HÁ LACUNAS NO DIREITO ADMINISTRATIVO?

MÁRCIO AUGUSTO DE VASCONCELOS DINIZ

Procurador do Município de Fortaleza | Professor do Curso de Direito da Universidade de Fortaleza

Minhas palavras anteriores foram tão só tocar, Senhor, vossas idéias, que, interpretando-as, podem ir mais longe. William Shakespeare, Macbeth Cena VI, Algures na Escócia

I-Introdução

A administração pública tem sua razão de ser na satisfação das necessidades públicas. O administrador, todavia, não pode exercer suas atividades da maneira como melhor lhe aprouver; pelo contrário, deve fazê-lo através da observância de determinadas regras e princípios.

Justamente por essas razões, afirmou MICHEL STASSINOPOULOS,1 a atividade administrativa não pode ser desenvolvida contra legem ou prater legem, mas apenas secundun legem.

Mesmo o reconhecimento de uma esfera de discricionariedade ao administrador, em determinadas situações não afasta a necessidade de prévia autorização legal para que sua decisão, dentre várias opções, seja tomada.

E indiscutível o entendimento segundo o qual "a atribuição primordial da Administração Pública é oferecer utilidades aos administradores, não se justificando sua presença senão para prestar serviços à coletividade". 2

Levando-se em consideração o princípio da legalidade, noção basilar do Direito Administrativo, como admitir que o administrador público, em algumas ocasiões, adote medidas que visem satisfazer determinadas necessidades públicas sem prévia lei ou outra norma jurídica que o habilite para tanto?

Se o sentido e o fim das medidas necessárias à concretização dos direitos fundamentais são predeterminados por lei (princípio da reserva de lei para concretização dos direitos fundamentais) 3, como poderá a administração pública concretizar, na prática, esses direitos que garantem ao cidadão um status positius socialis?

Trata-se, aqui, de um problema de lacunas no Direito Administrativo?

Há, no sistema jurídico, meios para solucionar esse problema?

Estas, as questões pretendidas solucionar através da presente exposição.

II - O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NO DIREITO ADMINISTRATIVO.

O princípio da legalidade é o princípio do Estado de Direito. Em seu mais amplo sentido, constitui-se na formulação jurídica do princípio político da primazia da lei como expressão da vontade geral do titular da soberania, i.e., o povo, o qual se faz representar nos parlamentos: ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da lei (Constituição Federal, art. 5º inciso II).4

O prof. CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, ao debruçar-se sobre a matéria, sintetiza, com clareza, sua nota essencial:" Para avaliar corretamente o princípio da legalidade e captar-lhe o sentido profundo, cumpre atentar para o fato de que ele é a I tradução jurídica de um propósito político: o de submeter os exercentes do poder em concreto - o administrativo - a um quadro normativo que embargue favoritismo, perseguições ou desmandos. Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada pois pelo Poder Legislativo - que é o Colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social -garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral".5

Enquanto ao particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, o administrador, gestor da coisa pública, só pode fazer o que ela autoriza. Não basta mera ausência de oposição da lei para a prática de determinado ato; faz-se necessário, que ela autorize sua prática.6

O administrador público, porque vinculado em toda a sua atividade funcional às prescrições legais, delas não pode se afastar ou desviar, sob pena de estar praticando atos eivados de invalidade e sujeitar-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, de acordo como caso 7. Não poderá, assim, sem previsão legal anterior que lhe outorgue a necessária competência, conceder direitos, criar obrigações ou impor restrições aos administrados.8

Desempenha, assim, o princípio da legalidade no Direito Administrativo, uma função de garantia individual jurídica , frente às intromissões do Poder Público na liberdade dos cidadãos.9

Diante desse quadro, afirma ROGÉRIO SOARES, toda administração é uma administração legal. O agente público jamais poderá escolher o fim dos seus atos, que lhe é previamente fornecido por uma norma,10

Sob um prisma negativo, o princípio da legalidade traduz-se na impossibilidade de poder a administração desrespeitar uma prescrição normativa anterior, emanada do legislativo ou mesmo de uma autoridade administrativa superior.

De outro turno, sob um aspecto positivo, implica a noção de competência, vale dizer, "um preceito fixa a um órgão público as suas atribuições donde decorre a necessidade de seu exercício e estabelece em maior ou menor grau de precisão, as suas competências, ou seja os poderes de que fica a dispor".11

Daí porque não se determina apenas o que a Administração Pública não deve fazer no que pertine às limitações à propriedade e à liberdade, mas também as medidas que ela pode adotar na busca da satisfação das necessidades coletivas.

Vale transcrever, aqui, porque oportunas, as palavras de ADOLF MERKL quanto ao tema aqui tratado: "En su concepcion más
radical, el princípio de legalidad de la administración no significa otra, cosa sino que la administración habrá de realizarse basándose en las leyes. (...) Sólo este princípio de legalidad puede considerarse como princípio de legalidad de la administración, porque él es que convierte a la ley en condición de cada una de las acciones adminstrativas y, por lo tanto, de la adminstración en su conjunto".12

Quanto ao aspecto histórico, o princípio da legalidade sofreu significativas transformações no que se refere ao seu conteúdo.

No estado policial a administração da coisa pública era completamente vinculada ao Rei. Era a vontade deste que fixava o fundamento de toda a atividade administrativa que, justamente em virtude dessa subordinação, não conhecia limites.

A partir do século XVIII, com a eclosão da Revolução Francesa, instaurou-se o Estado de Direito, de cunho liberal. A Administração Pública, nesse momento histórico, ficara submetida à lei aprovada pelo parlamento - que, segundo o contratualismo então dominante representava a vontade geral - e nesta teria limites negativos à sua atuação.

A doutrina da separação dos poderes, 13 ao instituir o sistema de freios e contrapesos, transformou-se num dogma político do Século XVIII. Do monarca subtraiu-se a potestade divina e transferiu-se para a lei o poder de definir quais eram os direitos e garantias individuais. Da lei - e somente dela - partiam os direitos e não desses últimos é que ela se originava. A lei passou a ser a medida de todas as coisas. Não mais o monarca.

O princípio da legalidade, por essa época, aparece como uma forma de proteção dos direitos e garantias individuais frente ao poder do Estado. O executivo onde restou confinada a monarquia, poderia cuidar da gestão da coisa pública nos precisos limites fixados
em lei.

A administração pública deveria agir segundo as determinações do Rei e poderia adotar todas as medidas por ele ordenadas, à exceção daquelas expressamente proibidas pelas leis votadas no parlamento.

No Século XX, o surgimento de Estados totalitários viria a modificar a concepção do princípio da legalidade.

O exercício da função pública administrativa continuaria atrelado a lei. O conceito da "lei", no entanto, não mais seria a vontade geral - expressão jurídica da soberania popular -, mas todo e qualquer ato normativo editado pelos detentores do poder, inclusive do poder executivo, que passou a legislar com base em Decretos-lei.

A administração pública não mais estava submetida ao legislativo, mas ao governo. A proteção aos direitos e garantias individuais ficaria em plano secundário e cederia lugar à garantia da supremacia do Estado frente aos cidadãos.14

O sistema jurídico da Alemanha nazista é um exemplo perfeito de tais afirmações. A administração pública estava submetida não à Constituição ou às leis, mas ao fuhrerprinzip, que lhes fornecia conteúdo e ditava como seriam exercidas as atividades do executivo.

A partir da segunda metade do Século XX, após a Segunda Grande Guerra Mundial, o ideário do Estado Social de Direito viria a questionar a ideologia do Estado Liberal.

As concepções positivistas de Direito e Estado, que levaram às ultimas conseqüências a fala ciosa equiparação da lei do Direito legislado e deste ao Estado viriam a ser repensadas; o Direito natural ressurgiria das cinzas e propiciaria as bases de profundas transformações, tanto na sociedade como no Direito, no qual se tentava (re)encontrar um conteúdo axiológico.

O Estado deixaria de ser um mero aparato de repressão para tornar-se propulsor de mudanças sociais derivadas de prestações positivas a seu cargo, fruto da positividade de regras e princípios que, material e processualmente, garantissem os direitos fundamentais do homem.15

Com base na compreensão da existência de direitos fundamentais invioláveis e irrenunciáveis reconheceu-se a dignidade da pessoa humana como valor superior do Estado e com o qual há de conformar toda a sua atividade.

Esses direitos fundamentais, como parece claro, delimitam e proporcionam os critérios e objetivos do agir estatal, de tal sorte que neles se vislumbram os limites do exercício das funções públicas.16

Diante desse quadro, a "força dirigente dos direitos fundamentais", na esfera da administração pública, importa a vinculação desta não apenas à lei em sentido formal, mas a todas as normas que integrem o sistema jurídico, principalmente as regras e princípios constitucionais. 17

De tal forma que o exercício da função administrativa não mais pode ser visto apenas a partir de um negativum mas também através de um prisma positivo: não se trata apenas de limitar juridicamente as ingerências administrativas à liberdade e à propriedade dos cidadãos, mas sim de exercer o poder de cobrar a adoção de medidas de caráter prestacional em favor da coletividade.

Mesmo com as mutações conceituais do sentido jurídico do princípio da legalidade na evolução histórico-política do Estado, a administração pública continua vinculada à lei, em sentido formal, expressão mais significativa do princípio democrático; lei esta que se constitui tanto no limite como no fundamento do exercício da função administrativa.

A atividade administrativa, porque infra legal, além de não poder contrariar as leis, deve também nelas encontrar o seu fundamento: a administração pública somente pode atuar quando esteja expressamente autorizada por lei; sem tal autorização, inexiste potestade administrativa. 18

Em linhas gerais, essas são as noções fundamentais acerca do princípio da legalidade no Direito Administrativo.

III - O PROBLEMA DAS LACUNAS DA LEI


O Direito, fenômeno social, é instrumento vital para a convivência humana. Tanto para o Homem (e o mundo que o circunda) como a sua própria convivência com seus pares são a matéria prima do fenômeno jurídico.

Sendo uma criação humana, a sua dimensão existencial - o que ele foi, está sendo e será - depende de um ato de vontade do Homem em um dado momento histórico-social e da forma como ele hermeneuticamente compreenda os seus componentes fáticos e axiológicos. 19 O tridimensionalismo jurídico de Miguel Reale dá a medida exata desse caráter histórico-dialético.

Da tensão entre fato e valor ("implicação-polaridade") resulta o momento normativo, relação dialética que não desaparece no momento da criação da norma jurídica, mas pelo contrário, continuará se renovando todas as vezes em que ela for aplicada, de acordo com as novas tensões entre fato e valor que, no devir histórico, modificam o seu sentido. 20

Essa historicidade aponta para o dinamismo do Direito e revela a sua capacidade de adaptação ao progresso e evolução da sociedade. No momento de sua aplicação, como bem doutrina ARNALDO VASCONCELOS, "os fatos e os valores originais são trazidos à compatibilização com os fatos e os valores do momento presente", o que implica uma atualização de seu significado, condizente com a realidade histórica daquele momento específico. 21

Ressai clara, destarte, a conclusão de que todo o sistema de Direito legislado não pode contemplar ou abranger todas as hipóteses fáticas possíveis de relações humanas intersubjetivas, pelo só fato de que são infinitamente diversas as situações imprevisíveis no momento de sua elaboração.

O cientista do Direito deve ter a humildade de reconhecer que a lei, porque impotente para regular juridicamente a totalidade das relações humanas, não pode impedir o avanço da dinâmica histórico- social. 22

Muitas destas relações sociais, e m diversas ocasiões, a despeito de uma deficiência do sistema legal, reclamam uma solução que deve ser extraída do próprio ordenamento jurídico, considerado em sua plenitude lógica.
Esse descompasso entre o Direito estatuído e a realidade social nem sempre foi aceito pelos teóricos.

O movimento que culminou nas codificações - França 1804; Alemanha, 1900, v.g. - criou o dogma da completude do ordenamento jurídico, a partir da concepção de que todo Direito provém do Estado. 23

O exagerado culto à lei, do qual a Escola da Exegesse foi a maior exponente, pregava uma auto-suficiência da obra do legislador: para cada caso, uma regra. A segurança jurídica, neste particular, prevalecia sobre a justiça. 24

A partir do Século XIX, com o desenvolvimento das investigações sociológicas as antigas concepções legalistas seriam abaladas pela constatação de que o Direito é um fenômeno social e não apenas criação do Estado. 25

O problema da completude/imcompletude do ordenamento jurídico passou a ser visualizado a partir de posturas teóricas e metodológicas as mais diversas.

Se, por um lado, as críticas à concepção legalista do Direito se multiplicavam a partir da afirmação de que o sistema legal era necessariamente lacunoso devido às transformações sociais (GENY, ERUCH, KANTOROWICZ), por outro, não faltaram teorias em socorro do dogma da completude - esta não mais seria um postulado axiomático, mas sim uma exigência de ordem e certeza. 26

Para BOBBIO, o efeito dessa batalha teórico-ideológica foi a passagem de uma fase dogmática a uma fase crítica, em relação ao problema da completude .27

Admitida, porém, a existência de lacunas, qual o conceito que lhes deve ser atribuído? .

A questão que se põe, em caráter preliminar, traz consigo uma perspectiva sociológico-jurídica. Se o Direito é um "processo de adaptação social"28 uma técnica de "compartição de liberdades" 29 e, levando em consideração <a> a multiplicidade, constantemente renovada, de relações humanas intersubjetivas, <b> os possíveis conflitos de interesse que delas podem decorrer e <c> a finitude lógica do Direito legislado, como poderá vir a ser extraída uma solução para esses possíveis conflitos de interesse se o sistema legal não dispõe de - uma regra expressa que a forneça? 30

Inobstante sejam diversas as soluções apresentadas para o problema das lacunas, por parte daqueles que se ocuparam do tema, o desenvolvimento de suas teorias, como se pode perceber, parte das relações entre sociedade e Direito. 31

Assim, admite-se a existência de lacunas implica reconhecer que determinadas relações humanas intersubjetivas estariam, pelo menos a princípio, normativamente indeterminadas. 32

Admitidas tais premissas, indaga-se: lacunosas seriam as leis ou, pelo contrário, lacunoso seria o direito? Em outras palavras: as lacunas existiriam no sistema legal (parte) ou no sistema jurídico (todo)?

Diversos autores negaram a existência de lacunas no ordenamento jurídico, a partir de posturas teóricas as mais diversas.

KARL BERGBOHN destacou, completamente, a lacunosidade do Direito, a partir da teoria do "espaço jurídico vazio": toda ação humana que não fosse por ele regulada estaria afeta ao livre comportamento do homem sendo, pois, juridicamente irrelevante. 33

Já ERNST ZITTELMAN e DONATO DONATI adotaram posicionamento oposto. A partir da "norma geral exclusiva" conceberam, cada um a seu modo, a completude do ordenamento jurídico com base na afirmação de que as normas que o compõem regulam exaustivamente a totalidade dos comportamento humanos. A lei poderia faltar, o Direito não.

A "norma geral exclusiva" significaria, como o próprio nome diz, a exclusão de limitações para todos os casos e situações não regulamentados por normas específicas: tudo o que não fosse obrigatório ou proibido, seria lícito. 34

NORBERTO BOBBIO, a seu turno, acresce à teoria da "norma geral exclusiva", a "norma geral inclusiva ", com o que pretende esgotar as hipóteses possíveis de fechamento do sistema.

Se a "norma geral exclusiva" regula os casos não compreendidos nas normas particulares de maneira oposto (tudo o que não fosse obrigatório ou proibido, seria lícito: argumentum a contrario), a "norma geral inclusiva" regularia, de maneira idêntica, os casos não compreendidos nas normas particulares que a estes se assemelhassem (argumentum a simili).

A decisão acerca da semelhança ou não dos casos - regulamentados e não regulamentados -caberia ao intérprete. Sob essa perspectiva, a incompletude do ordenamento jurídico - e, por conseguinte, a existência de lacunas -dar-se-ia não no sentido de falta de uma norma a ser aplicada, mas da ausência de critérios válidos para decidir qual norma deverá ser aplicada. 35

HANS KELSEN rejeita a existência de lacunas no ordenamento jurídico, tal como são concebidas pela teoria jurídica tradicional. Aceita-as apenas como ficção.

Reputa errônea a teoria acerca da existência das lacunas porque, “quando a ordem jurídica não estatui qualquer dever de um indivíduo de realizar determinada conduta, permite essa conduta". 36

Entende que, na verdade, o objetivo de tal construção teórica é evitar a atribuição de competência legislativa os juízes e estabelecer limites à criação judicial do Direito.37

Pretende-se, a partir de tal ficção, evitar que a "concepção ético-política" do juiz tome o lugar da "concepção ético-política" do legislador, de tal sorte que um juiz "... que não se sente facilmente inclinado a tomar sobre si a responsabilidade de uma criação do Direito ex novo, só muito excepcionalmente aceitará a existência de uma lacuna no Direito e, por isso, só raramente fará uso do poder, que lhe é conferido, de assumir o lugar do legislador".38

É de se notar que o pensamento de KELSEN acerca das lacunas gira em tomo do postulado segundo o qual "o que não é regulado ou proibido, é permitido". O problema da criação judicial de Direito e seus reflexos no trato do problema das lacunas é analisado, no sistema kelseniano, a partir de duas premissas: a concepção escalonada do ordenamento jurídico (stufenbau) 39 e o entendimento de que o Direito a aplicar forma "... uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação"40. Contentemo-nos, aqui, apenas com o "princípio da clausura".

Como se viu, o problema das lacunas surgiu a partir de uma nova perspectiva a respeito da sociedade, do Direito e do Estado.

A redução do campo da juridicidade à esfera da legalidade, fruto das concepções da Escola da Exegese, demonstrou-se impotente para abranger a riqueza da vida social. A lei se revelou pequena demais para conter todo o Direito, pela só constatação de que o campo da licitude é infinitamente superior aos precisos e bem definidos limites da legalidade. 41

Da plenitude ou totalidade lógica do Direito não se pode fugir; não há conduta humana que não seja por ele regulada. 42

Isto significa que, inexistindo no sistema jurídico uma norma explícita para regular determinada relação humana intersubjetiva, existirá, com certeza, uma norma implícita. Aqui, o princípio da licitude possui grande relevância, já que intimamente ligado à questão da liberdade humana, como bem nota ARNALDO VASCONCELOS. Em suma: a lei é lacunosa, o Direito não.43

Através do recurso ao princípio da licitude, a questão das lacunas da lei se transforma num pseudo-problema.

A sua aplicação tem o mérito de compatibilizar dois valores fundamentais em tomo dos quais gira a idéia do Direito: a segurança, ao preservar e colocar em seus devidos termos a concepção lógica do ordenamento jurídico e a justiça, porque "... propicia a fertilização do organismo jurídico pela interferência do povo no processo de renovação e criação do Direito". 44

Colocada a questão nestes termos, pode-se concluir que a constatação de lacunas no sistema de Direito legislado é uma operação que não se reduz a um mero processo lógico, nem se fundamenta apenas em critérios puramente formais. 45

Se, como visto, problema das lacunas se manifesta no momento da aplicação do Direito, é fácil inferir que sua constatação é indissociável de um processo interpretativo: depende de um julgamento de valor e de uma postura hermenêutica frente às questões de fato e de direito que se põem diante do intérprete-aplicador, atitude essa que deve logicamente preceder o momento integrativo.

VI - O PROBLEMA DAS LACUNAS NO DIREITO ADMINISTRATIVO

O princípio da legalidade no Direito Administrativo, como se viu, condiciona a atividade do administrador público aos preceitos legais.

A atividade administrativa, como se viu, é infralegal, de tal sorte que, enquanto ao particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, o agente público só pode fazer o que ela autoriza.

Ao desempenho da função administrativa não é suficiente a mera ausência de oposição da lei. Pelo contrário, é necessário prévia autorização legal.

Decorre daí a noção de competência no Direito Administrativo, nas palavras de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO: "Um conjunto de poderes preordenados a finalidades específicas. Consistem em meios deferidos pela regra de Direito ao agente para que os utilize endereçados ao alvo certo, ou seja, àquele que corresponde dita competência. (...) É a norma legal que elege a competência certa para alvejar esta ou aquela finalidade e o ato expressivo da competência em questão há de conformar-se por inteiro ao destino nela insculpido". 46

A lei, portanto, fornece o fim e fixa os limites do poder que ela própria outorga ao agente administrativo. 47 De tal sorte que, de acordo com GARCIA DE ENTERRIA, "sem uma atribuição legal prévia de potestades, a administração, simplesmente, não pode atuar". 48

A competência do administrador público, destarte, não é um atributo de ordem subjetiva, mas de ordem puramente objetiva: uma quantidade de poder perfeitamente delimitada pela lei.
Diante de uma tal concepção de competência no Direito Administrativo, emanação direta do princípio da legalidade, como deverá proceder o administrador público, principalmente na concretização dos direitos fundamentais dos administrados, à mingua de lei expressa que sirva de suporte do ato que pretende praticar? 49

As considerações anteriormente feitas autorizam a conclusão de que o sistema de normas legais no campo do Direito Público pode apresentar um descompasso com a realidade. A questão que se põe, neste passo, é como compatibilizar a solução desses problemas com a primazia do princípio da legalidade.

Entende HENRI BUCH que o administrador público exerce, suas funções dentro de um campo limitado pelas decisões políticas do legislador e por sua execução, na exata medida de seus limites. 50

Partindo das noções de legalidade e oportunidade da ação administrativa, o professor da Universidade de Bruxelas afirma que as lacunas no Direito Administrativo nascerão apenas na medida em que os poderes atribuídos à administração pública não lhe permitem agir da forma como ela entenda.
51

De tal maneira que as lacunas no Direito Administrativo são, na realidade, um impedimento à ação administrativa: falta competência ao administrador para que o mesmo venha a agir de uma determinada maneira. 52

O ponto nodal da questão reside no fato de que para o publicista belga, as lacunas do Direito Administrativo não são aferidas a partir de critérios meramente formais, negativos, que se relacionam com ausência de lei específica.

Pelo contrário, suas conclusões são tomadas com base em critérios finalísticos, haja vista que, de acordo com suas próprias afirmações, as lacunas no Direito Administrativo resultam de dois fatores <a> a fixação, pelo poder executivo, de medidas que devem ser adotadas para satisfação de um interesse coletivo e < b > a existência de normas, constitucionais ou legais, que, pelo menos a princípio, impedem a concretização das medidas pretendidas adotar. 53

Segundo GARCIA DE ENTERRIA, o caráter do ato administrativo, como expressão necessária de um poder, é aquele que o liga diretamente à legalidade; não há exercício de poder sem uma norma prévia e específica que o autorize e o preveja; "lege silente, a administração carece de poderes, pois não tem outros que os que a lei lhe atribui". 54

Não obstante, busca compatibilizar a necessária rigidez do princípio da legalidade com as exigências que, dia a dia, se põe diante do administrador, especialmente aquelas relacionadas com a projeção dos direitos fundamentais na esfera pública.

Socorre-se, assim, da doutrina dos poderes implícitos que"...podem inferir-se por interpretação das normas mais do que sobre seu texto direto", poderes esses que, ".. são em definitivo poderes efetivamente atribuídos à administração pelo ordenamento, embora não pelo componente escrito do mesmo". 55

Esse entendimento nada mais é do que uma aplicação da teoria acerca das possíveis divergências entre a lei e o seu espírito, que permite sua interpretação /aplicação em sintonia com os valores considerados fundamentais na totalidade do sistema sócio-jurídico.

A propósito, doutrina HELY LOPES MEIRELLES, ao discorrer sobre o tema: "a analogia admissível no campo do Direito Público é a que permite aplicar o texto da norma administrativa à espécie não prevista, mas compreendida no seu espírito". 56

Um exemplo prático poderá ilustrar a argumentação até aqui desenvolvida. Alei Federal nº 7.037, de 05.10.82, deu nova redação ao artigo 100, da Lei Federal nº 4.024, de 20.12.61, relativo à transferência de alunos, de qualquer nível, de uma para outra instituição de ensino.

De acordo com a nova regulamentação legal, será concedida transferência, em qualquer época do ano e independentemente da existência de vaga:

1. para instituições vinculadas a qualquer sistema de ensino, quando se tratar de servidor público federal ou membro das Forças Armadas, inclusive seus dependentes, quando requerida em razão de comprovada remoção de residência para o município onde se situe a instituição recebedora ou para localidade próxima desta, observadas as normas estabelecidas pelo Conselho Federal de educação; 57

2. para instituições vinculadas ao sistema estadual, quando se tratar de servidor público estadual, e seus dependentes, se requerida na condição prevista no inciso anterior, respeitadas as normas expedidas pelos conselhos estaduais de educação.

Note-se bem que a lei se refere, apenas, à transferência, quando requerida "em razão de comprovada remoção ou transferência de ofício que acarreta mudança de residência para o município onde se situe a instituição recebedora ou para localidade próxima desta”.

É silente no que se refere ao provimento inicial do cargo, vale dizer, quando um aluno da Universidade Federal do Ceará, por ter logrado aprovação em concurso público em outra localidade (Recife. p.ex.), vai assumir o cargo e pretende requerer a transferência.

Uma estrita aplicação do princípio da legalidade implicaria uma resposta negativa à pretensão do aluno, porque a lei não contemplou a hipótese de provimento inicial em cargo público. Todavia, a hipótese de fato exposta requer, para a solução do problema, uma interpretação que atenda mais à finalidade, ao espírito da lei, do que à sua fria letra.

É sabido que, na interpretação jurídica, há um ato de vontade através do qual, após a utilização de métodos hermenêuticos adequados e específicos para a compreensão do sentido e alcance da norma interpretada, obtém-se um critério jurídico para a solução da quaestio apresentada, i.e., para a aplicação da norma ao caso concreto.

Não é aqui o lugar apropriado para digressões acerca do objeto e dos métodos de interpretação do Direito, embora a solução do problema também envolva esse aspecto da teoria jurídica.

Bastará, aqui, afirmar que o processo de concretização do Direito requer uma boa - ou pelo menos razoável - interpretação da norma - ou das normas - que se aplica(am) à situação de fato analisada.

Isto quer dizer que a solução dos problemas jurídicos os mais diversos não deve ignorar os momentos hermenêuticos da interpretação e da metodologia jurídicas, nos quais ressai a importância dos valores historicamente determinados, que condicionam a pré- compreensão jurídico-social das questões que se colocam em cada problema jurídico concreto: há de se buscar, como momento prévio à aplicação do Direito, uma unidade sistemática entre o ato de interpretar, o objeto interpretado e o conteúdo da interpretação.

A resposta do problema específico aqui proposto pode ser alcançada através da busca do telos que orienta a lei posta em destaque e não, como já se disse, através de uma fria aplicação do seu teor literal.

Daí porque, no presente caso, ressai, dentre os diversos métodos hermenêuticos conhecidos -sem prejuízo de uma abordagem completa de todos eles - um método de interpretação finalística das regras pertinentes à transferência de alunos de uma instituição de ensino para outra.

Faz-se necessário, como ponto de partida fundamental, determinar um sentido às normas interpretadas através de uma perspectiva metodológica que se justifique pelos fins práticos pretendidos alcançar, tanto pelo legislador como pelo aplicador no momento histórico-prático da concreção.

Trata-se, aqui, de atribuir um sentido teleologicamente funcional à lei interpretada, mediante uma praxis hermenêutica comprometida com a sua finalidade, que privilegie antes a intenção prática 58 que se pretende alcançar através dela do que uma literal exegese de suas proposições nominais.

A compatibilização entre a segurança e a justiça é uma das mais difíceis tarefas do intérprete-aplicador do Direito.

Se, por um lado, o pressuposto fundamental de racionalidade jurídica implica um sentido geral de ordem, vale dizer, se dentre os mais diversos sentidos possíveis da norma deve-se preferir o que melhor satisfaça a exigência de coerência sistemática interna, diante das diversas opções axiológicas que se abrem ao intérprete, por outro lado, este deverá, seguramente, optar pelo sentido que se compatibilize com a própria razão ou objetivo prático a que ela se destina.

A racionalidade interna poderá ser vislumbrada a partir de uma concordância prática, obtida mediante critérios de proporcionalidade na aplicação das normas interpretadas.

O recurso à clareza do texto legal (in claris cessal interpretatio) constituir-se-ia num argumento cômodo, ao qual se recorre freqüentemente para escapar da discussão acerca das verdadeiras questões de interpretação e da necessidade de se justificar, concretamente, o sentido pragmético pelo qual se optou. 59

Afirmar, literalmente, que uma determinada norma se aplica a todos os casos possíveis, pelo seu só sentido literal, é desconhecer que o Direito é uma criação humana e que o próprio legislador não dispõe de um critério seguro para, na definição dos suportes fáticos, incluir ou excluir todos os casos, porque simplesmente não pode prevê- las. 60

Ressai, aqui, a insuficiência do método literal de interpretação, que, sob uma perspectiva intrasistemática, deve ser aperfeiçoado pelo método finalístico.

Ora, na situação de fato posta em relevo, a aplicação do princípio da isonomia está a implicar uma igualdade de tratamento, isto é, que sejam tratados da mesma maneira os casos que, em sua essência, são semelhantes.

Traduzindo em termos práticos: a mesma solução aos alunos que tiveram que se transferir de uma instituição de ensino para outra, por força de remoção ou transferência ex offício, deles próprios ou de seus pais, deve ser aplicada aos alunos que, por provimento inicial, ingressarão no serviço público em outra localidade.

Esse entendimento foi perfilhado pela Primeira Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da Quinta Região, nos autos da Apelação em Mandado de Segurança n. 38.035-CE, publicada no D.J.U. de 27.05.94, p. 26.164.

Em verdade, tanto o princípio da isonomia como a finalidade das disposições legais que regem a matéria apontam para tal solução.

Trata-se, contudo, de uma lacuna no Direito Administrativo? A resposta negativa se impõe, já que o intérprete-aplicador poderia solucionar o aparente vácuo normativo de acordo com a solução apontada.

Na verdade, a questão acerca das lacunas no Direito Administrativo traz consigo o eterno problema que circunda a criação e a aplicação do Direito: compatibilizar os valores segurança e justiça.

A legalidade, ainda, é uma garantia do cidadão frente às intromissões indevidas do poder público, especialmente do exercício da função administrativa, em sua liberdade e propriedade.

Apenas com base em lei terá o agente público competência para adotar as medidas que visem salvaguardar as necessidades coletivas, sob pena de invalidade de seus atos. Qualquer tentativa de deixar ao administrador um juízo valorativo pleno, uma liberdade na escolha dos fins de seus atos será perigosa. O poder absoluto, se não contido, é motivo de preocupação.

Embora confiada ao legislativo a tarefa de definir os fins e os limites da atividade administrativa, percebe-se, claramente que, na atualidade, esse cargo não tem sido desempenhado a contento.

Todavia, essa liberdade do legislador, principalmente após a evolução da doutrina constitucionalista, vem sofrendo constantes
tentativas de conformação jurídica.

A recente construção teórica acerca da inconstitucionalidade por omissão se reveste de fundamental importância para limitar ,
juridicamente a liberdade de conformação do legislador, através de determinação objetiva, pela jurisprudência, do dever constitucional de legislar acerca de matérias relevantes para a comunidade.

A técnica fixada pelo Tribunal Constitucional Alemão, ao atribuir eficácia a determinados preceitos constitucionais sem a intervenção do legislador, sob o fundamento de que este que dou inerte quanto às exigências constitucionais de ação, predeterminadas pela "força dirigente" dos direitos fundamentais, revela a constante preocupação do constitucionalismo moderno em instituir formas de concretização dos preceitos constitucionais relativos às necessidades coletivas. 61

Contudo, ainda é forte a presença do axioma da separação das funções estatais em departamentos estanques, por mais que a doutrina insista em afirmar que o poder é uno e indivisível e que os direitos fundamentais se constituem no vetor para o seu exercício.

A processualização dos instrumentos e garantias para fiscalização da inconstitucionalidade por omissão é ainda insuficiente para garantir a participação do cidadão na arena política. Até mesmo na própria Alemanha, considerações de política jurídica distinguem o dever constitucional de legislar, que pode ser suprido, da "exigência constitucional insuprível", afeta ao juízo político do legislador. 62

Na própria esfera administrativa a matéria ainda não se encontra plenamente sistematizada.

Mesmo assim, aos Juízes e Tribunais está confiado o honroso encargo de, através de decisões, fundamentadas no próprio sistema jurídico - e não apenas no sistema legal -, encontrar a solução para questões de tamanho relevo e que, dia a dia, demandam solução.

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1 STASSINOPOULOS.1954: 69.

2. MEIRELES, 1992: 294.

3. CANOTlLHO, 1989: 203

4 BANDEIRA DE MELLO, 1993: 24.

5 BANDEIRA DE MELLO, 1994: 47-48.

6 MEIRELES, 1992: 8255; BANDEIRA DE MELLO, 1993: 24ss; FIGUEIREDO, 1994: 32ss; CIRNE LIMA, 1987: 22; ALESSI, 1970: 183ss; GARCIA DE ENTERRIA, 1991: 365ss.

7 MEIRELES, 1992: 82.

8 DI PIETRO, 1991: 58-59.

9 FORSTHOFF; 1969: 164; LAURENZ, 1990: 165ss.

10 SOARES, 1972: 53. Tal afirmação é válida inclusive para o exercício do "poder discricionário", haja vista que até mesmo a discricionariedade administrativa não prescinde de lei através da qual seja fixado o espaço de liberdade de conformação do administrador - a competência e a finalidade. Vinculação e discricionariedade, nesse particular, são duas formas de realização e concretização do princípio da legalidade no direito administrativo. Cf. BANDEIRA DE MELO, 1992: 9ss; DIEZ, 1956: 50-51; STASSINOPOULOS, 1954: 144-145.

11 SOARES, 1972: 53.

12 MERKL, 1935: 221 .

13 A qual teve como exponentes maiores LOCKE e MONTESQUIEU e foi complementada pela doutrina norte-americana.

14 FREITAS DO AMARAL, 1985.

15 BANAVIDES, 1993: 179ss.

16 CANOTILHO, 1989: 460ss; DOEHRING, 1986: 107ss.

17 CANOTlLHO, 1989: 462ss; FREITAS DO AMARAL, 1985: 982-983.

18 CANOTILHO, 1989: 300ss; FREITAS DO AMARAL, 1985: 984; COUTINHO DE ABREU 1987: 131ss.

19 CAST ANHEIRA NEVES, 1976: 23.

20 REALE, 1986: 67ss; 1992: XV, 200-219; VASCONCELOS, 1993: 190;233.

21 VASCONCELOS, 1993: 16-20; WIEACKER, 1980: 524ss.

22 ASCOLI, 1991: 34-35; ENGLISH. 1988: 286-287.

23 BOBBIO, 1989: 199ss; LARENZ, 1989: 445ss.

24 BOBBIO, 1989: 120-121.

26 WIEACKER, 1980: 669ss; LARENZ, 1989: 69ss.

27 BOBBIO, 1989: 128.

28 PONTES DE MIRANDA, 1970: IX (Prefácio), 9ss.; 1972: 245.

29 VASCONCELOS, 1993: 11-12.

30 Não se está afirmando, neste particular, que o imenso campo da licitude -presente no infinito. número de relações humanas intersubjetivas -seria juridicamente relevante apenas a partir da existência de conflitos de interesse.
Pretende-se concluir apenas que a ausência de uma regra legal específica para solucioná-los é constatada antes da aplicação de normas jurídicas implícitas (cf. infra) na solução dos casos não previstos pelo legislador.
Dito de outra forma: a constatação de lacunas é um fenômeno que se verifica não na criação das regras legais, mas na aplicação do Direito a casos por elas não previstos. O que parece óbvio.

31 PERNIGOTTL, 1973: 257-258.

32 VERNENGO. 1988: 381-383; LARENZ. 1989: 450-451; ENGISCH, 1988: 276-279; PERELMAN, 1988: 65; DIEZ-PICAZO, 1987: 279-280.

33 BOBBIO, 1989: 128-132.

34 BOBBIO, 1989: 132ss.

35 BOBBIO, 1989: 139.

36 KELSEN, 1984: 338-339. Esse princípio geral de fechamento ou cláusula não é inferido a partir da idéia de um espaço jurídico vazio, mas do entendimento inicialmente por ele concebido de que o ordenamento jurídico é bastante em si mesmo, i,e., contém a possibilidade de solução para todos os possíveis conflitos. Essa "conduta permitida", todavia, guarda relação com o que ele denomina "liberdade negativa" ou "conduta negativamente regulada" (1984: 35-37) e não com o princípio da licitude.
Mais tarde, KELSEN viria a admitir implicitamente a existência de lacunas no ordenamento jurídico (tal como por ele concebido -1984: 71-74).
Mesmo assim, ao formular sua concepção de sistema fechado, KELSEN não se preocupou em analisar o problema das lacunas a partir de uma perspectiva ontológica -como fez COSSIO - mas através de uma postura epistemológica: a plenitude lógica do ordenamento ) jurídico seria apenas um postulado axiomático a priori , a partir do qual o cientista do direito pudesse concebê-lo como um todo fechado -Ct. DINIZ, 1989: 39ss.63; Vide ainda: ALCHOURRON y BULYGIN, 1987: 179ss.; AMSELEK, 1988: 283ss; HUBERLANT: 1968:32ss.

37 KELSEN. 1984: 340-341 .

38 KELSEN. 1984: 341-342.

39 KELSEN, 1984: 3CE-374.

40 KELSEN, 1984: 466-469.

41 VASCONCELOS, 1993: 208.

42 VASCONCELOS, 1993: 29.

43 VASCONCELOS, 1993: 30-31.38-42,165-174. Vide ainda: DIEZ-PICAZO. 1987: 280-281.

44 VASCONCELOS, 1993: 39

45 VAN DE KERCHOVE / OST: 1988: 86-89.

46 BANDEIRA DE MELO, 1989: 59; MEIRELLES, 1992: 134.

47 FIGUEIREDO, 1994: 107; MERKL, 1935: 211.

48 GARCIA DE ENTERRIA, 1991: 377.

49 FIGUEIREDO, 1994: 35.

50 BUCH, 1968: 453.

51BUCH, 1968: 455.

52 BUCH, 1968: 457.

53 BUCH, 1968: 456-457.

54 GARCIA DE ENTERRIA, 1991: 384,471.

55 GARCIA DE ENTERRIA, 1991: 384-385.; FIGUEIREDO, 1994: 35ss. A doutrina dos poderes implícitos (implied powers) origina-se do Direito Público norte-americano. Poderes implícitos significam aqueles poderes não outorgados expressamente por lei, mas cuja existência, inferida a partir da intenção da norma (constitucional ou legal) que os conferiu, não se pode desconhecer, haja vista que são necessários e adequados para tornar efetivos e eficazes todos os poderes expressamente conferidos -Ct. BLACK, 1992: 1170.

56 MEIRELLES, 1992: 40.

57 Vide ainda: o art. 00. da Lei Federal 8.112/90.

58 Os valores que lhe subjazem e os fins a que se destina.

59 VAN DE KERCHOVE, 1986: 229.

60 HART: 1986: 137ss.

61 MENDES, 1990: 54ss.

62 MENDES, 1990: 54ss.