EMPRESAS
PÚBLICAS PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO E EMPRESAS PÚBLICAS EXPLORADORAS DE
ATIVIDADES ECONÔMICAS
DANILO
FONTINELE SAMPAIO CUNHA
Procurador
do Município e Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do
Ceará - UFC
SUMÁRIO:
1. A Empresa
Pública seu surgimento e conceito.
2. Empresas
Públicas prestadoras de serviço público e Empresas Públicas exportadoras de
atividades econômicas. 2.1. Conceito de Serviço Público. 2.2. Serviço Público e
atividade econômica.
3. Empresa
exploradora de atividade econômica e o Controle Estatal.
4.
Bibliografia.
1. Empresa Pública - seu conceito
e surgimento.
Vivemos, atualmente, um conceito de Estado completamente diverso
da identificação tradicional, quando o indivíduo podia viver quase que
ignorando a presença de um Estado limitado ao exercício de atividades
ordinárias típicas e caracterizadoras da chamada " essência do núcleo
substancial da noção de Estado".
Alargando suas fronteiras de atuação, o Estado, hoje, ganhou
terreno no setor privado, transformando, pela sua intermediação, tais tarefas
em serviços públicos, agora encarados como atividades essenciais do próprio
Estado.
O advento da empresa pública se deve, segundo José Nabantino Ramos
(in RDP 17/101), analisando o direito comparado, a três fenômenos distintos,
quais sejam: 1) a estatização de empresas privadas, cuja forma jurídica
originária é mantida pelo novo titular, que é o Estado; 2) pela necessidade de
substituir, no campo econômico, os antigos e maiores estabelecimentos públicos,
administrados diretamente pelo Estado, por entidades capazes de "agire com la rapidita
ed efficienza necessarie al pronto adeguamento delle exigenze di mercato ..." nas palavras
de Giorgio Stefani ( Corso di
Finanza Pubblica; Ed.
Cedam, Pádua, 1990, pág.134); 3) a objetivos socializadores, que negam a
particulares a propriedade de meios de produção.
Classificamente definida
como sendo pessoas jurídicas de direito privado criadas por lei específica, com
capital exclusivamente público e com a finalidade de realizar atividades de
interesse da Administração nos moldes da iniciativa privada, as Empresas
Públicas assumem, atualmente, uma personificação distinta daquela originária.
O Estado, que possui a intrínseca capacidade de atuar no campo
privado permite, assim, a formação de distintas estruturas para a execução de
cometimentos de interesse coletivo, interagindo com as
mesmas na forma de controle e cooperação.
A Empresa Pública surge, portanto, como a espécie mais moderna, das
"entidades paraestatais, geralmente destinadas à prestação de serviços
industriais ou atividades econômica em que o Estado tenha interesse próprio,
ou, considere convenientes à coletividade." (Hely Lopes Meirelles, in
Direito Administrativo, 16a ed. Ed. RT 1991).
Identificada pelo seu capital exclusivamente público, é a empresa
pública conceitualmente definida como possuidora de personalidade de direito
privado, sendo suas atividades regidas pelos preceitos comerciais.
Teoricamente, portanto, o Estado ao introduzir no setor de
economia pública uma estrutura descentralizada, assegura, também, o respeito à
autonomia da empresa pública nos limites de sua carta constitutiva.
Entretanto, uma vez que as empresas públicas serão sempre geridas
pelo Estado e sua autonomia decorre de uma delegação de poderes operada pelo
próprio Estado no quadro de seus poderes administrativos (Nicola Baloz
- "A Organização Administrativa das Empresas Públicas",
in RDA 87/45), pode a autonomia ser maior ou menor nos níveis legais,
resultante que surge da conveniência do Estado quanto à extensão dos meios para
a consecução dos fins previstos, como afirma Manoel de Oliveira Franco
Sobrinho, in RDP 15 / 28.
Na verdade, o conceito exato das Empresas Estatais é objeto de
debate em seminários, simpósios e encontros exaustivos e minunciosos,
em uma tentativa de serem tragados contornos mais nítidos dos seus concertos
fundamentais.
A definição do Decreto-Lei 200, apesar de o único na espécie não
merece maiores comentários ante a sua intrínseca incoerência e despropósito de
suas conclusões, Como, por exemplo, a classificação como administração indireta
tanto autarquias como sociedade de economia mista e as próprias empresas
públicas, ao mesmo tempo que as últimas espécies são definidas suas existências
à exploração de atividades econômicas.
Ao lado da dificuldade de conceituação já apresentada, outras
questões surgem, como as concernentes à distinção entre a inegável convivência
no cenário nacional de empresas públicas que prestam serviço público com outras
que só fazem explorar uma atividade econômica, o que não dá bases seguras à
antiga conceituação.
Assim, inicialmente caracterizada pelo regime jurídico de Direito
Privado, ultimamente já se admite a incidência de normas de Direito Público.
Hely Lopes define as Empresas públicas como sendo " pessoas
jurídicas de direito privado criadas por lei específica, com capital
exclusivamente público, para realizar atividades de interesses da Administração
Instituidora nos moldes da iniciativa particular, podendo revestir qualquer
forma e organização empresarial". (ob. Cit. Pág.
319).
Cretella Jr. entende
ser a Empresa Pública o "instituto jurídico estatal de Direito Privado
mediante o qual o Poder Público desempenha: a) quer atividades econômicas,
industrias ou comerciais, competindo com o particular; b) quer atividades
administrativas, descentralizando os serviços típicos, antes confiados a
entidades públicas ou privadas, de outra índole (concessionárias,
permissionárias ou entidades autárquica)". ( in
Administração Indireta Brasileira, pág. 287-B, citado por Toshio
Mukai in RDP 90/196).
2. Empresa Públicas prestadoras de
serviço público e empresas públicas exploradoras de atividades econômicas.
Dessa forma, inarredável é a conclusão da aceitação doutrinária,
no Brasil, da existência de empresas públicas que prestam serviço público
(embora ditas comerciais ou industriais) a outras que explorem atividades
econômicas.
O corre que a noção de serviço público sofreu seguidas alterações
ao longo do tempo, tendo sua abrangência, dilatada ou mesmo tempo em que perdia
a nitidez dos seus bordos.
2.1. - Conceito de Serviço Público
Tal noção é fundamental importância tendo em vista a influência do
regime jurídico a ser aplicado na organização das atividades e controle das
referidas empresas públicas.
Adilson Dallari alerta que "atualmente o poder Público assume
formas privadas para desenvolver atividades tipicamente econômicas, de natureza
comercial e industrial, enquanto que, por sua vez, as empresas privadas
desenvolvem ou operam serviços públicos, mediante concessão, permissão ou
autorização do Poder Público, ou seja, atuam em lugar da Administração Pública,
desenvolvendo atividades sempre ávidas como prestação de serviço público"
(in RDP 94/95), apresentando uma noção operativa do que seja serviço público.
Afirma a citado professor da PUC-SP que o entendimento de
caracterizar o serviço público com o seu caráter de resposta a necessidade
essencial da população não é suficiente para que se tenha uma idéia real do seu conceito. Segundo Dallari, a que
caracteriza realmente um serviço como público, além de sua essencialidade é o
regime jurídico.
O Prof. Cisne Lima entende o serviço público como tratando de uma
atividade reconhecida como essencial coletividade, num dado momento, enquanto
Celso Antônio Bandeira de Melo o caracteriza coma aqueles serviços requeridos
pela interdependência social, que não podem ser assumidos senão pela
intervenção da força dominante, dizendo que:
"Quando esses serviços existirem efetivamente e forem
prestados por organismo estatal, então estamos diante de serviço público"
(in RDP 83/158).
Na verdade, o conceito de serviço público não é uniforme doutrina,
que apresenta noções orgânicas, formais e materiais, detendo-se no terreno movediço
da imprecisão conceitual ante o maior ou menor grau de intervenção do Estado e
a constante remodelação dos seus fins.
2.2. - Serviço Público e atividade
econômica.
No entanto, temos por necessário insistirmos, no presente
trabalho, por uma diferenciação ao mínimo satisfatória entre serviço público e
atividade econômica para, somente a partir daí, sermos capazes de, com maior
segurança, traçarmos considerações sobre o regime jurídico aplicado empresas,
públicas prestadoras de serviço público, o que faremos adiante.
Eros Grau esclarece que atividade econômica, é expressão que deve
ser tomada em dois sentidos, enquanto gênero compreendendo duas modalidades
(serviço público e atividade econômica em sentido estrito); e enquanto espécie
que, ao lado de serviço público, se integra no gênero atividade econômica.
(Elementos de Direto Econômico - SP - RT - pag. 87 e ss).
Toshio Mutai assim define: "serviço público industrial ou
comerciai é aquele que a Estado, ao elegê-lo cmo tal
exerce-o diretamente ou por interpostas pessoas, e que, por atender a necessidade, essencial em quase essencial da
coletividade, apresenta um interesse público objetivo em sua gestão. E,
atividade econômica do Estado é aquela que ele resolve assumir, dentro de sua
política econômica, observados os princípios constitucionais da Ordem
Econômica, por julgar que tal atividade consulta ao interesse público da mesma
ordem (interesse público subjetivo)" (in Direito Administrativo e Empresa
do Estado - Forense - 1984, pág. 183).
Regis Fernandes de Oliveira consagrou tal entendimento em Acordão
da 7ª Câm. do 1º TA Civ. SP (Boletim de
Jurisprudência 1616 da Ass. dos Adv. de São Paulo):
"no que nos interessa, há fundamentalmente, dois campos de
interesse específico de intervenção estatal. Pode prestar serviços públicos,
seja diretamente, seja através de entidades criadas pelo Estado ou por ele
permitidas ou concedidas, e também pode interferir no domínio econômico.
(...)
Quando pois, o Estado intervém no domínio econômico,seja por qualquer força constitucionalmente
permitida , o regime jurídico a que se submeate é
previsto no §2º do art. 170 da CF, isto é, sujeita-se ao direito do Trabalho e
ao das obrigações. Portanto, há nivelamento completo do Estado com os
particulares. Despe-se o Estado de suas prerrogativas próprias, para
sujeitar-se ao direito privado.
(...)
Nada obstante, erigem-se outras pessoas jurídicas, que são criadas
pelo estado, sob roupagem de direito privado, mas destinam-se à prestação de
serviço públicos. Aí ressalta diferença de regime jurídico. Embora vistam roupa
de direito privado, ou seja, haja identidade de regime com as demais empresas
privadas, nada impede que o Estado transfira a tais entidades algumas
prerrogativas próprias, de vez que irão prestar serviços públicos."
Segue a Constituição de 1988 o mesmo sentir, motivo pelo qual
quando se refere à empresa estatal exercente de atividade econômica em sentido
estrito, expressamente assim o fez.
Exemplo claro é o artigo 173 da CF, quando deixa bem claro que as
disposições ali elaboradas referem-se apenas e tão somente àquela área de
atribuições própria e típica das particulares qual seja a exploração de
atividade econômica não podando o Poder Público gozar de nenhum privilégio ou
vantagem que o coloque em situação de vantagem frente às empresas particulares,
sujeitando-se inclusive às obrigações Trabalhistas e Tributárias.
Perceba-se que as empresas estatais que prestam serviço público
não sofrem nenhuma restrição ou referência no citado art. 173.
Assim, no dizer de Maria Sylvia Zanella de Pietro, mesmo quando o
Estado fizer gestão privada de serviço público, ainda que de natureza comercial
ou industrial, aplicam-se, no silêncio da lei, os princípios do direito
público, inerentes ao regime jurídico administrativo. (Do Direito Privado na
Administração Pública - São Paulo - 1989 - Pág. 111).
Portanto, seguindo ainda o raciocínio da citada autora com relação
às empresas governamentais que prestam serviço público, " justifica-se o
regime jurídica de direito privado apenas quanta à forma de sua organização e
funcionamento, mais compatíveis com a natureza comercial ou industrial da
atividade assumida pelo Estado" (ob. cit. pág. 119), devendo ser o regime
jurídico a outros aspectos o predominantemente administrativo, colocando a
Administrarão Pública em posição de supremacia em relação ao particular e
seguindo-se os princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse
público.
Em resumo, para o presente trabalho, é preciso fazer uma distinção
entre pelo menos dois dos três tipos de empresas estatais consagradas
constitucionalmente (prestadora de serviço público, exercentes de atividades
econômicas e as que operam em regime de monopólio).
Assim, apesar de todas essas entidades apresentarem o traço comum
de serem agentes da ação estatal visando o alcance de fins públicos, o regime
aplicado e que condiciona sua existência e atuação, traz conseqüências
amplas.
As empresas estatais prestadoras de serviço público possuem a
prevalência de normas de caráter administrativo.
Já as empresas governamentais destinadas a desenvolver atividades
econômica em sentido estrito, não poderão auferir vantagens que possam
significar um desenvolvimento da sua posição em relação às empresas privadas
que atuem no mesmo setor, aplicando-se, regras de direito privado.
Essa é a conclusão básica.
3. Empresas públicas exploradoras
de atividades econômicas e o controle estatal.
Outro aspecto merece ser realçado e que não pode ser obscurecido
por uma interpretação ligeira dos preceitos constitucionais.
A presença do Estado no campo privado, atuando lado a lado com
empresas particulares e sob o regime jurídico de direito privado, não é
suficiente. para encobrir um elemento essencial e que,
por vezes, passa despercebido: O Estado continua, por assim dizer, sendo
Estado, isto é, permanece sendo a organização institucionalizada de bens e um
agente para a realização de serviço de interesse público. A aplicação de
recursos por todos nós cidadãos produzidos, continua a ser orientada nos
limites da legalidade e finalidade, timbrando mesmo toda a atuação de tais
entidades.
Portanto, é bem de ver-se a necessidade da presença do controle
estatal mesmo nas empresas públicas que explorem atividades econômicas, uma vez
que não é possível imaginar-se uma entidade cujos objetivos sejam de interesse
coletivo, possa estar liberta de uma série de restrições inerentes a esse mesmo
escopo.
Conclua-se. assim, com Almiro Couto e
Silva que:
" O regime jurídico dessa atividade estatal, portanto, não é
mais o regime jurídico tradicional de direito Privado ou de Direito Privado
Público, mas um regime jurídico de Direito Privado Administrativo que quer
dizer: a utilização pela Administração, de instrumento e forma, de Direito
Privado para a realização das atividades imediatas do Estado" (in RDP
83/147).
Ou nas palavras de Hely Lopes:
"a empresa pública se apresenta
como ente paraestatal, permanecendo na zona de transição entre es instrumentos
de ação administrativa do Poder Público e as entidades privadas de fins
industriais. Sujeita-se ao controle do Estado, uma dupla, linha administrativa
e política, já que o seu patrimônio, a sua direção e o seus fins são estatais.
Vale-se tão somente, dos meios da iniciativa privada para atingir seus fins de
interesse público" (ob.cit. pág.321).
Na realidade, como dissemos anteriormente, o serviço público
ampara várias teorias, sendo isoladamente inaceitáveis pela fraca
cientificidade de suas afirmações.
Tais critérios (normativo subjetivo, finalítico
etc.) sofrem uma conjugação ampliativa no critério inicialmente adotado por
Luciano Benévolo de Andrade ( Curso Moderno de Direito
Administrativo - Saraiva - 1973 pp. 41/42) e completada por Carlos Roberto
Martins Rodrigues (in A Crise e a Evolução do conceito de Serviço Público, in
RDP 57/58).
Diz o renomado Professor da faculdade de Direito da Universidade
Federal do Ceará:
"... se se entende a iniciativa do Estado como uma resposta
qualificada e concreta a uma dada necessidade coletiva. Que ele passa a
envolver com o manto de princípios, normas e privilégios de índole pública; se
se considerar que a iniciativa envolve o procedimento que gera a prestação
(Serviço Público), então não há como se refrutar o
posicionamento doutrinário do eminente tratadita
cearense.
Se se integrar na idéia de iniciativa a
da compulsoriedade, eis o caminho talvez mais breve para o conceito de serviço
público.
Se a iniciativa estatal é obrigatória, é irrecusável, por força da
necessidade geral, que lhe cumpre atender, então é o Serviço Público gerado por
iniciativa do Estado.
A irrecusabilidade pode ser, ou não, de
ordem legal. Mas é indispensável que ela qualifique a iniciativa do
Estado".
Diz, ainda, o renomado mestre:
"Com esse critério - o da iniciativa, como titularidade de
atribuição - abrange o continente e o conteúdo do Serviço Público.
O continente diz com a forma, o revestimento, que é, no caso, o
regime jurídico, de direito público, estabelecido p/ as pretensões estatais
tidas como Serviços Públicos; e o conteúdo, representado pela prestação e pela
satisfação concreta de necessidade geral.
(...)
Dentro dessa ordem de considerações, o Serviço Público assim
dimensionado, alcança, na sua abrangência, toda e qualquer atividade de
natureza prestacional que o Estado, ou quem lhe fizer as vezes, realiza,
contínua, obrigatória e organizadamente, sob regime especial de direito
público, para satisfazer, concretamente, necessidade geral". (ob. Cit.
Pág. 143).
Esclareça, ainda, que a existência de conteúdo econômico em um
serviço público não o desnatura em exploração de atividade econômica em sentido
estrito, como costumeiramente confundem alguns autores.
Portanto, temos por certo que o controle das atividades exercidas
pelas empresas públicas prestadoras de serviço público deve ser ainda mais efetivo
do que aquele aplicado às exploradoras de atividades de natureza econômica.
Nessa atividade de fiscalização dos atingimentos dos fins e das
despesas efetuadas, pode a Administração, no que se refere a gratificações, uma
vez aplicadas normas de direito público em derrogação parcial do direito comum,
modificá-las ou mesmo extinguí-las uma vez que não se
incorporam automaticamente aos vencimentos, não gerando direito subjetivo à
continuidade de sua percepção.
Ou nas palavras de Maria Sylvia Zanella de Pietro:
"Embora elas tenham personalidade dessa natureza, o regime
jurídico é híbrido, porque o direito privado é parcialmente derrogado pelo
direito público. Mas, falando-se em personalidade de direito privado, tem-se a
vantagem de destacar o fato de que ficam espancadas quaisquer dúvidas quanto ao
direito a elas aplicáveis: será sempre o direito privado, a não ser que se
esteja na presença de norma expressa de direito p[úblico,
(...)
A derrogação é feita, em grande parte, pela própria Constituição,
mas também por leis ordinárias e complementares, quer de caráter genérico,
aplicável a todas as entidades, quer de caráter específico, como é a lei que
cria a entidade". ( In Direito Administrativo -
São Paulo - Ed. Atlas, 1990 - pág. 285).
Portanto, ocorre como conclusão, compreender que as empresas
públicas, na feição de prestadoras de serviços públicos, submetem-se, no que
pese a sua configuração estrutural, aos princípios de direito público que,
atuando de forma determinante e vinculativa, norteiam tanto o atuar de
referidas entidades, como penetram no regime de pessoal utilizado.
04 BIBLIOGRAFIA
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