INTERMUNICIPAL PUBLIC CONSORTIA OF URBAN SOLID WASTE MANAGEMENT AT THE STATE OF CEARÁ
Álisson José Maia Melo
Doutorando pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará. Professor do Centro Universitário 7 de Setembro. Analista de Regulação da Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados do Estado do Ceará.
Resumo: A Política Nacional de Resíduos Sólidos, instituída pela Lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010, definiu como parâmetro nacional de funcionamento dos aterros sanitários a organização pela via dos consórcios públicos. Nesta investigação, discute-se como podem ser organizados esses consórcios à luz das legislações que envolvem o tema, especialmente a Lei de Diretrizes Nacionais do Saneamento Básico e a Lei dos Consórcios Públicos. Em especial, o objetivo da pesquisa é analisar a proposta de estruturação dos consórcios municipais de aterros sanitários pelo Estado do Ceará. Conclui-se principalmente que, sem a presença de uma autonomia municipal que se traduza na liderança e iniciativa dos próprios governos municipais, os consórcios públicos não cumprem seu objetivo, o que justificaria a interveniência de outros entes federativos para estimular a proatividade dos municípios.
Palavras-chave: Resíduos sólidos. Aterros sanitários. Consórcios públicos. Federalismo. Estado do Ceará.
Abstract: The National Solid Waste Policy, instituted by Law No. 12,305, of August 2, 2010, defined the national parameter for the operation of landfills to organize through public consortia. In this investigation, it is discussed how these consortia can be organized in light of the legislation that involves the theme, especially the National Sanitation Directives Law and the Public Consortia Law. In particular, the objective of the research is to analyze the structuration of the municipal landfill consortia proposed by the State of Ceará. It concludes that, without the presence of a municipal autonomy translated as leadership and initiative of the municipal governments themselves, the public consortia does not fulfill its objective, which would justify the intervention of other federative entities to stimulate the proactivity of the municipalities.
Keywords: Solid waste. Sanitary landfills. Public consortia. Federalism. State of Ceará.
A Lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010, que institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos (PNRS), estabeleceu, entre outros instrumentos essenciais, o incentivo a soluções consorciadas intermunicipais, aludindo, assim, à constituição de consórcios públicos para a gestão associada de serviços públicos de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos urbanos. Este trabalho tem por objetivo analisar, especificamente, a atividade de manejo de resíduos sólidos urbanos no contexto da PNRS e a constituição de consórcios públicos intermunicipais no âmbito do Estado do Ceará, com o intuito de verificar a importância e a efetividade desse instrumento para a realização dos fins por ele preconizados.
Para tanto, procede-se, inicialmente, a uma análise da atividade de manejo de resíduos sólidos urbanos na condição de serviço público, e seu enquadramento na PNRS. Em seguida, verifica-se como os consórcios públicos são tratados na PNRS. Com base nos aportes relativos aos consórcios públicos em gênero, é analisada a política de criação de consórcios públicos no âmbito do Estado do Ceará e o processo de regionalização preconizado. Nas considerações finais, é colocada a discussão a respeito desse instituto na promoção dos serviços públicos e sua repercussão nos estados e municípios.
O manejo de resíduos sólidos urbanos insere-se naquelas atividades consideradas de interesse público típico de realização pelo Estado, tanto que se inclui entre as atividades essenciais que deverão ser mantidas em caso de greve, nos termos do art. 10, inc. VI, da Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989[1]. Em virtude da relativa ausência de interesse privado na prestação dessa atividade econômica, por conta das dificuldades de se realizar uma competição economicamente sustentável, e das complicações inerentes à cobrança pela prestação do serviço, tendo por conta a baixa divisibilidade dos custos, atribui-se a intervenção pública para que o Poder Público assuma em primeira instância a prestação, ou seja, a responsabilidade pela realização dessa atividade.
No caso brasileiro, essa atividade não possui previsão constitucional, ou seja, a princípio, a Constituição da República de 1988 não atribuiu competência expressa a nenhum ente federativo para a realização dessas atividades. Sem prejuízo dessa omissão, o art. 30, inc. V, conferiu aos municípios algumas competências, entre as quais a de organizar e prestar os serviços públicos de interesse local[2]. Diferentemente dos serviços públicos de abastecimento de água e de esgotamento sanitário, cuja competência para prestação foi historicamente objeto de disputa entre estados-membros e municipalidades, o tratamento dos resíduos sólidos, associados à limpeza urbana, sempre foram tratados como atividade de responsabilidade dos municípios.
Com o advento da Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007, que estabelece as diretrizes nacionais dos serviços públicos de saneamento básico (LNSB), a atividade de manejo de resíduos sólidos teve sua conformação jurídica dentro de um padrão de serviço público. Todavia, essa lei conferiu uma definição bem particular do serviço, fundindo a atividade de manejo com a de limpeza urbana. Assim, o assim denominado serviço público de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos é composto, nos termos do art. 7º da LNSB, das seguintes atividades:
I - de coleta, transbordo e transporte dos resíduos relacionados na alínea c do inciso I do caput do art. 3º desta Lei;
II - de triagem para fins de reúso ou reciclagem, de tratamento, inclusive por compostagem, e de disposição final dos resíduos relacionados na alínea c do inciso I do caput do art. 3º desta Lei;
III - de varrição, capina e poda de árvores em vias e logradouros públicos e outros eventuais serviços pertinentes à limpeza pública urbana.[3]
A alusão ao art. 3º, inc. I, al. c, da LNSB, remete à parte final do dispositivo legal, em suas palavras, “do lixo doméstico e do lixo originário da varrição e limpeza de logradouros e vias públicas”. Juridicamente, uma análise do art. 7º da LNSB autoriza uma interpretação forte, no sentido de que o manejo de resíduos sólidos não é um serviço público propriamente dito, mas uma atividade integrante de um serviço público. Ademais, o serviço público juridicamente estabelecido é composto de três gêneros de atividades interdependentes, que podem ser classificadas de diversas formas, por exemplo, de acordo com o tipo de serviço:
a) atividades de manejo de resíduos sólidos urbanos: coleta, transporte e transbordo, triagem, tratamento e disposição final (incs. I e II);
b) atividades de limpeza urbana: varrição, capina e poda de árvores (inc. III);
Ou ainda de acordo com o processo produtivo da cadeia econômica do serviço:
a) atividades à montante: varrição, capina e poda de árvores (inc. III) e coleta, transporte e transbordo (inc. I);
b) atividades à jusante: triagem, tratamento e disposição final (inc. II).
As atividades à montante são tipicamente quantitativas, trabalhando com volume de resíduos produzidos, enquanto as atividades à jusante são tipicamente qualitativas, cuidando do tratamento a ser conferido ao resíduo produzido e envolvendo alteração físico-química ou de utilidade do resíduo.
Duas considerações podem ser esboçadas com base na determinação legal. A primeira é a vedação à segregação dessas três atividades para definição de uma política pública de prestação de serviço público, devendo o titular do serviço estabelecer as regras para o serviço que considere a interconexão dessas atividades.
Nada obstante, a própria lei sugere a possibilidade de horizontalização do serviço público, podendo designar pessoas distintas para a prestação ou execução de uma atividade pública específica. É questionável se a lei teria autorizado uma divisão horizontal mais específica do que a definida por ela própria; ou seja, se seria possível ao titular do serviço conferir a pessoas distintas as atividades constantes no mesmo item, por exemplo, triagem e disposição final. Há argumentos favoráveis e contrários a ambas as interpretações. De um lado, haveria malferimento à autonomia do ente federativo, bem como engessaria soluções de inserção de competitividade no serviço público; de outro lado, a lei preocupou-se em garantir uma segurança jurídica ao serviço público de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos urbanos, ao tempo em que evita a pulverização das atividades a ela relacionadas e busca garantir a sustentabilidade econômica do negócio.
Não obstante a disciplina legislativa a respeito dos serviços públicos de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, o tema também foi objeto de considerações pela PNRS. É incluída, entre os objetivos da PNRS, no art. 7º, inc. X, a promoção do serviço público adequado – “regularidade, continuidade, funcionalidade e universalização”[4]. E reitera a obrigação do titular dos serviços públicos na prestação, diretamente ou mediante concessão:
Art. 26. O titular dos serviços públicos de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos é responsável pela organização e prestação direta ou indireta desses serviços, observados o respectivo plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos, a Lei nº 11.445, de 2007, e as disposições desta Lei e seu regulamento.[5]
Em especial, a lei atribui ao titular dos serviços públicos de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos a responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos, de acordo com o art. 30. O art. 36 da PNRS traz regras mais específicas sobre a participação do titular dos serviços nessa responsabilidade compartilhada, destacando a prevalência da reutilização e reciclagem e sua articulação com o setor privado, o estabelecimento de coleta seletiva e de compostagem, a prioridade das cooperativas de catadores, e a garantia da disposição ambientalmente adequada dos rejeitos[6].
Assim, verifica-se que a PNRS insere o serviço público de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos urbanos, disciplinado pela LNSB, como ferramenta essencial da Política Nacional, estabelecendo correlações com os demais instrumentos da PNRS previstos no art. 8º e prevendo responsabilidades complementares ao titular dos serviços e, por conseguinte, ao respectivo prestador.
Nota distintiva da PNRS no tocante aos serviços públicos de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos é a clara predileção da lei pela adoção de soluções administrativas que operem a cooperação entre os entes federados. Segundo Talden Farias[7], “o objetivo é dar concretude às competências administrativas constitucionalmente previstas, de maneira a procurar contribuir para a efetivação do federalismo cooperativo adotado pelo legislador constituinte de 1988”. Entre essas soluções de cooperação, merece destaque a denominada gestão associada de serviços públicos, porque prevista constitucionalmente no art. 241, por força da Emenda Constitucional nº 19, de 1998[8]. Na leitura da Constituição, a gestão associada de serviços públicos poderá ser estabelecida através de consórcios públicos e de convênios de cooperação[9].
Nos termos do art. 8º, inc. XIX, um dos instrumentos da PNRS é o incentivo à adoção de consórcios públicos e de outras formas de cooperação[10]. Obtempera José Nilo de Castro[11] que:
[...] privilegiou o legislador ordinário a opção válida do associativismo intermunicipal, no plano da instrumentalidade, porque os consórcios públicos constituem, realmente, instrumentos importantíssimos de ações conjuntas, quer no quadro da horizontalidade (Municípios que se consorciam entre si visando finalidade comum, como as ações de resíduos sólidos), quer no quadro de verticalidade (Municípios que se consorciam com o Estado e até esmo com a União).
Concretizando esse comando legal, outros dispositivos da PNRS visam a confirmar essa preferência; com efeito, o art. 11, parágrafo único, e o art. 17, inc. VIII, estabelece a obrigação do estado-membro de apoiar as iniciativas municipais de soluções consorciadas ou compartilhadas, bem como incluir medidas para esse incentivo no respectivo plano estadual[12].
Exigências equivalentes são feitas também em relação ao plano municipal de gestão integrada, nos termos do art. 19, inc. III e § 9º, da PNRS, de implantação de soluções consorciadas ou compartilhadas, dispensando-se no primeiro caso a elaboração do plano municipal, que será substituído por plano intermunicipal[13]. Destaquem-se os critérios estipulados no art. 19, inc. III, para identificação da possibilidade de implantação, a saber, a economia de escala, a proximidade territorial e as formas de prevenção dos riscos ambientais[14]. A elaboração do plano municipal é condição para o recebimento de recursos, benefícios e incentivos públicos federais e para a celebração de contratos com objeto equivalente[15].
A despeito de recorrer a uma abertura textual (soluções consorciadas e compartilhadas ou outras formas de cooperação), há fortes indícios de que a PNRS deu preferência à adoção de consórcios públicos. Isso porque, nos termos do art. 18, § 1º, reiterado no art. 45, ambos da PNRS, a União priorizará recursos federais e incentivos instituídos pelo Governo Federal aos municípios que optarem por soluções consorciadas intermunicipais, especialmente os que deleguem aos consórcios públicos a prestação dos serviços públicos[16].
Verifica-se, especialmente em virtude desses dois últimos dispositivos, a utilização do spending power da União para, conquanto de um lado estimular a associação intermunicipal para a prestação dos serviços públicos de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos urbanos, interferir na autonomia federativa dos municípios, que poderão eventualmente celebrar acordos de cooperação e consórcios públicos sem possuírem efetivamente a intenção de se associarem, resultando na criação de instituições ficcionais.
É importante, contudo, averiguar como funciona, em linhas gerais, o consórcio público. O art. 45 da PNRS alude à Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005. Essa lei regulamenta o art. 241 da Constituição, com regramentos especiais voltados para os consórcios públicos. Os consórcios públicos destacam-se, à diferença dos convênios de cooperação, como a espécie de gestão associada de serviços públicos que se estabelece através da constituição de uma personalidade jurídica própria.
Portanto, temos que a Lei dos Consórcios Públicos afastou qualquer dúvida a respeito da personalização dos consórcios públicos, refletindo uma prática já identificada no início da segunda metade do século passado, no sentido do agrupamento de diferentes entes da Federação para o mesmo fim. Andou bem o legislador ao prever a formação de nova pessoa jurídica por meio dos consórcios públicos, em atenção à realidade então vivenciada no país e à própria evolução das relações federativas e crescente complexidade na prestação dos serviços públicos pelos entes da Federação, como é o caso vivenciado nas regiões metropolitanas.[17]
Acerca da personalidade jurídica, a Lei nº 11.107/05, no art. 6º, autoriza que o consórcio público enseje a criação de uma associação pública, em regime típico de direito público (inciso I), ou uma pessoa jurídica de direito privado (inciso II)[18]. Curiosamente, a lei não especifica qual é a sua natureza jurídica, o que pode dar a entender que os entes consorciados possam constituir empresa pública ou sociedade de economia mista. Parte da doutrina rechaça a figura do consórcio em regime privado, enquanto há críticas no sentido de que, embora essa modalidade seja possível, o legislador foi infeliz ao não estabelecer um regime jurídico próprio[19].
Entretanto, o art. 15 da lei dispõe que à organização e funcionamento dos consórcios públicos aplicam-se subsidiariamente os regramentos relativos à associação civil, previstos nos arts. 53 a 61 do Código Civil[20], sugerindo, por outro lado, que a pessoa jurídica de direito privado deva constituir-se como uma associação civil. Nada obstante tal possibilidade, vislumbra-se de fato um significativo impacto no espectro de atuação desse tipo de consórcio – impossibilitado de exercer atividades típicas de polícia administrativa –, em comparação com o consórcio público sob regime de direito público[21]. Em arremate ao debate, valem ainda os seguintes alertas:
Portanto, ao que tudo indica, caminhamos, no sentido de adoção da conclusão de que os consórcios públicos são novas pessoas jurídicas, que podem ser dotadas de personalidade jurídica de direito público ou de direito privado, sendo que, independentemente da forma que adotem, integrarão sempre a Administração Pública Indireta.
E por fim, não podemos deixar de notar que o legislador parece ter se arrependido pela opção de permitir a criação de consórcios com personalidade jurídica de direito privado e tem buscado, desde então, mecanismos de incentivo para a constituição de consórcios públicos na forma de associação pública (de natureza autárquica), fazendo com que a emenda saia pior que o soneto, pois é flagrantemente ilegal e inconstitucional este tratamento diferenciado.[22]
Outro diferencial é o elevado grau de burocracia para a instituição dos consórcios públicos. Sinteticamente, a constituição de um consórcio público enseja o seguinte rito:
a) subscrição de protocolo de intenções (art. 3º);
b) publicação do protocolo de intenções na imprensa oficial (art. 4º, § 5º);
c) lei promulgada por cada um dos partícipes, ratificando, total ou parcialmente, o protocolo de intenções (art. 5º) ou disciplinando a matéria (art. 5º, § 4º);
d) celebração de contrato (art. 3º);
e) atendimento das disposições da legislação civil, quando se tratar de consórcio com personalidade de direito privado (art. 6º, II).[23]
Por conseguinte, o consórcio público é um modelo que envolve um leque de instrumentos jurídicos necessários para sua celebração e seu desenvolvimento. Ao que tudo indica, a inspiração jurídica para a normatização dos consórcios pode ser encontrada no Direito Internacional Público, mais especificamente nos procedimentos para criação de organizações internacionais, sob o pálio da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados[24]. Há inclusive parcela da doutrina que inclui, antes da discussão acerca do protocolo de intenções, da necessidade das tratativas preliminares para a celebração do consórcio[25], o que envolve a elaboração de atos administrativos de comunicação, fundamentação e análise. São documentos necessários:
a) o protocolo de intenções– “instrumento contingente da declaração de vontade de constituição do consórcio”[26] –, documento preliminar que deverá conter todas as cláusulas, básicas e especiais, para a constituição do consórcio público, nos termos do art. 4º da Lei nº 11.107/05, e que, após ratificação legislativa, converte-se no contrato do consórcio público[27] – “[s]em o protocolo de intenções, o contrato de consórcio celebrado terá os mesmos efeitos dos consórcios celebrados antes desta Lei, sendo um ente despersonalizado, constituído para alcançar interesses comuns dos entes reunidos”[28];
b) leis ordinárias ratificadoras, tantas quantas forem os partícipes ou atendido ao número mínimo de membros definido pelo protocolo de intenções, que confirmarão, no todo ou em parte (mediante reservas), a subscrição feita ao protocolo de intenções pelos representantes dos Poderes Executivos, salvo quando a autorização legislativa for prévia, à luz do art. 5º, § 4º, da Lei nº 11.107/05[29], que depende de mensagem pretérita enviada pelo Chefe do Poder Executivo à respectiva Casa Legislativa[30];
c) contrato de consórcio, que, na prática, não deve ser mais um instrumento em sentido material, pois se configura como a conversão do conteúdo do protocolo de intenções após a vigência de todas as leis ratificadoras, como consta no art. 5º, caput, da Lei nº 11.107/05, mas formalmente pode ser entendido como mais um elemento[31] – no caso de consórcios sob regime de direito privado, as leis na verdade seriam meramente autorizadoras, e não constitutivas, havendo ainda a exigência adicional de averbação do contrato[32] (prevalecendo a tese de se qualificarem como associações civis, no competente ofício de pessoas jurídicas);
d) estatuto do consórcio, documento aprovado pela assembleia consorciada que disciplinará a organização e funcionamento do consórcio público, uma vez constituído, nos termos preceituados pelo art. 7º da Lei nº 11.107/05[33], podendo ainda ser aprovados outros atos normativos como regimentos[34];
e) contrato de rateio, instrumento específico de transferência de recursos financeiros entre ente federativo consorciado e o próprio consórcio público, deverá ser anualmente elaborado, compatível com a vigência das dotações orçamentárias, disciplinando sobre os prazos e valores dos repasses, vinculado à previsão nos orçamentos de cada um dos entes federativos – “até mesmo para que seja indicada a fonte de receita, além de permitir o controle pelo Poder Legislativo correspondente, e dos respectivos Tribunais de Contas”[35], conforme art. 8º, caput e § 1º, da Lei nº 11.107/05[36]; e
f) contrato de programa, instrumento pactuado acidental, necessário quando houver a prestação de serviços públicos pelo consórcio público ou atividades a ela relacionadas — transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens — no âmbito das atividades envolvidas no consórcio público, disciplinado no art. 13 da Lei nº 11.107/05[37], cuja “natureza jurídica muito se assemelha à de um contrato de concessão de serviços públicos, até mesmo pela essência de alguns dos serviços que deverão ser objeto deste instrumento jurídico”[38].
As figuras do contrato de rateio e do contrato de programa são inovações legislativas em relação a instrumentos pactuados no Direito Administrativo, inseridos no contexto mais amplo de contratualização da Administração Pública, marcante no século XXI, e “se caracterizam por estabelecerem relações jurídicas exclusivamente entre entes públicos ou entidades públicas, motivo por que obedecem, em muitos aspectos, à disciplina normativa típica de direito público dos contratos administrativos em geral”[39].
Entre as vantagens dos consórcios públicos, merecem destaque os ganhos de escala, também mencionados pela própria PNRS, no retrocitado art. 19, inc. III[40], tendo como consequência a busca da viabilidade econômico-financeira da prestação do serviço havendo maior atividade de trabalho. Ademais, “o ganho de escala também irá contribuir para que tenhamos um aprimoramento da capacidade técnica, gerencial e financeira por parte dos integrantes do consórcio, refletindo numa melhoria geral das administrações locais”[41]. No caso dos serviços públicos de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos urbanos, verifica-se clara possibilidade de ganhos de escala nas atividades de manejo de resíduos à jusante (seção 1), ou seja, as de triagem, de tratamento e de disposição final dos resíduos. Isso porque se trata de atividades que demandam, de um lado, investimentos de infraestrutura e aquisição de maquinário especializado e, de outro lado, a existência de um mercado de aquisição dos materiais para reutilização ou decorrentes da reciclagem; assim, quanto maior a escala, menor o custo por unidade e mais atrativo é o preço final desse material para aquisição pelo mercado.
Não é por outro motivo que, embora possa ser celebrada entre qualquer um dos entes federativos, a figura do consórcio público é muito mais representativa para os Municípios, que podem encontrar no instituto uma alternativa interessante para concretizar a prestação de serviços públicos. As inquestionáveis dificuldades de ordem financeira, estrutural e técnica, dentre outras, aliadas à enorme dispersão territorial, à medida que o país se encontra organizado em mais de cinco mil Municípios, tornam a perspectiva intermunicipal de discussão de políticas públicas uma necessidade premente.[42]
Outra vantagem dos consórcios públicos, enquanto ferramenta da gestão associada verifica-se no pensamento regionalizado, ou seja, a possibilidade de gestão e planejamento do serviço em âmbito regional — no âmbito da PNRS, como já visto (seção 2), o art. 19, § 9º, libera o município do ônus de elaborar um plano municipal de gestão integrada de resíduos sólidos, no caso de estabelecer soluções consorciadas intermunicipais em que exista plano intermunicipal[43].
Em se tratando de demandas regionais, o consórcio pode ser um grande indutor na formação de arranjos produtivos locais, incentivando a troca de experiências e tecnologias. O consórcio reforça ainda mais a tese da descentralização e cooperação nas ações municipais a partir de uma perspectiva regional de desenvolvimento.[44]
Uma última vantagem se verifica pela promoção da eficiência administrativa, uma vez que permite a alocação de esforços e recursos de forma mais eficiente de acordo com as peculiaridades regionais, bem como facilita o controle de investimentos realizados, possivelmente uma das justificativas da preferência da União a esse tipo de associação.
O caráter extremamente burocrático dos consórcios públicos, destacado pelo rito e pelo grande número de instrumentos necessários para sua constituição e regular funcionamento, por um lado, não contribui para a adoção do instituto pelos entes federativos, que certamente enfrentarão dificuldades para celebrar esses consórcios públicos dentro das exigências legais. Há elevados custos de conformidade para a implementação desse modelo, em especial por conta da situação relativamente instável de codependência em que ficam os entes federados; nesse contexto, o estímulo provocado pela União pode ser um grande fator de minimização desses custos e a preferência pela cooperação.
Efetivamente, trata-se de uma legislação complexa, pois sua aplicação envolve um delicado e difícil relacionamento entre as ordens federadas, para preservação de sua autonomia. [...]
Mesmo quanto ao que está pacificado na interpretação da lei, esta adotou um procedimento complicado, com novos institutos que não encontram parâmetro em experiências anteriores. [...]
Além disso, trata-se de um procedimento que requer extrema coordenação e perfeito entendimento no relacionamento entre a atuação de dois poderes, o Executivo e o Legislativo, nem sempre de fácil concretização. As divergências político-partidárias dificultam em muito uma orientação uniforme desses poderes e se agravam extremamente no âmbito dos municípios.[45]
Por outro lado, deve-se reconhecer que uma vez constituído, com criação de pessoa jurídica, pode-se transformar num instrumento mais confiável, que traduza segurança jurídica, tanto pelo valor agregado com o processo de constituição do consórcio público — a superação dos custos de conformidade para a concertação de interesses acaba configurando-se um ativo em relação ao qual os entes federativos tenderão a não abrir mão — quanto pela sensação de formalidade e rigor de que se reveste o instrumento, dificultando-se a desconstituição. Na prática, a constituição de um consórcio público interfederativo, tendo em vista a complexidade na sua institucionalização, já deve decorrer de um processo longo de discussão para um consenso prévio, envolvendo não somente os representantes do Poder Executivo, mas inclusive o próprio Poder Legislativo, na fase preliminar de tratativas iniciais[46].
O Estado do Ceará possui uma política de resíduos sólidos anterior à PNRS, estabelecida na Lei estadual nº 13.103, de 24 de janeiro de 2001, que, embora nos aspectos introdutórios fosse bastante próxima do teor da PNRS, teve a eficácia suspensa naquilo que contraria a legislação federal, por força do disposto no art. 24, § 4º, da Constituição da República[47]. No âmbito estadual, foram incentivadas propostas de criação de consórcios públicos de serviços públicos de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos urbanos; com base num estudo formulado em 2006, o Estado do Ceará estimulou a instituição de pelo menos 26 (vinte e seis) consórcios públicos intermunicipais[48], antes mesmo do advento da PNRS. A principal atividade de preocupação em relação a esses consórcios deu-se com a disposição final de resíduos sólidos urbanos em aterros sanitários controlados, instituindo-se os chamados consórcios municipais para aterro de resíduos sólidos (Comares).
Esses consórcios públicos foram instituídos para prestação dos serviços de gestão dos aterros sanitários, e entre os instrumentos elaborados consta a celebração de um contrato de programa com cada um dos entes municipais envolvidos, estabelecendo-se as regras de funcionamento da atividade conferida ao consórcio público e o respectivo custeio. Contudo, uma vez institucionalizados esses instrumentos, verificou-se que o estudo de viabilidade em que se baseou a formulação dos consórcios demonstrou-se em certa medida inadequado, por imaginar um cenário ideal (otimista) de funcionamento do sistema.
Nesse sentido, foi elaborado um estudo de regionalização para mensuração mais apropriada das áreas a serem consideradas para fins de cooperação em escala adequada, que considerou sete critérios, a saber, a população urbana, a existência de uma unidade regional, a malha rodoviária, a distância média entre as sedes, a existência de unidades de conservação, o relevo e a produção de resíduos[49], e, comparando com outras análises, concluiu pela necessidade de divisão do Estado em, no máximo, 14 (catorze) regiões[50].
Outras constatações relevantes foram obtidas do estudo em questão. Uma delas foi a necessidade de adequar as regiões preconizadas de forma a que não provoquem qualquer rompimento com os consórcios públicos já instituídos. A outra foi a necessidade de definição de um município-polo como cidade suporte para as funções de gestão, o que não se confunde com a localização do aterro sanitário, que deverá se instalar preferivelmente noutra localidade[51].
Em relação à última constatação, verificou-se que os municípios do Estado do Ceará não possuem um entendimento claro a respeito de seu papel na gestão dos resíduos sólidos e na atuação dos consórcios públicos, não assumindo a liderança, ficando a mercê da intervenção do próprio estado[52]. Ponderou-se, nesse sentido, a possibilidade de inserção do Governo do Estado nos consórcios já constituídos, assumindo um papel estritamente articulador[53].
Já em relação aos consórcios públicos já constituídos, considerando que houve uma drástica diminuição entre o número de consórcios constituídos (26) e o número de regiões previstas (14), haverá casos em que numa mesma região deverão conviver dois ou três consórcios públicos e, nada obstante, deverão articular-se. Como já mencionado (seção 3), uma vez constituídos os consórcios, sua institucionalização promove a estabilização da entidade e sua transformação e ativo intangível, agregando valor ao próprio consórcio público; no caso em questão, observa-se que a constituição prévia de consórcios em escala pequena acaba servindo como fator de desestímulo para a alteração do sistema em direção a um modelo em escala regional.
O estudo em questão propõe a fusão de consórcios públicos[54], mas não explica como isso se daria. A questão não é das mais simples, uma vez que se deve reconhecer que os consórcios constituem contratos sociais de pessoas jurídicas plurifederativas. Nos termos do art. 12 da Lei nº 11.107/05, a alteração ou extinção do contrato de consórcio somente será efetivada através de instrumento aprovado pela assembleia geral e promulgada lei de ratificação por todos os entes consorciados[55]. Portanto, uma eventual fusão de consórcios públicos somente seria possível no caso de se proceder à aprovação de um termo aditivo aos contratos de cada consórcio público original, promovendo a fusão dos instrumentos com o estabelecimento de todos os partícipes envolvidos e das novas atividades a serem atribuídas ao consórcio fusionado, que eventualmente sofrerá uma alteração em seu nome institucional. Na prática, a depender da ratificação do termo aditivo por todos os municípios envolvidos, vigentes todas as leis ratificadoras[56], configura-se em trabalho similar à constituição de um novo consórcio público e extinção dos anteriormente existentes.
Cogita-se ainda, como exercício mental, a viabilidade jurídica de um consórcio de consórcios. No entanto, configurando-se o consórcio público como entidade autárquica, a ele é vedado abrir mão das competências conferidas pelos entes uma vez consorciados, renunciando em favor de um ente maior. Ademais, pelo fato de não poder se configurar como um ente federativo, um consórcio público não poderia, por sua conta, independentemente de autorização, ser um partícipe de um consórcio, pois implicaria reconhecer uma natureza federativa ao consórcio público, o que afrontaria o pacto federativo, estabelecido nos arts. 1º e 18 da Constituição[57]. Outra é a questão no caso de os consórcios públicos poderem celebrar, entre si, um convênio de cooperação, uma vez que, à diferença dos consórcios, ele possui um regramento bem mais frouxo, e não cria personalidade jurídica.
Da análise do exposto, algumas discussões podem ser estabelecidas em torno do instituto dos consórcios públicos. Verifica-se que no âmbito do Estado do Ceará, antes mesmo do advento da PNRS, já estava estabelecida uma política de incentivo à criação de consórcios públicos intermunicipais, especificamente para gestão dos aterros sanitários, com miras à destinação ambientalmente adequada dos rejeitos. Política essa que, instituída no final dos anos 2000, já se poderia dizer estar em consonância com um modelo federal de incentivo a essa forma associativa.
Não se pode dizer, portanto, que a PNRS foi o principal estímulo para a criação dos consórcios públicos no Estado do Ceará. No entanto, seu conteúdo serve como verdadeira alavanca para o aprimoramento desse instituto, já que aos consórcios públicos está associada a prioridade para recebimento de financiamento da União. Como analisado, esse tipo de normativo enseja o uso do spending power do Governo Federal para intervir na autonomia federativa dos municípios, tanto no que concerne à sua liberdade de associação para gestão de serviços públicos, quanto para a determinação da organização de seus serviços públicos de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos urbanos.
O spending power exercido pela União, embora sempre a título facultativo, estabelecendo apenas prioridade e não propriamente uma vedação, na verdade tem uma boa intenção, pois preocupa-se em estimular a cultura cooperativa entre os municípios, algo que está em consonância com o princípio federativo em sua vertente de compromisso interfederativo (solidariedade e cooperação), e, ao mesmo tempo, almeja a melhoria das condições de gestão dos serviços públicos de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos urbanos, a serem realizados em escala economicamente adequada, com planejamento compatível com outras políticas ambientais e sanitárias. Em acréscimo, também facilita o acompanhamento da execução dos recursos pelo próprio financiador, já que o consorciamento reduz potencialmente o número de pessoas submetidas ao controle de contas.
No caso do Estado do Ceará, é o próprio Governo Estadual quem tem estimulado a institucionalização dos consórcios públicos. A rigor, a conduta do Estado do Ceará está em conformidade com o disposto na PNRS, no tocante ao papel do ente estatal no estímulo aos entes municipais para a adoção de soluções consorciadas ou compartilhadas, não se configurando, portanto, uma violação às premissas previstas na legislação nacional.
A despeito desses pontos, que podem ser considerados positivos, alguns percalços foram observados. Um deles diz respeito a uma consequência desse papel incentivador e articulador dos entes federativos maiores (União e estados), a saber, a ausência de sentimento de liderança dos entes federativos municipais no âmbito dos consórcios públicos por eles próprios constituídos. Ora, se uma das notas distintivas dos consórcios públicos é a autonomia dos entes e o acordo de vontades para a constituição de uma nova entidade plurifederativa, a supressão das vontades e sua substituição por instrumentos financeiros de estímulo acaba subvertendo os objetivos do consorciamento, transformando-se em meio para a obtenção de recursos federais.
Os consórcios públicos intermunicipais para gestão dos aterros sanitários (Comares) instituídos no âmbito do Estado do Ceará, desenhados sob essas premissas, estão assim inoperantes e dependentes do recebimento de recursos públicos federais e estaduais para a realização dos investimentos iniciais em infraestrutura e construção dos aterros sanitários de acordo com as exigências técnicas. Ademais, há resistência entre os municípios para assumirem a posição de liderança nos consórcios e para tolerarem a construção dos aterros em seus territórios, razão pela qual demandam a articulação do ente estadual, mantendo-se, assim, a situação histórica de dependência política.
Outro problema constatado decorre da qualidade atribuída ao instituto do consórcio público relativa à estabilidade institucional. Uma vez constituído o consórcio, sua desconstituição pode ser de difícil consecução. Daí porque é necessário que o estudo de viabilidade técnica e econômica do serviço, em escalara adequada, seja realizado em sólidas bases de pesquisa, para evitar que, uma vez constituídos os consórcios, verifique-se posteriormente a necessidade de alteração em sua composição, configurando uma política claramente ineficiente de gestão dos serviços públicos.
As soluções aventadas para esse problema, no âmbito do Estado do Ceará, não são de fácil implantação, já que outras variáveis são envolvidas para a desconstituição ou alteração nos contratos sociais dos consórcios públicos, como, por exemplo, afinidades políticas e desgastes entre Poderes Executivos e respectivos Legislativos municipais. Nesse contexto, a participação do Estado do Ceará na articulação desses consórcios localizados numa mesma região técnica e economicamente viável e sua necessária vinculação passa a ser essencial para a continuidade da gestão do manejo de resíduos sólidos urbanos, notadamente a disposição final nos aterros, até que os municípios passem a adquirir maior autonomia e cooperação recíproca para a organização conjunta dos serviços.
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Submetido em: 7 dez. 2017.
Aceito em: 21 dez. 2017.
[1] BRASIL. Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989. Dispõe sobre o exercício do direito de greve, define as atividades essenciais, regula o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, e dá outras providências. Diário Oficial, Brasília, 29 jun. 1989. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7783.htm>. Acesso em: 11 ago. 2013.
[2] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, 05 out. 1988, p. 1 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 11 ago. 2013.
[3] BRASIL. Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007. Estabelece diretrizes nacionais do saneamento básico e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 08 jan. 2007, p. 3. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11445.htm>. Acesso em: 11 ago. 2013.
[4] BRASIL. Lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010. Institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 03 ago. 2010, p. 2. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12305.htm>. Acesso em: 11 ago. 2013.
[5] BRASIL. Lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010. Op. cit., online.
[6] BRASIL. Lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010. Op. cit., online.
[7] FARIAS, Talden. Consórcios públicos, federalismo cooperativo e intermunicipalidade. A&C - Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 17, n. 70, p. 237-255, out./dez. 2017, p. 247.
[8] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Op. cit., online.
[9] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Op. cit., online.
[10] BRASIL. Lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010. Op. cit., online.
[11] CASTRO, José Nilo de. Competência municipal em resíduos sólidos. Revista Brasileira de Direito Municipal, Belo Horizonte, ano 12, n. 39, p. 13-39, jan./mar. 2011, p. 21.
[12] BRASIL. Lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010. Op. cit., online.
[13] BRASIL. Lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010. Op. cit., online.
[14] BRASIL. Lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010. Op. cit., online.
[15] COPOLA, Gina. A negligência dos municípios em instituir o Plano Municipal de Resíduos Sólidos. Revista Brasileira de Direito Municipal – RBDM, Belo Horizonte, ano 18, n. 66, out./dez,2017,
[16] BRASIL. Lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010. Op. cit., online.
[17] PROBST, Marcos Fey; BALTHAZAR, Ubaldo Cesar. Dez anos da Lei nº 11.107/2005: avanços e incertezas em torno dos consórcios públicos. Interesse Público, Belo Horizonte, ano 17, n. 92, p. 163-187, jul./ago. 2015, p. 168.
[18] BRASIL. Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005. Dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 07 abr. 2005, p. 1. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/Lei/L11107.htm>. Acesso em: 11 ago. 2013.
[19] PROBST; BALTHAZAR, 2015, p. 169.
[20] BRASIL. Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005. Op. cit., online.
[21] PROBST; BALTHAZAR, 2015, p. 171-172.
[22] SOUZA, Franderlan Ferreira de. Breves considerações acerca dos consórcios públicos instituídos pela Lei nº 11.107/2005: oportunidades e desafios deste instrumento de cooperação federativa. Revista Brasileira de Direito Público, Belo Horizonte, ano 8, n. 29, abr./jun. 2010. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/>. Acesso em: 24 nov. 2017.
[23] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Consórcio público na lei nº 11.107, de 6.4.2005. Revista eletrônica de direito do estado, Salvador, n. 3, p. 1-14, jul./set. 2005. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 11 ago. 2013, p. 7.
[24] MACHADO, Gustavo Gomes; DANTAS, Caroline Bastos. Constituição de consórcios públicos e implicações da Lei nº 11.107/ 2005 nas associações intermunicipais anteriores. Fórum de Contratação e Gestão Pública, Belo Horizonte, ano 14, n. 160, p. 35-48, abr. 2015, p. 36-37.
[25] SOUZA, 2010, online.
[26] MACHADO; DANTAS, 2015, p. 37.
[27] BRASIL. Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005. Op. cit., online.
[28] SOUZA, 2010, online.
[29] BRASIL. Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005. Op. cit., online.
[30] MACHADO; DANTAS, 2015, p. 42.
[31] BRASIL. Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005. Op. cit., online.
[32] MACHADO; DANTAS, 2015, p. 44.
[33] BRASIL. Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005. Op. cit., online.
[34] SOUZA, 2017, online.
[35] SOUZA, 2017, online.
[36] BRASIL. Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005. Op. cit., online.
[37] BRASIL. Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005. Op. cit., online.
[38] SOUZA, 2010, online.
[39] BORGES, Alice González. Consórcios públicos. Problemática de sua institucionalização. Revista da Procuradoria‐Geral do Município de Belo Horizonte, Belo Horizonte, ano 2, n. 4, jul./dez. 2009. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/>. Acesso em: 24 nov. 2017.
[40] BRASIL. Lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010. Op. cit., online.
[41] SOUZA, 2010, online.
[42] FARIAS, 2017, p. 250.
[43] BRASIL. Lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010. Op. cit., online.
[44] SOUZA, 2010, online.
[45] BORGES, 2009, online.
[46] MEDAUAR, Odete; OLIVEIRA, Gustavo Justino. Consórcios públicos: comentários à lei 11.107/2005. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 47.
[47] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Op. cit., online.
[48] CEARÁ. Conselho de Políticas e Gestão do Meio Ambiente. Regionalização da gestão integrada dos resíduos sólidos no Estado do Ceará. Fortaleza: Tramitty, 2012, p. 15.
[49] CEARÁ, 2012, p. 24-25.
[50] CEARÁ, 2012, p. 29.
[51] CEARÁ, 2012, p. 33.
[52] CEARÁ, 2012, p. 73.
[53] CEARÁ, 2012, p. 73.
[54] CEARÁ, 2012, p. 73.
[55] BRASIL. Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005. Op. cit., online.
[56] HARGER, Marcelo. Consórcios públicos na lei nº 11.107/05. Belo Horizonte: Fórum 2007, p. 161.
[57] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Op. cit., online.