CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL FACE A
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Adauto César Vasconcelos Silva
Advogado | Especialista em Direito Público pela Universidade
Federal do Ceará - UFC
SUMÁRIO:
.INTRODUÇÃO
1. Inexistência de expressa previsão constitucional.
2. Necessidade do controle in abstracto -
Insuficiência do controle incidental.
3. Óbices opostos ao controle direto.
3.1. O caráter político e a excepcionalidade.
3.2. A autonomia do Ente Federativo.
3.3. Óbices operacionais.
4. A possibilidade do controle direto.
4.1. Normas de Reprodução - Construção jurisprudencial.
4.2. A extensão, de lege ferenda, da jurisdição constitucional aos TJ's.
4.3. O recurso ao Supremo Tribunal Federal.
4.4. Efeitos da decisão no Supremo Tribunal Federal.
5. Incidente de inconstitucionalidade.
.CONCLUSÃO.
.BIBLIOGRAFIA.
INTRODUÇÃO
A norma constitucional não trouxe em seu bojo o controle in abstracto da constitucionalidade de Lei ou Ato normativo
Municipal frente à Constituição Federal, assunto este que será delineado no
transcorrer do nosso estudo, relevando-se, por oportuno, a reflexão sobre a
necessidade, possibilidades e óbices impeditivos desse controle.
Há duas espécies de controle de constitucionalidade, quais sejam, o controle
preventivo (visa evitar o ingresso no ordenamento jurídico de leis
inconstitucionais, como é o caso das comissões de constituição e justiça e o
veto popular) e o controle repressivo (é aquele que visa retirar uma norma já
em vigor por entender ferir o texto constitucional). Esse controle repressivo
pelo judiciário é misto, ou seja, é exercido tanto na forma difusa, de
inspiração norte americana, quanto na forma concentrada, de origem austríaca.
No sistema norte americano, a apreciação da argüição
de inconstitucionalidade é suscitada na via incidental, invocada para fins de
defesa, pela parte a quem aproveita, no âmbito de processo em que se discute
caso concreto. Diz-se difuso porque fica a cargo de todo e qualquer órgão
jurisdicional singular ou coletivo. A declaração da inconstitucionalidade, tem
seus efeitos restritos às partes, permanecendo a lei eficaz e aplicável às de-
mais relações jurídicas não submetidas ao crivo do Judiciário.
O sistema concentrado ou direto, proveniente da concepção de Kelsen e
positivado pioneiramente na Constituição Austríaca de 1920, foi introduzi- do
no Brasil pela Emenda Constitucional n.o 16, de
26/11/1965. Neste Sistema, a apreciação da inconstitucionalidade da norma
faz-se em tese, por órgão único, constitucionalmente designado, ou seja, é
deferido apenas ao tribunal de cúpula do poder judiciário ou a uma corte (o
STF). Esse mesmo fator também acontece com o rol de legitimados, já que é
constitucional- mente estipulado, é restrito. A declaração de
inconstitucionalidade pela via direta produz eficácia erga omnes, tendo o
efeito concreto de extirpar do ordenamento jurídico a norma portadora do vício
da inconstitucionalidade.
Após essas breves considerações acerca do controle de constitucionalidade,
passemos a analisar o controle de lei ou ato normativo municipal frente à
Constituição Federal.
1.
Inexistência de expressa previsão constitucional
Exsurge inquestionável do texto da Lex Legum a
competência do Supremo Tribunal Federal para conhecer da ação direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual em
dissonância com a Constituição Federal (art. 102, I, a, da CF) e a competência
deferida, no âmbito da unidade federada, ao Contribuinte Estadual para instituir
a Representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual e
municipal frente a seu próprio Estatuto Político (art. 125, § 2°, CF). Não há,
entretanto, no texto constitucional, menção ao controle direto da
constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal tendo-se como parâmetro o
Estatuto Político Federal.
É de se considerar, no entanto, a possibilidade de, em face da autonomia do
Município e de sua capacidade de auto-organização, autogoverno, auto-administração, da qual decorre competência
legislativa, suplementar e para assuntos de interesse local (art. 30, I, II da
CF), ocorrer o confronto entre a produção normativa municipal e a própria
Constituição Federal. Em tal caso, qual o controle possível de ser exercitado?
Qual seria o órgão jurisdicional competente para processar e julgar uma
eventual Ação Direta de Inconstitucionalidade? Quais os legitimados à ação?
Essa aparente lacuna no texto constitucional fez surgir discussão teórico
doutrinária, e, por outro lado, tornado o respectivo assunto bem mais complexo,
já que, no atual regime, neste ponto específico, não houve inovação alguma com
relação ao ordenamento precedente.
Diante das discussões acerca do tema, a doutrina tem-se dividido da seguinte
forma: a) os que vêem, apoiados em uma exegese
extensiva do texto constitucional, inclusa a lei ou o ato normativo municipal
na expressão "estadual" do artigo 102, I, da CF; b) os que entendem,
no permissivo do artigo 125, § 2°, o deferimento ao constituinte estadual da
competência para prover um tal controle; c) finalmente, os que enxergam no
texto constitucional, não uma lacuna, mas sim um "silêncio eloqüente", "interesse dirigido ao fim".
Diante de toda essa controvérsia, o STF tomou o seguinte posicionamento:
"Não há ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
municipal, frente à CF" (RE 93.088, 20/05/81, Min. Rel. Soares Muñoz). "Argüição de
inconstitucionalidade, em tese, de lei ou ato normativo municipal por
contrariedade à Constituição Federal, mediante representação a Tribunal de
Justiça do Estado - sua inadmissibilidade em face do sistema constitucional
vigente" (RE 94.039, 02/06/81, Min. Rel. Moreira Alves), no voto
"Isto ainda, porque se nem o Supremo Tribunal Federal pode julgar a
inconstitucionalidade, em tese, da lei ou ato normativo municipal diante da
Constituição Federal, como admitir que as Constituições Estaduais, sob pretexto
de omissão, dêem esse poder, de natureza
eminentemente política, aos Tribunais de Justiça locais e, ao próprio Supremo
Tribunal Federal, por via indireta, em grau de Recurso Extraordinário".
"A Constituição de 1988, ao prever o controle concentrado de
constitucionalidade no âmbito dos Estados-Membros, erigiu a própria
constituição estadual à condição de parâmetro único e exclusivo de verificação
da validade das leis ou atos normativos locais" (ADIn
409-3, Min. Rel. Celso de Mello, 06/12/90, RTJ 134, pág. 1066). No mesmo
sentido: ADIn's: 1375-1, Min. Rel. Moreira Alves,
23/11/95 e 1536-2, Min. Rel. Marco Aurélio, 14/04/97, para citar apenas alguns
arestos.
Assim, em conformidade com os arts. 102, I, a, e 125, § 2°, ambos da
Constituição Federal, clara é a ausência do texto no que tange à possibilidade,
relacionada à competência para processar e julgar as ações diretas de
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos municipais contrários,
diretamente, à Constituição Federal.
Nesse contexto explica o professor ALEXANDRE DE MORAIS que "será
inadmissível ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal
Federal ou perante o Tribunal de Justiça local, inexistindo, portanto, controle
concentrado de constitucionalidade, pois o único controle de
constitucionalidade de lei e de ato normativo municipal em face da Constituição
Federal que se admite é o difuso, exercido incidenter
tantum, por todos os órgãos do Poder Judiciário, quando do julgamento de cada
caso concreto."
2.
Necessidade do controle in abstracto - Insuficiência
do controle incidental.
O controle incidental possui escopo bastante diverso do visado pelo
controle concentrado. Aquele objetiva a defesa de direitos subjetivos, este,
precipuamente a defesa do ordenamento jurídico objetivo.
O controle incidental de inspiração norte americana é, ali, exclusivo,
combinando os dois escopos, em virtude e decorrência do stare
decisis. Não é esse o nosso caso. Daí, a necessidade
da inserção do controle direto, configurando o nosso sistema misto de controle.
O sistema direto no Brasil, segundo informa o Ministro José Carlos Moreira
Alves, foi concebido com a finalidade "de diminuir a carga de processos
recebidos pelo Supremo Tribunal Federal" e, em razão mesmo dessa
finalidade, o controle não se estendeu aos atos normativos municipais,
"dado que em face do grande número de municípios o remédio que se criava
poderia piorar o mal que se pretendia minorar". Todavia, certamente, nem
em sua inspiração original, nem na forma como passou a ser entendido e
utilizado no Brasil, limita-se a modalidade a tão restrito fim, de ordem
meramente operacional.
Alguma inter-relação entre os mecanismos concentrado e difuso de controle,
certamente, há. Tanto um quanto outro instrumento compartilham mutuamente dos
objetivos de defesa da ordem objetiva e de interesses e direitos subjetivos.
Certo que, sob o manto protetor da negação da validade ampla e geral à norma
viciada de inconstitucionalidade, abrigam-se múltiplos interesses subjetivos.
Interesses esses tão melhor contemplados quanto mais largos os segmentos
legitimados à propositura da Ação Direta. Caminho pelo qual, inequivocamente,
optou o constituinte de 1988.
Por outro lado, a lei eivada de inconstitucionalidade suscitada incidentalmente
e apreciada pelo Supremo pela via do Recurso Extraordinário, pode eventualmente
vir a ser suspensa pelo Senado Federal (art. 52, X, CF) conferindo-se assim a
eficácia erga omnes à decisão, que a princípio se restringe às partes,
conciliando assim, à defesa do direito subjetivo, a defesa da ordem jurídica
objetiva.
Porém, se o incremento no rol dos legitimados promovido no Texto Constitucional
de 1988, visando certamente dar maior conseqüência e
extensão a esta forma de controle, traz, indiretamente, o efeito de tornar a
Ação Direta mais permeável à defesa de interesses individualizados, por outro
lado, a utilização do Controle Incidental como forma de defesa da ordem
jurídica objetiva é amplamente ineficiente, pois que subordinada ao esgotamento
dos recursos processuais ordinários, à apreciação do Recurso Extraordinário
pelo Supremo e, finalmente, à eventual suspensão de vigência pelo Senado.
Como expressa Gilmar F. Mendes: "A ampla legitimação, a presteza e a
celeridade desse modelo processual (o modelo concentrado), dotado inclusive da
possibilidade de se suspender imediatamente a eficácia do ato normativo
questionado, mediante pedido de cautelar" (Mendes: 1996) confere ênfase ao
Controle Direto, que passa a competir, com vantagem, com o Indireto, como
instrumento de defesa de posições subjetivas.
Mais ainda, se o controle incidental no escopo acima descrito não é
satisfatório quando aplicado às normas Federais e Estaduais, que se dirá quando
aplicado às normas municipais. Então, a via crucis em
direção à decisão do Supremo, é certamente maior e, não podemos esquecer,
sempre sujeita a discricionariedade do interesse da parte. A suspensão pelo
Senado fica menos provável. Advinda, é de se questionar a legitimidade política
do Senado para tanto. Isto considerando que o mote para o cometimento ao Senado
de tal mister foi o da natureza política da medida e se a representatividade do
Senado é inquestionável nos assuntos da Federação e naqueles dos Estados que
representam; o mesmo não se pode dizer tão tranqüilamente
quanto aos assuntos municipais.
Aponta o autor citado, dentre as vantagens de tal mecanismo, uma, que interessa
particularmente à nossa discussão: o fato de que ensejaria ao Supremo conhecer
das questões constitucionais mais relevantes provocados por atos normativos
municipais. Conhecimento impraticável na via da Ação Direta frente ao Supremo,
dado o grande número de atos normativos comunais; e com os inconvenientes já
apontados na via do Recurso Extraordinário.
Não podemos deixar de ver nessa proposta a atribuição de características de
controle direto ao controle incidental. Ora, se temos a possibilidade de
flexibilização do instrumento puro do controle incidental, atribuindo-lhes
características de controle concentrado, pela instituição da
"avocação", então seria igualmente assumível
a flexibilização do controle concentrado pela atribuição de características do
sistema difuso, quer seja, pela previsão de instância recursal visando
preservar a autoridade do Supremo e a uniformidade na interpretação dos
dispositivos constitucionais, ao possibilitar a revisão da Decisão em Ação
Direta pelos Tribunais de Justiça. Seria esta segunda opção mais consentânea com
o espírito democrático, na medida em que descentraliza a discussão e .permite a
construção dialética dentro do próprio judiciário.
A tese, ademais, já foi considerada pelo Eminente Ministro Carlos Velloso:
"O Supremo Tribunal Federal admitiria a possibilidade da interposição do
recurso necessário, emprestando, assim, característica de um controle difuso a
um controle concentrado,... Nesse sentido seria possível talvez, essa
construção. Digamos construir, porque, na verdade, o controle abstrato
concentra-se unicamente no órgão incumbido de efetivar o controle." (ADIn 347-SP, Min. ReI. Moreira
Alves, 18/08/90).
Se a exclusão do controle incidental não cabe, frente à inafastabilidade da
prestação jurisdicional na tutela dos direitos subjetivos, devendo indiscutivelmente
estar à disposição do arsenal destinado a defesa de tais direitos; não há
dúvida que o controle direto deve ser privilegiado no desiderato da defesa da
integridade e coerência do ordenamento jurídico, bem como da eficácia dos
princípios garantidores do Estado Democrático de Direito.
3. Óbices opostos ao controle direto.
O problema principal é a ausência da expressa previsão constitucional e a
impossibilidade de, in casu, proceder-se a uma
interpretação extensiva. A par dessa incontroversa realidade, apontam-se outros
impedientes, de natureza estrutural, a uma eventual instauração de um controle
direto: a excepcionalidade do controle, a afronta que possa significar a
autonomia do ente federativo, óbices operacionais.
3.1 O caráter político e a excepcionalidade.
Objeta-se que o controle por ser eminentemente político deveria ter sua
aplicação restringida, não ampliada, atendo-se sempre à letra do permissivo
constitucional. Conforme. o Eminente Ministro do STF, Moreira Alves: "...
ato de natureza eminentemente política, uma vez que, por ele, se julga,
diretamente e em abstrato, a validade de ato dos outros Poderes do Estado (o
Legislativo e o Executivo... Por isso mesmo, o controle in abstracto
(principalmente em países em que, como o. nosso, se admite, sem restrições, incidenter tantum) é de natureza excepcional, e só se
permite nos casos expressamente previstos pela própria Constituição,..."
(em seu voto no RE 91.740-RS, Min. Rel. Xavier de Albuquerque, 12/03/80,RTJ
93/461-2).
Não há que se negar a componente política do Controle de Constitucionalidade,
porém, é necessário que separaremos duas realidades: a estritamente política e
a técnico-jurídica.
O controle essencialmente político pode ser e é exercido no fórum apropriado,
através do controle preventivo, pelo próprio legislativo, nas co- missões de Constituição. Na esfera do Poder Executivo,
pelo poder de veto a projeto de lei sob argumento da
inconstitucionalidade; também admissível, em certos casos, é a não aplicação,
ou inexecução da lei inconstitucional. Há ainda a responsabilização perante o
Parlamento pelos atos do Poder Executivo havidos como inconstitucionais, a
sustação de atos de delegação, etc. A nota dominante nessa forma de controle é
a discricionariedade, a liberdade na escolha da oportunidade e conveniência de
ser aplicado, a liberdade no discernimento, que caracteriza a atividade
política. Em virtude mesmo dessa liberdade de escolha, pode ocorrer que a opção
política se incline no sentido da manutenção do ato inquinado de inconstitucionalidade.
Coisa diversa é a necessidade de coerência e integração lógica do ordenamento
jurídico, cujo zelo deve, precipuamente, competir ao Poder Judiciário. Nesse
aspecto não há que se falar em teor político do controle, no sentido acima
descrito. O caráter político da decisão judiciária poderia residir no fato de
que Poder Judiciário estaria, segundo alguns, agindo como legislador negativo,
ao negar vigência à lei ou ato normativo e até como legislador positivo ao
determinar a interpretação conforme a constituição, aqui, na função de produzir
a interpretação autêntica. Vários autores tecem críticas ao que chamam a
jurisdicionalização da política (LEAL: 1997). Nesse sentido, também: Geraldo
Brindeiro (BRINDEIRO:1994) Feu Rosa (ROSA:1995, pág.
89). Ainda assim, parece-nos que o controle judicial carece de teor político no
sentido mais característico do termo, pois que a decisão do Judiciário é, ou ao
menos há de ser, sempre, balizada e parametrizada por princípios e regras tanto
de caráter material, como de caráter processual. É decisão técnica e não
política. E decisão jungida à lei. Onde no Executivo e principalmente no
Legislativo, temos a discricionariedade, a escolha relativamente livre do
caminho a seguir, temos no Judiciário os estritos trilhos que conformam a
prestação jurisdicional.
A excepcionalidade do controle direto, prende-se, a nosso ver, menos ao seu
possível teor político e mais ao próprio fato de ser concentrado em órgão
único, diversamente da regra geral de multiplicidade de graus de jurisdição.
É também excepcional pelas radicais conseqüências
jurídicas do decisum. Legítimo é discutir-se formas de limitar tais conseqüências ou suas repercussões no mundo fático. Por
exemplo, no que tange à flexibilização dos efeitos ex
tunc da declaração de inconstitucionalidade. Nenhum
desses fatores de excepcionalidade, no entanto, deve ensejar a pura e simples
negação do controle.
Para expungir o controle no nível em que o discutimos, de lei municipal em
tese, o argumento da excepcionalidade, por si, parece ainda não ser suficiente,
senão conjugado com outro atinente à relevância da norma impugnada. Ora a
necessidade que autoriza o excepcional controle ao nível das normas federais ou
estaduais, possivelmente com mais razão, pode autoriza-lo ao nível da norma
municipal. Qual a razão de prever-se o controle para aquelas e não para esta? O
único argumento plausível seria que esta, por ter eficácia restrita,
territorialmente, pela menor extensão de seu objeto, ficaria dispensada de tal
controle. Parece-nos, entretanto, o contrário, por sua subordinação a ambas as
ordens constitucionais, a Federal e a Estadual, com mais razão, deveria ser
submetida a sua obediência.
3.2 A
autonomia do Ente Federativo.
O argumento é que a autonomia do Município, haurida diretamente da
Constituição Federal não há de sofrer interferência a nível Estadual.
Questiona-se se poderia o Poder Constituinte Derivado prover representação de
inconstitucionalidade da lei ou ato normativo municipal frente a ordem
nacional, sem estar ingerindo-se no âmbito desta sua específica autonomia. O
deferimento do artigo 125, § 2°, sem dúvida constitui preito à autonomia do
Ente Federado. Poderia a previsão do controle, no âmbito delineado
constitucionalmente significar ameaça a autonomia do Município, também
constitucionalmente desenhada?
Um fato fundamental é que o município não está munido de órgãos judiciários
próprios. O aparelho judiciário mais próximo é o do Estado Membro. Na verdade,
não estaria o constituinte estadual, exatamente, provendo o controle em estudo,
mas sim, meramente, dando conseqüência ao comando da
Constituição Federal no sentido dessa instituição. Comando que, diga-se, há de
ser, por sua natureza, necessariamente expresso.
Ademais a existência do controle milita em favor da efetivação. de uma
autêntica autonomia municipal. Aquela não só a ser mantida, mas,
principalmente, a ser construída. Em favor do controle temos ainda a ponderar o
crescimento de importância do Município na Federação promovido pela CF de 1988,
guindado ao status de integrante da República (art. 1°, CF).
3.3 Óbices
operacionais.
Contra a apreciação diretamente pelo Supremo Tribunal Federal, aparece a
impossibilidade prática. Contra a apreciação pelos Tribunais de Justiça é
brandida a competência precípua do Supremo para a guarda da Constituição
Federal. Sustenta-se o fato de que, transitada em julgado a Decisão do Tribunal
de Justiça, vinculado estaria até mesmo o Supremo Tribunal Federal e tolhido da
apreciação dos casos concretos que a ele subissem pela via do Recurso
Extraordinário. Coloca-se, ainda, que a interpretação dada pelos distintos
Tribunais de Justiça poderia não ser uniforme, gerando uma insustentável
desigualdade.
Tais óbices, longe de fazer negar a possibilidade do controle, estão a desafiar
a concepção de fórmulas jurídico processuais capazes de afastá-los.
4. A possibilidade do controle direto.
Parece que o único obstáculo efetivo e sério a existência do controle em tese
da constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal frente à CF, vem a ser
a inexistência de expressa previsão constitucional. Felizmente o
constitucionalismo evolui. A Constituição pode ser alterada em sua letra e o
Supremo não se tem furtado a construir no sentido de suprir a ausência em
pauta, conforme veremos no tópico seguinte.
4.1 Normas de Reprodução -Construção jurisprudencial.
De grande relevância, para o assunto discutido neste estudo, é a decisão do
Supremo, pelo Tribunal Pleno, na Reclamação 383-SP, relatada pelo Ministro
Moreira Alves, onde se fixou o entendImento de que
cabe ao Tribunal de Justiça Local exercer o controle direto de
constitucionalidade de lei ou ato normativo Municipal sob o parâmetro da
Constituição Estadual, mesmo quanto a seus dispositivos que reproduzem aqueles
da Carta Federal de observância obrigatória pelos Estados e Municípios
(Constituição Total). Sendo a decisão, nesse caso, passível de Recurso
Extraordinário quando "a interpretação da norma constitucional estadual,
que reproduz a norma constitucional federal de observância obrigatória pelos
Estados, contrariar o sentido e o alcance desta." (RCL 383-SP, Min. ReI. Moreira Alves, j. 11/06/92, RTJ 147, 404 a 507).
Em que reside a relevância da decisão? Entendia-se até então, diante do fato de
parte dos Dispositivos da Constituição Estadual constituírem reprodução de
outros da Carta Federal, de observância obrigatória pelos Estados (Normas de
Reprodução na terminologia de Raul Machado Horta (HORTA: 1964, pág. 193)); que
no tocante a tais normas, não caberia controle ao nível estadual, pois este não
passaria de burla à competência exclusiva do Supremo para apreciar a
inconstitucionalidade em face da Carta Federal. Além do que, uma eventual
decisão da Corte Estadual em sede de Controle Direto, por sua característica de
eficácia erga omnes, vincularia, inclusive, o Supremo nos Recursos
Extraordinários futuros dos quais viesse a conhecer em sede de Controle Difuso.
Frente à vedação acima, somente caberia a Representação ao TJ, relativamente
aos Dispositivos Autônomos da Carta Estadual. Quando da afronta por lei
estadual às Normas Constitucionais Estaduais de Reprodução, restaria a via da
Ação Direta de inconstitucionalidade perante o Supremo, sob o parâmetro direto
da Carta Federal. No que tange à lei municipal, a via direta caberia apenas no
que tange ao parâmetro das Normas Autônomas da Constituição Estadual.
Convenhamos, terreno de exígua extensão, se considerarmos que como jus receptum da Constituição Federal, a Estadual em grande
parte a reproduz.
A solução é construir onde não há disposição expressa. Reconheceu o Supremo que
norma local tanto pode ser examinada em face da Constituição Estadual como da
Constituição Federal e, para citarmos o comentário de Arthur De Castilho Neto
ao julgado (1993), “ Admitiu para o efeito de tornar reversível a decisão do
Tribunal, local ...a interposição de Recurso Extraordinário, quando a
interpretação daquele Tribunal violasse a Constituição Federal. Na hipótese de
não ser interposto o recurso extraordinário, a decisão somente prevaleceria
quanto à Constituição estadual nada impedindo que a questão fosse reavivada
quanto à violação de regra constitucional federal.” Na disciplina atual,
portanto, irrecorrido e transitado em julgado o
acórdão do Tribunal de Justiça, a eficácia erga omnes fica, obviamente,
restrita ao âmbito do Estado Federado, inclusive porque a apreciação se fez
apenas em face do parâmetro Carta Estadual. A quaestio juris federal, permanece
invocável perante o Supremo.
Só podemos ver nesta construção do Supremo uma mitigação da dogmática do
controle direto, pela atribuição ao mesmo de características do controle
difuso, quer seja, a possibilidade de fazer chegar a questão ao Supremo, o
legítimo guardião da Constituição Federal, pela via recursal. Tal construção
soluciona boa parte do problema considerando a extensão em que as Constituições
dos Estados reproduzem a Carta Federal. No entanto sempre haverá aquela porção
da Carta Federal não reproduzida na Estadual e que,
por tal motivo, não seria alcançada pelo controle
direto.
Se aquele passo foi dado no sentido de prover o adequado e completo controle da
constitucionalidade na via direta do normativismo municipal, convém considerar
a possibilidade de empreender-se outros, como por exemplo a extensão, de lege
ferenda, da jurisdição constitucional aos Tribunais de Justiça, para que possam
conhecer e julgar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo municipal
frente à Constituição Federal..
4.2 A extensão, de lege ferenda, da jurisdição constitucional aos TJ's
Já no Ordenamento Jurídico constitucional precedente propunha-se, de lege
ferenda, inserção no art. 13 daquela Carta, de parágrafo com previsão da
competência na forma que segue: "§ Compete aos Estados argüir,
perante o Tribunal de Justiça, a inconstitucionalidade de leis ou atos estaduais
e municipais contrários à Constituição estadual, e a inconstitucionalidade de
leis ou atos municipais contrários a esta Constituição" (ALMEIDA:1982,
pág. 133). Tese em parte acolhida pelo constituinte de 1988 ao introduzir a
representação do art. 125, § 2°.
Ora, se aos Tribunais já é deferida a apreciação e possibilidade de
pronunciamento da inconstitucionalidade de lei municipal frente a Carta Magna
na via incidental, o que está a impedir a mesma apreciação na via direta,
preservada a autoridade do Supremo Tribunal Federal na matéria pelo instrumento
do Recurso Extraordinário.
Não se pode negar a extensão de tal jurisdição aos TJ's
sob o pretexto da precipualidade do Supremo Tribunal
Federal na guarda da Constituição e, ,ao mesmo tempo, negar-se neste o seu
exercício pela não factibilidade da apreciação em caráter originário.
Que se reconheça a excepcional idade que há no controle direto. Que, frente a
esse reconhecimento, se defira sua competência a órgãos jurisdicionais centrais
ou de cúpula em cada esfera. Que se restrinja o número de legitimados à ação.
Por fim, que se esboce constitucionalmente, de outras formas, os limites de tal
controle. Porém, não há que se excluir a produção normativa municipal da
discussão de sua constitucionalidade por essa via. Dificilmente poderíamos
conceber, legitimamente, outros instrumentos processuais para afastar a
eficácia geral da norma municipal inconstitucional.
Ações outras de caráter coletivo e legitimação ampla (ação civil pública,
mandado de segurança coletivo) não implicariam senão em tentativa ilegítima de
burlar a lógica que está a vedar a utilização do instrumento apropriado: o
controle em abstrato da constitucionalidade da norma.
A atribuição aos TJ's da apreciação da
inconstitucionalidade em tese de lei ou ato normativo municipal de forma ampla,
segundo os parâmetros da Carta Estadual e Federal, mantida a legitimação ativa
autorizada e condicionada pelo art. 125 § 2º teria a vantagem de, ali, antes da
sujeição da questão ao STF, escoimá-la da matéria de competência meramente
estadual. Os Tribunais de Justiça seriam instância última, sempre que para
supressão do vício, suficiente fosse o quanto dispõe o ordenamento
constitucional local. A apreciação pelo Supremo, em grau de recurso, estaria a
garantir sua autoridade e competência para interpretação, em última instância,
da Carta Magna.
4.3 O recurso
ao Supremo Tribunal Federal.
Desafia Recurso Extraordinário a decisão que, a teor do art. 102, III, c,
julga válida a lei ou ato normativo do governo local contestado e em face da
mesma. O controle concentrado exercido pelos Tribunais locais não está a ele
imune.
No entanto, como observa o Ministro Carlos Velloso em seu voto na ADIn 347 -SP, em sede do controle direto, melhor caberia um
"Recurso Necessário", posto que a apreciação da questão pelo Supremo
não poderia ficar à mercê da discricionariedade da parte. Diríamos não apenas
da discricionariedade, senão da diligência da parte na observância de todos os
pressupostos e requisitos exigidos pelo Recurso Extraordinário na forma como
constitucionalmente delineado.
A apreciação do Recurso Extraordinário pelo Supremo, conforme salienta José
Augusto Delgado (1995) depende do cumprimento dos pressupostos específicos
exigidos pelo art. 26, da Lei 8.038/90 e da sujeição aos princípios e regras
adotadas para os Recursos Extraordinários como, a título exemplificatório,
tempestividade, entrada na Secretaria do Tribunal, esgotamento dos recursos de
natureza ordinária, pre-questionamento. Estaria o
Recurso sujeito ainda à restrição imposta na súmula 283 do STF. De forma que,
em face do interesse público do "Recurso Necessário", inclusive com
fins de preservação da uniformidade de interpretação da Constituição Federal, é
provável que merecesse disciplina própria, diversa daquela do Recurso
Extraordinário.
Na assunção de um "Recurso Necessário", manifestar-se-ia,
convenientemente, uma das características do controle direto: a não
disponibilidade do processo pela parte. Aquele que desencadeia a ação direta, o
faz em defesa da ordem jurídica. "... o autor não persegue aqui interesse
próprio, nem busca a defesa de uma posição jurídica individual" (MENDES:
1995). Não se requer a demonstração de interesse jurídico específico do
proponente. Por via de conseqüência, justifica se a
inclusão, no impulso oficial, do recurso de que cogitamos.
Quanto ao problema operacional da quantidade de processos no Supremo, a
assunção do Recurso que discutimos, longe de inflacioná-la, concorreria para
sua redução, na medida em que a decisão em sede de controle direto, fazendo
coisa julgada material com eficácia erga omnes, aliviaria o Supremo da
apreciação dos Recursos Extraordinários que, mais numerosos na via incidental,
emergiriam toda vez que os Tribunais locais tivessem que confirmar a validade
da lei ou ato normativo municipal frente a uma não sustentável argüição de inconstitucionalidade frente à Constituição
Federal (art. 102, III, c).
E quanto à decisão do Tribunal local que, contemplando o pedido do requerente,
proscrevesse norma comunal impugnada por afronta à CF; estaria sujeita ao
recurso voluntário? Não há que se olvidar que o constituinte de 1988, permitiu
um certo "contraditório" na via direta ao prever a defesa da norma
impugnada pelo Advogado Geral da União (art. 103, § 3°). O Constituinte
Estadual, em simetria com o ordenamento Federal, tem, em regra, atribuído a
tarefa, no âmbito estadual, ao Procurador Geral do Estado (CE /RS, art. 95, §
4°, CE/SC, art. 85, § 4°, CE/CE, art. 127, § 1°, CE/RN, art. 71, § 5°, CE/SP,
art. 90, § 2°, CE/GO, art. 60, § 1°, para citar algumas das Constituições
Estaduais).
Há interesse público em que se estabeleça tal "contraditório".
Inclusive, em deferência à autonomia do Município, à representatividade de seus
órgãos legislativos e normativos, ou ainda, à presunção de legitimidade e
legalidade de que goza respectivamente a produção legislativa e a edição
normativa do poder executivo. Cabível, em virtude desse interesse, conceder-se
o duplo grau de jurisdição ao controle que na ortodoxia de sua dogmática é
concentrado.
Questões outras em derredor haveriam de ser discutidas, como, por exemplo, a do
efeito em que se receberá o recurso; porém o enfrentamento das mesmas foge ao
escopo deste trabalho.
4.4 Efeitos da decisão no Supremo Tribunal Federal.
A eficácia erga omnes, em todo o território nacional, da decisão do Supremo
Tribunal Federal em Recurso Extraordinário (próprio de controle difuso)
interposto contra Acórdão de Tribunal de Justiça em sede de controle direto,
foi afirmada em recente julgado da Corte Suprema (RE 187.142-RJ, Min. Rel.
Ilmar Galvão, 13/08/98). Tal eficácia pode, no entanto, não ser suficiente para
viabilizar o controle que preconizamos. O controle direto é em abstrato, porém,
da norma concretamente editada. "Inexiste ...em nosso sistema jurídico, a
possibilidade de fiscalização abstrata preventiva da legitimidade
constitucional de meras proposições normativas pelo Supremo Tribunal
Federal" (ADIn 466-DF, Min. Rel. Celso de Mello,
RTJ 136-01 pág.-25). É dizer, o controle em tese só pode ser desencadeado em
face da existência em concreto de Lei ou Ato normativo. Por outro lado,
proscrita a norma comunal concreta por decisão definitiva do Supremo, ainda que
tal decisão tenha eficácia geral e em todo o território nacional, os efeitos, do
ponto de vista prático, restringir-se-iam ao âmbito da municipalidade onde foi
editada.
Face a esta realidade, difícil será escaparmos, na espécie, a alguma forma de
efeito vinculatório das decisões emanadas pelo Supremo, se pretendemos evitar a
multicitada inflação processual no Órgão de Cúpula.
Difícil também é não admitirmos a utilidade de um tal efeito quando
contemplamos a proliferação entre os municípios brasileiros de ilegítimos
modelos legislativos como, exempli gratia, é o caso das leis municipais
instituidoras das famigeradas "taxas" de Iluminação Pública, Coleta
de Lixo, Turismo, etc.; ou das leis que, a pretexto do exercício do poder de
polícia, são, no fundo, violadoras de direitos individuais de liberdade e
privacidade constitucionalmente garantidos.
O recurso à súmula vinculante, no caso específico, poderia ser, ao lado de
outras, uma forma de, por um prisma, limitar-se a subida ao Supremo de questões
já repisadas em seus julgamentos, por outro, evitar-se a adoção de soluções
mais autoritárias, como pode acontecer com chamada "questão constitucional
incidente", cuja conotação avocatória, normalmente atendem mais de perto
aos interesses governamentais do que a uma efetiva e real preservação da
segurança jurídica e proteção da Constituição.
Nos requisitos para edição das súmulas é onde poderia residir uma
instrumentalização do instituto de forma a que, sem que se iniba a sua
utilidade prática, não venha a ensejar centralização demasiada das decisões e conseqüente "engessamento" do Poder Judiciário.
Poder, diga-se, que tem, em sua formação plural e na dialética entre suas
instâncias, a sede de seus atributos democráticos.
5. Incidente
de inconstitucionalidade
Pela sua introdução foi acertado na Revisão Constitucional de 1994, que
permitiria fosse apreciada diretamente pelo STF controvérsia sobre a
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal,
inclusive os anteriores à Constituição.
Foi com o substitutivo apresentado pelo Deputado Jairo Carneiro ao Projeto de
EC 96/92 ("Emenda do judiciário"), que foi proposta a adoção do
incidente de inconstitucionalidade, nos seguintes termos:
"Art. 107. (...)
§ 5°. Suscitada, em determinado processo, questão relevante sobre a
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal,
incluídos os anteriores à Constituição, e concorrendo os pressupostos do art.
98, § 1°, o STF, a requerimento dos órgãos ou entes referidos no caput deste
artigo, poderá processar o incidente e determinar a suspensão do pro- cesso, a
fim de proferir decisão com efeito vinculante exclusivamente sobre a matéria
constitucional".
Com esse incidente de inconstitucionalidade, poder-se-ia encontrar a solução
adequada para a difícil questão do controle de constitucionalidade da lei
municipal em face da Constituição Federal. Isso ocorre, pelo fato de que
permitiria ao STF conhecer das questões constitucionais mais relevantes
provocadas por atos normativos municipais.
Por fim, a eficácia erga omnes e o efeito vinculante das decisões proferidas
pelo STF nesses processos hão de fornecer a diretriz segura para o juízo sobre
a legitimidade ou a ilegitimidade dos atos de teor idêntico, editados pelas
diversas entidades comunais.
CONCLUSÃO
O desenvolvimento histórico do sistema de controle de constitucionalidade
permite-nos inferir a regra do progressivo incremento em sua abrangência e
extensão; quer pelo aperfeiçoamento, no direito positivado, do instrumental
processual necessário, sempre mais específico e eficaz; quer pela construção
jurisprudencial ampliativa dos limites aos quais estava, primitivamente,
restrito.
Tal fenômeno parece-nos revelar a necessidade prática, para a vida do Estado,
de uma integração lógica, coerente e harmônica do ordenamento jurídico positivo
sob a égide da Lei Magna. A garantia de eficácia aos seus princípios
constitucionais é, no atual estágio de seu desenvolvimento, a única garantia
que possuímos de manutenção do Estado Democrático de Direito. Infelizmente, na
história recente de nosso país temos fartos exemplos da descura dos poderes
constituídos e do legislador infra-constitucional
relativamente a subordinação de seus atos a tais princípios.
Dada a, também progressiva, projeção do Município na comunidade política,
faz-se mister circunscrever sua produção normativa autônoma ao âmbito da
normalidade constitucional pela via do controle completo e abrangente de sua
constitucionalidade; quer sobre o parâmetro da Constituição Estadual; quer, e
isto fundamentalmente, sob o parâmetro da Constituição Federal, de onde ao princípio
e ao fim vai haurir sua base de validade. Controle esse que há de ser
instrumentalizado pela via processual mais adequada.
Em virtude do quanto discutido neste trabalho, parece ser uma direção possível,
para a consecução do objetivo acima delineado, a da extensão da jurisdição
constitucional dos Tribunais de Justiça, para que, ressalvada a revisão pelo
Supremo, venham a conhecer e julgar a Representação de Inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo municipal em face da Carta Política Federal.
Acrescentando o que foi exposto acima, finalizaremos o respectivo estudo,
recomendando que se discuta com seriedade e isenção de espírito a proposta
constante do "Substitutivo Jairo Carneiro", que, como demonstrado,
poderá conferir nova e constitutiva conformação ao sistema de controle de
constitucionalidade brasileiro.
BIBLIOGRAFIA
ALVES, JOSÉ CARLOS MOREIRA. O controle de Constitucionalidade no Brasil.
Revista da Procuradoria Geral da República, n. 9, jul/dez.
1996.
BASTOS, CELSO RIBEIRO; MARTINS, IVES GANDRA. Comentários à Constituição do
Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Arts. 92 a 126. São Paulo: Saraiva,
1997.4 v. t. III
BONAVIDES, PAULO. Curso de Direito Constitucional. 8.ed. São Paulo: Malheiros,
1999.
FERRARI, REGINA DE MACEDO NERY Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade.
2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.
.....................................................................Elementos
de Direito Municipal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
......................................................................A
Inconstitucionalidade da Lei Municipal. Curitiba: Juruá, 1991.
MENDES, GILMAR FERREIRA. O controle Incidental de Normas no Direito Brasileiro.
Arquivos do Ministério da Justiça, Brasília, 49 (188):37-75, jul/dez, 1996.
MORAES, ALEXANDRE DE. Direito Constitucional. 6.ed. rev., amplo e atual. com a
EC n° 22/99. São Paulo: Atlas, 1999.
REVISTA DOS TRIBUNAIS. Ano 88 - Fevereiro de 1999 -V. 760. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1999.
ROSA, ANTÔNIO MIGUEL FEU. Inconstitucionalidade de Leis Municipais. Boletim
Legislativo ADCOAS, n.3, Ano XXIX, jan/1995.
SILVA, JOSÉ AFONSO DA. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10. ed. São
Paulo: Malheiros, 1995