetendo a quorum qualificado a sua votação, porque não irá preponderar enquanto lei complementar. Isto é o que significa a dicção "lei complementar que verse sobre matéria de lei ordinária é lei ordinária para todos os efeitos". Exemplo disso, são as leis complementares às Leis Orgânicas Municipais27. Estatuto de Funcionários Públicos são geralmente leis complementares. Todavia, a Constituição Federal não previu que essa matéria fosse regulada por lei complementar28. Destarte, os Tribunais têm entendido que a legislação sobre estatuto de servidores públicos é matéria de lei ordinária, não obstante as Leis Orgânicas ou as Constituições Estaduais exigirem o quorum qualificado. Estas decisões encontram arrimo no entendimento de que o processo legislativo municipal deve seguir o modelo federal. Assim, se a Constituição não exige lei complementar para determinadas matérias não podem Estados e Municípios tratar de forma diferente, face ao principio da simetria.

Ousamos discordar deste entendimento. Isto porque o que deve ser obrigatoriamente observado são as regras gerais atinentes ao processo legislativo, consubstanciados na iniciativa reservada, no princípio da independência e harmonia entre os poderes, no princípio democrático, que implica em não poder usurpar do sistema de freios e contrapesos matérias que não são inerentes às Constituições e as Leis Orgânicas, implicando, assim, em vício formal, na estrita observância das fases constitucionalmente previstas do processo legislativo. Contudo, a definição quanto a necessidade de quorum qualificado para determinadas matérias, até por serem mais importantes para determinados Estados e Municípios, não nos parece se constituir em afronta ao modelo federal, mas sim explicitação da preocupação local. Além deste, outros aspectos não nos parecem, fulminar o modelo federal, tais como prazos diferenciados para aposição de vetos, manifestação do legislativo quanto aos vetos, entre outras. Inobstante este entendimento, o Supremo Tribunal Federal vem reiteradamente se manifestando pela estrita observância ao modelo federal29.

Ainda, cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal, interpretando o modelo federal brasileiro, vem reiteradamente fulminando regras inseridas em Constituições Estaduais, mas cujo objeto de regulamentação deveria constar de lei, sujeita ao princípio democrático. É o caso de isonomia entre delegados, defensores públicos e outras carreiras como o Judiciário, por exemplo. Em algumas Constituições Estaduais consta esta regra. A matéria, ao ser submetida ao STF, vem sendo declarada inconstitucional por não ser matéria de Constituição, mas sim de lei sujeita às regras básicas do processo legislativo30. O mesmo raciocínio se aplica à vinculação de receitas de impostos feita por intermédio de Constituições Estaduais, porque não é possível a destinação de verba orçamentária sem a iniciativa do Chefe do Poder Executivo31.

Em se tratando de inconstitucionalidade das Leis Orgânicas a decisão compete ao Pleno do Tribunal de Justiça a que pertence o respectivo Município. No Rio Grande do Sul, seguindo a mesma linha do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal já acolheu argüições de inconstitucionalidade de preceitos orgânicos que vincularam receitas além do disposto na Constituição Federal, bem como de normas orgânicas que dispuseram sobre regime jurídico do servidor público32.

Diante disso, constata-se que, efetivamente a interpretação dos Tribunais corrobora que inexiste hierarquia entre as leis emanadas de cada ente federativo. O que existe são campos materiais para edição das leis decorrentes da própria Constituição. Se assim não fosse, se sempre preponderasse a denominada lei maior, as inconstitucionalidades acima citadas não seriam declaradas. Constando na Constituição Estadual ou nas Leis Orgânicas Municipais seria garantia de que a norma deveria ser aplicada. Todavia, as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas Municipais compõem um sistema jurídico cujo fundamento de validade é o mesmo, qual seja a Constituição. Se o é para as Cartas Estaduais e Municipais, muito mais para as leis Complementares, que devem e precisam ser editadas para regular as matérias que a Constituição Federal dispôs.

A lei ordinária, portanto, somente é refutada, nas hipóteses em que a Constituição Federal estabelecer a exigência de lei complementar para regular a matéria. Conseqüência disso, é que só cabe lei complementar no sistema de direito positivo brasileiro, quando formalmente reclamada a sua
edição por norma constitucional explicita33.

Muito mais poderia ser dito em matéria de hierarquia entre as leis. Contudo, o nosso objetivo foi chamar atenção e subsidiar aqueles que, como nós, cotidianamente se deparam com questões práticas, as quais, em última instância, são decorrência do debate teórico acima explicitado. Esperamos, pois, que estas breves reflexões sirvam de impulso para o aprofundamento do tema e a necessária afirmação da competência municipal, à luz da Constituição Federal, a qual possui força normativa e portanto, é dirigente34.

BIBLIOGRAFIA

ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes, Competências na Constituição de 1988, editora Atlas 1ª edição, São Paulo, 1991

CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Curso de Direito Constitucional, editora Almedina 6ª edição, 1995

CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
Emenda Constitucional Nº 01 de 17 de outubro de 1969
Constituição de 1988

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, Do Processo Legislativo, editora Saraiva, 3ª edição, atualizada, São Paulo, 1995

HESSE, Konrad, A Força Normativa da Constituição, Porto Alegre, 1991, Sérgio Antonio Fabris Editor, tradução de Gilmar Ferreira Mendes

LEIS FEDERAIS:
8.666/93 - licitações e contratos administrativos
8.069/90 - estatuto da criança e do adolescente
6.766/79 - dispõe sobre o uso e a ocupação do solo urbano

SAMPAIO, Nélson de Sousa, O Processo Legislativo, editora Del Rey, 2ª edição revista e atualizada, Belo Horizonte, 1996
SILVA, José Afonso
Aplicabilidade das Normas Constitucionais, editora RT, 2ª edição, revista e atualizada, São Paulo, 1982
Curso de Direito Constitucional Positivo, editora RT, 6ª edição, 1990

SOUZA, Hilda, Processo Legislativo Linhas Jurídicas Essenciais, editora Sulina, 1ª edição, Porto Alegre, 1998

SUNDFELD, Carlos Ari, Licitação e Contrato Administrativo, editora Malheiros, 18 edição, 1994

ARTIGOS:
Iniciativa de Lei Complementar de Normas Gerais de Direito Tributário
Geraldo Ataliba, RDP 71, p. 118 a 120
Regime Constitucional e Leis Nacionais e Federais
Geraldo Ataliba, RDP 53-54, p.58 a75

A Lei Federal 6766 e as Competências nas Constituições Brasileiras
Vanêsca Buzelato Prestes, Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul Nº 31, 1994, p. 289 a 302 e Revista da Procuradoria Geral do Município de Porto Alegre Nº 7, 1993, p. 27

1 - Conforme cita José Afonso da Silva, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 2a edição, 1982, p. 227), Pontes de Miranda comentando o art. 22 da Emenda Parlamentarista, na obra Comentários à Constituição de 1946, p.184, Tomo VIII, Suplemento I, 1962, dizia que as regras jurídicas das leis complementares são de direito constitucional. No entanto, no âmbito deste trabalho, sem desconhecer esta posição, já partimos do pressuposto de que as leis complementares são infraconstitucionais.

2 - O sistema constitucional é utilizado como sinônimo de fonte de validade do restante, consoante preconiza o sistema de fontes (estudo do fundamento de validade e da hierarquia entre as fontes de direito). Para aprofundar ver J.J. Canotillo, Direito Constitucional

3 - Esta parece uma conclusão lógica. Todavia, o debate doutrinário sobre o tem dá conta da necessidade de fazer este alerta. Isto porque, as leis complementares são similares à leis orgânicas de origem francesa e, caso transposto para o direito brasileiro da forma como funciona na França, podemos incorrer em equívocos.

4 - Art. 10 Constituição Federal.

5 - O sistema de governo presidencialista foi decidido em plebiscito realizado em 21/04/93, em cumprimento ao que dispôs o art.2º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal.

6 – Geraldo Ataliba. Regime Constitucional e Leis Nacionais e Federais, RDP 53-54, p.59 e segts.

7 – Na Constituição as competências estão elencadas nos arts.21 e 22 da União, art 25 dos Estados e 30 dos Municípios, sem prejuízo de outras definidas ao longo do texto constitucional

8 - Competências na Constituição de 1988, ed. Atlas, 1991, p. 38.

9 - José Afonso Silva; Curso de Direito Constitucional Positivo, 6a edição, São Paulo, RT, 1990

10- Processo Legislativo - Linhas Jurídicas Essenciais, Porto Alegre, Editora Sulina, 1998, p.52

11 - Obra citada nota 8, p. 74

12 - Esta tendência pode estar vinculada à introdução do federalismo no Brasil que ocorreu por intermédio de Rui Barbosa e de cima para baixo (prof. Andréas Krell, aula ministrada no Curso de Especialização em Direito Municipal - ESDM/Faculdade Ritter dos Reis, junho 1999

13 - Para aprofundar o tema veja a obra Licitação e Contrato Administrativo, Carlos Ari Sundfeld, editora Malheiros, 1994, p.28

14 - O STF já se manifestou sobre o tema na ADIn 927-3, movida pelo Estado do Rio Grande do Sul, decidindo, liminarmente, pela suspensão da aplicação a Estados, Distrito Federal e Municípios da expressão "permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública de qualquer esfera de governo".

15 - As normas extraídas são exemplificativas. Pode haver na lei outros dispositivos inconstitucionais, até porque o objeto do presente trabalho não é a identificação das mesmas.

16 - Para aprofundar o tema ver artigo publicado na Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul, N° 31, 1994, sobre A Lei Federal 6766 e a Competência nas Constituições Brasileiras, de Vanêsca Buzelato Prestes.

17 - Art. 133 -
I - reconhecida idoneidade moral;
II - idade superior a vinte e um anos;
III - residir no Município

18 - Deixamos de citar o horário bancário porque a abordagem precisaria ser mais profunda e não apenas exemplificativa, dado aos precedentes do STF

19 - O STF examinando o RE 208383/SP, Relator Ministro Néri da Silveira, recorrente FEBRABAN e recorrido Prefeitura Municipal da Estância Balneária de Caraguatatuba e outro, decidiu que "a competência fiscalizadora é municipal, quando esta limita-se a disciplinar assunto de interesse local relativo à adequação de estabelecimentos bancários para melhor prestação de serviços 'a coletividade". A regra municipal exigia instalação de banheiros públicos (decisão de 05 de maio de 1999)

20 - Veja-se que a decisão é anterior à Constituição de 1988 e mesmo não sendo o Município ente federativo sob a égide da Constituição anterior já lhe eram reconhecidas competências próprias.

21 - Acórdão no mesmo sentido do colocado na nota 19. Saliente-se que até hoje alguns prédios públicos não querem se submeter a polícia de edificações municipais, sob argumento de pertencer a outro ente federativo. Ainda, no que pertine ao tombamento de bens também se discute quanto a possibilidade dos Municípios tombarem bens de outras esferas federativas. Entendemos que, presentes as características ensejadoras do tombamento, não interessa a quem pertence o mesmo, inclusive se for do Estado ou da União. Foi o caso do tombamento do cais do porto de Porto Alegre feito pelo Município.

22 - Obra citada nota 10, p. 52

23 - Nelson de Sousa Sampaio, in O Processo Legislativo, 2a edição, ed. Del Rey, 1996

24 - Do Processo legislativo, editora Saraiva" 3a edição, 1995, p. 237 e 238
"E de se sustentar, portanto, que a lei complementar é um tertium genus interposto, na hierarquia dos atos normativos, entre a lei ordinária (e os atos que têm a mesma força que esta - a lei delegada e o decreto-lei e a Constituição (e suas emendas)...

Em segundo lugar, a lei ordinária, o decreto-lei e a lei delegada estão sujeitos à lei complementar. Em conseqüência disso não prevalecem contra ela, sendo inválidas as normas que a contradisserem",

25 - Obra citada nota 22, p.65, a saber: "Em resumo, as leis complementares só tem acima delas a Constituição, enquanto as leis comuns estão abaixo desta e daquelas. As leis comuns podem incidir, portanto, em duas manifestações de inconstitucionalidade, a que chamaríamos de primeiro grau e do segundo grau. Quando for contrariada a Constituição diretamente, teremos a inconstitucionalidade do primeiro grau. Quando se ferir lei complementar, a inconstitucionalidade será de segundo grau."

26 - José Afonso da Silva na 1ª edição (1967) no seu Aplicabilidade das Normas Constitucionais entendia que as leis ordinárias eram inferiores às leis complementares. Posteriormente, já na 2ª edição (1982), cita os trabalhos de Geraldo Ataliba e Souto Maior Borges, admitindo haver o que chamou competência ratione materiae (p. 232). Atualmente retomou ao primeiro entendimento, dizendo ter titubeado na 2ª edição da obra, e agora, afirmando posição no sentido da existência de hierarquia entre lei complementar e ordinária (3ª edição, 1998, p. 247, Malheiros).

27 - É polêmica a natureza jurídica da Lei Orgânica Municipal. Para alguns, são leis complementares que devem subordinar as demais leis municipais. Este conceito decorre da ausência do Município como ente federativo na Constituição anterior e da divergência quanto a existência ou não de competências próprias municipais. Sob a égide da Constituição de 1988 a questão parecia estar solvida, pois com os Municípios passando a integrar a Federação as Leis Orgânicas Municipais seriam as Constituições Municipais. No entanto, a polêmica continua, pois alguns doutrinadores não admitem a possibilidade de Municípios terem Constituições próprias. Em nosso entendimento as Leis Orgânicas são as Cartas Municipais, em simetria com as Constituições Estaduais.

28 - O STF, julgando RE-103808/SP, assim decidiu: "Servidores públicos. Transformação de cargos ou funções decorrentes da Lei Complementar Estadual Nº 318/83. A Constituição do Estado de São Paulo, ao exigir Lei Complementar para as normas que estabelecem o regime jurídico do funcionalismo público, não apenas cerceia a competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo para projeto de lei ordinária sobre esta matéria, mas lhe retira essa competência, uma vez que não admite que, por lei ordinária, se legisle sobre tal regime, em frontal oposição ao que a Constituição Federal determina em seu artigo 57, que é de observância obrigatória pelos Estados-membros, “ex vi”do art. 13, III”.( Rel. Ministro Moreira Alves, julg. 05/12/84).

29 - ADIn-872/RS, ADIn 822/RS, ADIn 1060/RS

30 - ADIn 276/ AL, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgamento 13/11/97; ADIn 430/DF, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgo 25/05/94, RP 1393/AM, Relator, Ministro Carlos Madeira" julgo 12/11/97

31 - ADIn 103/RO, Relator Ministro Sydney Sanches, julgamento em 03/08/9532 - ADIn 590045456; ADIn 590045787 e ADIn 591059993; LOM de Panambi e de Arroio Grande –Jurisprudência TJRS, C-Cíveis, 1993, V-1, T-8, P. 138-152

33 - Neste sentido STF Adin-789/DF, ReI. Ministro Celso de Mello, julgo 26/05/94
Na declaração de inconstitucionalidade da Lei Federal 7.787/89 - contribuição social para administradores e autônomos - o fundamento da declaração de inconstitucionalidade foi o mesmo, ou seja, a necessidade de lei complementar para regular a matéria, face ao art. 195, § 4°, c/c inc. I, art. 154 da Constituição Federal (RE- 177774/AL) Rel. Ministro Marco Aurélio, julgo 09/08/94 e outros precedentes)

34 - Sobre o tema consultar Konrad Hesse, A Força Normativa da Constituição, Porto Alegre, 1991, Sérgio Antonio Fabris editor, traduzido por Gilmar Ferreira Mende