FOR AN ANALYSIS OF LIMITED SOCIETY BY SPECIALIZED, TRADITIONAL LEGAL AND ACCOUNTING DOCTRINE: ECONOMIC REFLECTIONS STILL PREVALING
Henrique Avelino Lana
Doutor, Mestre, Especialista e Graduado em direito pela
PUC/MG. Cursou o Mestrado e Doutorado como bolsista CAPES PROSUP, modalidade I.
Advogado militante, sócio do escritório MP&AL - Moreira do Patrocínio &
Avelino Lana Advogados. Foi professor nos cursos de graduação em direito,
administração, economia e contabilidade da UFMG. Professor dos cursos de
direito, administração, contabilidade e ciências atuariais da PUC/MG. Foi
professor nos cursos de direito da Faculdade Pitágoras de BH/MG e FEAD.
Professor dos cursos de direito, administração, contabilidade, economia, gestão
financeira, logística, gestão pública, gestão da qualidade, processos
gerenciais, gestão comercial e marketing do Centro Universitário UNA. Professor
na Pós-Graduação em Direito do CEDIN - Centro de Estudos em Direito
Internacional, na Pós-Graduação da Faculdade Estácio de Sá em BH/MG, na Pós Graduação da Universidade de Vila Velha / ES e na Pós
Graduação da Faculdade de Ciências Jurídicas / FEVALE - MG. É diretor e
orientador do Instituto de Investigação Científica, Constituição e Processo -
IICCP, vinculado à PUC MINAS. Membro da Comissão Especial de Direito Societário
da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB/MG. Membro Associado da ABDE -
Associação Brasileira de Direito e Economia. Associado ao CONPEDI - Conselho
Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito. Pesquisador e Orientador do
Grupo de Pesquisa Empresa, Direito e Desenvolvimento Social, vinculado ao
Centro Universitário UNA. Membro do NAP - Núcleo Acadêmico de Pesquisa da
PUC/MG.
E-mail: henrique@mpaladvogados.com.br
Submetido em: 26 dez.
2018.
Aceito em: 17 out.
2019.
Resumo: Busca-se analisar no presente artigo, por uma abordagem econômica, as diferentes dimensões patrimoniais existentes em uma sociedade limitada. A metodologia a ser utilizada é de método dedutivo, mediante abordagem explicativa e descritiva, com pesquisa bibliográfica, nacional e estrangeira, toda ela especializada no cerne do tema. Assim, o problema da pesquisa é distinguir, entre si, os institutos do capital social e do patrimônio líquido. Como inevitável consequência, e para obter a hipótese de resposta ao problema, estes serão relacionados ao estabelecimento empresarial, o que ensejará o estudo acerca do aviamento. Ao final, almeja-se aclarar que tais dimensões patrimoniais surgem ao considerarmos seus aspectos estáticos ou dinâmicos, em termos de perspectivas econômicas futuras ao longo do tempo.
Palavras-chaves: Sociedades
Limitadas. Capital Social. Patrimônio Líquido. Estabelecimento empresarial. Aviamento.
Abstract: This article analyzes,
by an economic approach, the different patrimonial dimensions existing in a
limited society. The methodology to be used is deductive
method, through explanatory and descriptive approach, with bibliographic
research, national and foreign, all specialized in the core of the theme. Thus,
the problem of research is to distinguish among themselves the institutes of
social capital and net worth. As an inevitable consequence, and to obtain the
hypothesis of an answer to the problem, these will be related
to the business establishment, which will lead to the study about the aviation.
In the end, it is intended to clarify that such
patrimonial dimensions arise when considering their static or dynamic aspects,
in terms of future economic perspectives over time.
Keywords: Limited companies.
Share capital. Net worth. Business establishment. Goodwill.
Verifica-se, de certo modo, confusão tida por muitos em relação às diferentes dimensões patrimoniais detidas pela sociedade limitada no exercício de sua atividade negocial. Assim, pretende-se neste trabalho verificar se há fundamento jurídico, técnico e legal, que justifique tal distinção. Nesse sentido, prioritariamente, será abordada a figura do estabelecimento empresarial, no tocante à sua natureza jurídica, previsão legal anterior ao Código Civil de 2002 e atual, bem como será analisada a sua composição, frise-se, por uma visão eminentemente econômica. Porém, mister se faz, ainda antes, distinguirem-se alguns institutos inerentes às sociedades limitadas que, além do estabelecimento, também possuem dimensões econômicas, os quais são representados pelo patrimônio líquido e o capital social.
Objetiva-se elucidar que o complexo de bens e relações jurídicas que formam o patrimônio das sociedades limitadas em sentido amplo, também se apresenta mediante perfis específicos diferentes, sendo cada qual com sua característica peculiar.
Analisar as dimensões econômicas e patrimoniais das sociedades significa a análise da própria essência destas. Logo, dentro do patrimônio das sociedades limitadas, em sentido genérico, ver-se-á que estão, em sentido específico: o (I) capital social, (II) patrimônio em sentido estrito (líquido) e (III) o estabelecimento empresarial. Em sequência, será tratado acerca do aviamento, instituto jurídico essencial à exata compreensão da ideia proposta neste artigo. Como fundamentos para o raciocínio que ora se almeja, serão utilizadas transcrições doutrinarias, especializadas, afeta à ciência jurídica, contábil e econômica. A metodologia a ser utilizada é de método dedutivo, mediante abordagem explicativa e descritiva, com pesquisa bibliográfica, nacional e estrangeira, toda ela especializada no cerne do tema. Deste modo, avança-se em prol do objetivo deste artigo, qual seja, análise de cada um destes perfis patrimoniais possuídos pela sociedade limitada.
O capital social é composto por um indicador numérico, na moeda corrente adotada pelo país, referente à contribuição dada pelos sócios para a formação do acervo indispensável à atividade econômica. Para Ferreira (1961), o capital social é a expressão numérica, em moeda corrente, dos contingentes trazidos pelos sócios à formação da arca communis, ou seja, do acervo de bens indispensáveis ao exercício da atividade mercantil ou industrial da sociedade.
Para José Edwaldo Tavares Borba (2003, p. 51),
[...] o capital social, o qual consta no contrato ou no estatuto, é a cifra correspondente ao valor dos bens que os sócios transferiram ou se obrigaram a transferir à sociedade. Os sócios, ao subscreverem suas cotas, comprometeram-se a integralizá-las, transferindo à sociedade dinheiro ou bens que a correspondam. Esses bens, face ao princípio da realidade do capital, devem representar efetivamente os valores declarados. Em caso de supervalorização, qualquer credor prejudicado poderá acionar os sócios pessoalmente, a fim de obter a respectiva suplementação do valor.
Entende-se, deste modo, que o capital social caracteriza-se por ser uma quantia de valor econômico, expressa em valor nominal, sujeita à atualização, a qual é arbitrariamente designada pelos sócios para funcionar como garantia mínima de solvência da sociedade e servir, internamente, como parâmetro para o exercício de determinados direitos, sendo eles de natureza política e relativos à distribuição dos lucros. Para Marcelo Marco Bertoldi e Márcia Carla Pereira Ribeiro (2006. p. 146-147), externamente, o capital social serve como garantia dos credores da sociedade empresária, que poderão se servir dele para a satisfação de seus respectivos créditos. A regra é de que os sócios somente poderão se assenhorar do capital social na hipótese em que se verifique a liquidação da sociedade (sua extinção). Durante a vida, os sócios somente terão direito aos lucros sociais – aquilo que exceder ao capital social: trata-se do chamado princípio da intangibilidade do capital social. Internamente, a função do capital social, composto inicialmente pelas contribuições aportadas à sociedade, é de supri-la de bens necessários para a exploração da empresa, nos termos preconizados por seus sócios e conforme seu objeto social. Destaca-se também a função do capital social em determinar as forças que agem internamente na sociedade e na condução de seus rumos, pois o peso do voto de cada um dos sócios é determinado proporcionalmente em relação à sua participação no capital social.
Vê-se, pois, que o capital social faz parte da essência
econômica da sociedade, sobretudo a empresária. Não à toa, o artigo 35, III, da
Lei 8.934/34 (BRASIL, 1934), Lei de Registros Públicos, determina que não podem
ser arquivados atos constitutivos de sociedades nos quais não seja previamente
designado o montante de capital social. [1]
Dada a sua relevância, o capital social é economicamente contabilizado
em campo específico do balanço social, devendo obedecer a princípios e regras
contábeis próprias, tais como os princípios da publicidade, unidade, rigidez e
integridade. Para Paulo de Tarso Domingues (1998. p. 54), o capital social deve
observar os seguintes princípios:
a) Princípio da publicidade: na medida em que o capital social representa uma garantia mínima de solvência, a sua ampla divulgação - inclusive no que diz respeito a eventual redução - visa a resguardar interesses de terceiros com quem a sociedade se relaciona. Por esse motivo, a lei obriga a que o valor do capital social - nominal por definição - seja estabelecido nos atos constitutivos da sociedade (Código Civil, art. 997, III e Lei 6.404/1976, art. 5º) e respectivas alterações subseqüentes. Estas, por sua vez, terão a sua publicidade assegurada por meio do registro e arquivamento no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins (Lei 8.934, art. 1º, I; art. 2º; e art. 32, II, “a”).
b) Princípio da unidade: a garantia mínima representada pelo
capital social aos credores é universal. Portanto, qualquer um deles,
independentemente da natureza do seu crédito, poderá, em princípio, constranger
judicialmente o capital, a fim de satisfazer o seu direito (ressalvadas,
evidentemente, a ordem legal de pagamentos na hipótese de decretação de
falência - Lei n.º 11.101/2005, art. 83, ou eventual
decisão judicial relativa a concurso de credores - Código de Processo Civil,
arts.
c) Princípio da rigidez: o capital social é concebido como uma garantia estável, que só pode ser modificada por deliberação expressa dos sócios, na forma e hipóteses previstas na lei. O objetivo, mais uma vez, é a manutenção da idoneidade da garantia que o capital representa para os credores da sociedade.
d) Princípio da Integridade: desse princípio são derivados dois preceitos, que se complementam, visando a que o valor nominal (ou contábil) do capital social tenha efetiva correspondência com o valor real dos bens utilizados para sua integralização.
Cumpre mencionar que o Código Civil, no que tange às sociedades limitadas, estabelece que os sócios respondam solidariamente pela integralização do capital social [2] e pela estimação exata dos bens que foram conferidos em prol do capital social, durante o prazo de cinco anos, iniciando-se do registro da sociedade ou alteração do contrato social pela qual se deliberou o aumento do capital social. Também está expresso no diploma legislativo civil brasileiro que, em relação às Sociedades Limitadas, é vedado que a contribuição em prol do capital social seja feita mediante serviços. [3] Mencione-se que, na hipótese de superestimação do valor indicado a título de aporte, é coerente cogitar-se na desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, nos termos do artigo 50 do Código Civil/2002 (BRASIL, 2002) [4] tendo em vista a possível existência de má fé ou fraude que implique desvio da finalidade econômica para a qual a sociedade teria sido formalmente constituída. Nos termos do artigo 1.059 do Código Civil (BRASIL, 2002), os sócios serão obrigados a repor quaisquer quantias retiradas, a qualquer título (inclusive pro labore), caso haja prejuízo do capital social. [5] Após totalmente integralizado, o capital social poderá ser aumentado, hipótese em que deverá ser realizada uma alteração do contrato e posteriormente ser averbada no registro competente. (BORBA, 2003). José Edwaldo Tavares Borba (2003, p. 53) expõe ainda que:
O capital social somente pode ser modificado mediante uma alteração contratual. Esse aumento envolverá o ingresso de novos recursos quando decorrer de subscrição, cabendo aos sócios subscritores transferir novos bens à sociedade. A outra hipótese de aumento de capital é a que se funda em recursos da própria sociedade, ou seja, em reservas ou lucros acumulados que os sócios deliberam incorporar ao capital. Esses lucros e reservas foram gerados pela própria sociedade e poderiam ter sido distribuídos. A decisão de incorporá-los ao capital é uma opção. Nesse caso, os sócios, sem qualquer desembolso, recebem novas cotas, proporcionais a sua participação no capital. Essas cotas, assim recebidas, são chamadas bonificações.
A sociedade também poderá reduzir seu capital social caso ocorram perdas irreparáveis ou se o montante for considerado pelos sócios excessivo em relação ao objeto social. Saliente-se que também poderá ocorrer a redução do capital social sempre que houver a extinção do vínculo societário em relação a um de seus sócios, ou seja, nos casos de dissolução parcial, os quais serão adiante estudados cuidadosamente.
O patrimônio líquido [6]
refere-se à diferença, seja positiva ou negativa, considerando-se os
valores reais dos bens, direitos e obrigações de uma sociedade, em certo
momento. Trata-se, pois, de um conceito eminentemente econômico, e não
jurídico, eis que representa um desenho da situação patrimonial da sociedade
limitada, frise-se, em certo momento. Nesse sentido, para José Edwaldo Tavares Borba
(2003. p. 52),
o patrimônio da
sociedade é o conjunto de valores de que esta dispõe. Nesse patrimônio existem
valores ativos - tudo o que a sociedade tem (dinheiro, créditos, imóveis,
móveis, etc.); e valores passivos - tudo que a sociedade deve (títulos a pagar,
saldo devedor de empréstimos, folha salarial, impostos devidos). Fala-se assim
em patrimônio líquido, que é a diferença entre o ativo e o passivo. Se o ativo
for superior ao passivo, a sociedade terá um patrimônio líquido positivo; se
inferior, terá um patrimônio líquido negativo.
Percebe-se que o patrimônio líquido (patrimônio em sentido estrito) diferencia-se do capital social por ser mais abrangente, pois, além do próprio capital, compreende todos os demais bens que podem ser objeto de contabilidade em certo momento específico, tais como equipamentos, imóveis, créditos, estoques, bens intangíveis adquiridos, reservas de capital, de lucro ou de contingência, assim como o passivo. [7] Além do mais, o capital social possui seu montante expresso apenas em termos históricos e de acordo com dados contábeis. Já o patrimônio líquido (patrimônio em sentido estrito) expressa a condição econômica, frise-se, atual e em certo momento, tendo como base a cotação de mercado de seus bens integrantes.
E mais, no que toca ao patrimônio líquido, este pode se mostrar negativo, caso o valor das dívidas da Sociedade Limitada seja maior do que o ativo. Já o capital social, por outro lado, não pode ser negativo. Sobre esse ponto, Marcelo Marco Bertoldi e Márcia Carla Pereira Ribeiro (2006, p. 147), expõem que, o capital social não se confunde com o patrimônio social, que é formado pelo conjunto de bens e direitos pertencentes à sociedade empresária. Raramente, os dois são coincidentes, a não ser no ato de sua constituição. A partir do momento em que a sociedade empresária começa a operar, há despesas, gastos e perdas que poderão diminuir seu patrimônio, ou ainda ganhos que venham a aumentá-lo, permanecendo, entretanto, intactos o capital social.
Certo é que o capital social revela-se um valor formal, histórico e estático, ao passo que o patrimônio líquido é real, atual e, também, dinâmico, por estar atrelado ao sucesso ou insucesso, saliente-se, momentâneo, na atividade econômica. Pelo simples exercício cotidiano da atividade econômica, o capital social não é modificado. Sua realidade não é influenciada, afinal é um mero dado contábil e histórico. Já o patrimônio líquido, por outro lado, possui conotação diversa, pois depende diretamente do êxito ou não, em certo momento específico, para que seja modificado. Daí porque se pode dizer que o patrimônio líquido também possui um caráter dinâmico. Para José Edwaldo Tavares Borba (2003, p. 52), verifica-se, por conseguinte, que o capital social é um valor formal e estático, enquanto o patrimônio é real e dinâmico. O capital não se modifica no dia-a-dia da empresa - a realidade não o afeta, pois se trata de uma cifra contábil. O patrimônio encontra-se sujeito ao sucesso ou insucesso da sociedade, crescendo na medida em que esta realize operações lucrativas, e reduzindo-se com os prejuízos que se forem acumulando. O patrimônio inicial da sociedade corresponde mais ou menos ao capital. Iniciadas as atividades sociais, o patrimônio líquido tende na hipótese de prejuízos. Em que pesem todas as salutares distinções acima, destaque-se o fato de que tanto o patrimônio social líquido quanto o capital social, ao considerar-se a sua perspectiva futura de valor econômico da empresa, frise-se, enquanto atividade, representam um caráter estático. Seriam estáticos, não por serem impossíveis suas alterações, pois certamente podem ser alterados, mas, sim, por desenharem situações patrimoniais e econômicas, sublinhe-se, mais uma vez, eminentemente momentâneas.
Assim, apesar de o capital social e o patrimônio líquido poderem ser alterados, representam uma dimensão valorativa essencialmente momentânea, de valor presente e atual. Daí o porquê de serem o capital social e o patrimônio social líquido considerados estáticos em termos de perspectivas econômicas futuras. Por outro lado, ao se refletir sobre o patrimônio em sentido genérico, mediante uma perspectiva econômica, futura e de continuidade no tempo, estando a atividade econômica em normal e habitual exercício, os bens que integram o patrimônio da sociedade passam a ter outra dimensão de valor, estando ela relacionada à sua utilidade em decorrência da organização dos fatores produtivos instaurados por quem exerce a atividade econômica ao longo do tempo futuro, alocando seus recursos financeiros escassos da forma mais eficiente.
Ou seja, ao se ter como referencial a atividade econômica em exercício futuro e contínuo, o valor total correspondente aos bens da sociedade ultrapassa os meros registros contábeis históricos (capital social), bem como as cotações individuais de mercado em certo momento (patrimônio liquido), transformando-se no resultado da perspectiva de lucratividade e rentabilidade futura da atividade econômica. Diante desse referencial economicamente dinâmico, exercido ao longo do tempo futuro, conduz-se necessariamente ao estudo do aviamento. Nas palavras de Priscila Maria Pereira Corrêa da Fonseca (2007, p. 220), sobre o aviamento,
É, por via de efeito, uma qualidade ou atributo do estabelecimento relacionado, quer com a respectiva excelência, reputação e eficiência – as quais, via de regra, são creditadas às qualidades pessoais daqueles que o dirigem (aviamento subjetivo ou personal goodwill) -, quer com o ponto onde se encontram localizadas as respectivas instalações (aviamento objetivo ou local goodwill).
Razão pela qual, mostra-se imprescindível a identificação do patrimônio em outra dimensão (sem ser a de certo momento temporal específico), para se verificar a realidade economicamente dinâmica da empresa em plena atividade e em exercício ao longo do tempo futuro. Afinal, qual seria o valor econômico da atividade, no futuro, caso continue sendo exercida? É exatamente neste desiderato que se pretende aprofundar.
Viu-se que o patrimônio da sociedade não se restringe apenas ao valor histórico contábil, ou mesmo ao valor real de seus bens, obrigações e direitos individualizados que o integram, calculados em certo momento específico. Isso, pois a forma pela qual todos estes bens são utilizados para o exercício da atividade econômica possui importante relevância. Para se exercer a atividade econômica, por mais simples que seja, é imprescindível, no mínimo, que haja capital, trabalho e organização. Ou seja, para exercer sua atividade econômica, o empresário necessita de bens organizados e ferramentas. Surge então a figura do estabelecimento.
Para João Eunápio Borges (1968, p. 182),
Para o exercício do comércio, mesmo rudimentar e modesto, três coisas são necessárias ao comerciante: capital, trabalho e organização. Ao conjunto destas coisas que servem ao comerciante para a prática de sua profissão é o que se denomina estabelecimento comercial. É o negócio, a casa do comércio, realidade concreta que todo mundo conhece, que sempre existiu, mas cuja noção jurídica só modernamente passou a ser objeto de cogitação e de especulação dos juristas. Estabelecimento comercial não é apenas a casa, o local, o cômodo, no qual o comerciante exerce sua atividade. Mas é o conjunto, o “complexo das várias forças econômicas e dos meios de trabalho que o comerciante consagra ao exercício do comercio, impondo-lhes uma unidade formal, em relação com a unidade do fim”, para o qual ele as reuniu e organizou. Este conjunto constitui, como lembra Carvalho de Mendonça, o organismo econômico aparelhado para o exercício do comércio. É o instrumento, a máquina de trabalho do comerciante.
Para Eduardo Goulart Pimenta (2004b, p. 99),
Toda pessoa (física ou jurídica) que pratica determinada atividade profissional necessita, direta ou indiretamente, de um conjunto de bens constituintes, em ultima análise, de suas “ferramentas de trabalho”. Assim, o é também quando tratamos dos empresários, sujeitos de direito praticantes de atividade voltada para a produção e/ou circulação de bens ou serviços com intuito lucrativo. Todo empresário (sujeito de direito) necessita de um conjunto patrimonial a ser por ele utilizado no exercício de sua atividade profissional (empresa) [...] Estes três elementos (empresa - empresário - estabelecimento) estão intrínseca e necessariamente interligados. Não existe atividade (empresa) sem um sujeito de direito (empresário) que a pratique em seu próprio nome e se valha, para isso, de um conjunto de bens por ele organizado (estabelecimento). [...] Assim, é possível afirmar que todo empresário dispõe de um estabelecimento, o qual é por ele empregado no exercício de sua atividade profissional e cuja importância econômica varia enormemente conforme a amplitude de empresa exercida.
Considerando-se que a empresa é justamente a atividade exercida pelo empresário, esta fica patrimonialmente evidenciada pelo estabelecimento, o qual representa a junção dos bens necessários ao exercício da atividade econômica. O estabelecimento também é chamado de Fundo de comércio pelos franceses e azienda pelos Italianos. (BORGES, 1968). [8] Para Marcelo Marco Bertoldi e Márcia Carla Pereira Ribeiro (2006, p. 54):
Se a empresa é a atividade exercida pelo empresário, a sua representação patrimonial é denominada estabelecimento, que é a reunião de todos os bens necessários para a realização da atividade empresarial, também chamada de fundo de comércio, sob a influência dos franceses, ou azienda para os Italianos. Estes bens, que em seu conjunto acabam ganhando um sobre valor, na medida em que a reunião deles acaba por produzir a riqueza explorada pelo empresário, podem ser materiais ou imateriais.
Feitas essas ponderações iniciais, analisemos então a natureza jurídica do estabelecimento. Nota-se que antes do novo Código Civil a doutrina especializada nacional identificava o estabelecimento como sendo uma universalidade de fato, pois a universalidade de direito só poderia ser criada por lei e, também, possuiria legitimidade processual. Entendia-se que o estabelecimento não seria um conjunto de direitos, mas sim um conjunto de objetos de direito, organizado, modificado e extinto por livre vontade do empresário. [9] Já o novo Código Civil Brasileiro regulamentou expressamente o estabelecimento ao tratar de sua alienação, cessão de créditos e responsabilidade solidária pelos débitos devidamente contabilizados, o que conduziu vários doutrinadores a crer que o estabelecimento seria uma universalidade de direitos, ou seja, um complexo de relações jurídicas. [10] Conforme Marcelo Marco Bertoldi e Márcia Carla Pereira Ribeiro (2006. p. 99):
Com a edição do atual Código Civil, que em seu art. 1.142 traz a definição de estabelecimento - Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária -, consagrado está o entendimento doutrinário dominante, no sentido de que o estabelecimento é uma universalidade de bens que passa a ser uma universalidade de direito e não universalidade de fato, como anteriormente se apresentava.
Na abordagem de Moema Augusta Soares de Castro (2007. p. 121),
Ora, a partir do Código Civil de 2002, o estabelecimento passou a ser regulado, eis que autorizado pelo art. 1.143; é objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos que sejam compatíveis com a sua natureza. Assim nada mais coerente do que considerar a natureza jurídica do estabelecimento como universalidade de direito.
Fábio Tokars (2006. p. 28) pontua que:
Em aplicação do disposto no art. 1.146, que torna o estabelecimento um conjunto de relações jurídicas ao impor a responsabilidade ao adquirente quanto aos débitos vinculados ao fundo, tem-se que a nova definição legal de universalidade de direito se amolda ao conceito de estabelecimento. Assim, temos que deverá ser construída uma nova orientação doutrinária, conferindo ao fundo de empresa a natureza de universalidade de direito.
Em que pese ser respeitoso e de verdadeiro escol o debate doutrinário no sentido de se o estabelecimento seria, em sua natureza, universalidade de fato ou de direito, entende-se que é relevante (para o fim específico a que se presta este artigo), apenas, compreender que o estabelecimento está entrelaçado ao empresário, sendo ele, portanto, objeto de direito. Logo, o estabelecimento não pode contrair, sozinho, por si, obrigações ou deveres jurídicos, justamente por não ser pessoa jurídica de direito privado e não estar expresso no art. 44 do Código Civil de 2002. Assim, corrobora-se o entendimento de Eduardo Goulart Pimenta (2004b, p. 99), para quem,
[...] a figura do estabelecimento não deve (ao menos tecnicamente) ser nominalmente limitada apenas à tradicional figura do comerciante, que, como sujeito de direito praticante da atividade de intermediação de bens móveis, é apenas uma dentre outras espécies de empresários. Discutir a natureza jurídica deste complexo patrimonial é algo a que a doutrina a muito se dedica. Várias são as teorias desenvolvidas na busca pelo saneamento das dúvidas que sempre povoam o assunto. Pensamos que o debate não carece, hoje, do espaço que já lhe dedicaram, superadas que estão quase todas as teses elaboradas. O que importa, do ponto de vista prático, é ter sempre em mente que o estabelecimento vincula-se, nos termos explicitados, aos conceitos de empresa e empresário e que, por conseqüência, constitui-se em objeto de direito, ou seja: é desprovido de capacidade jurídica para contrair direitos ou obrigações.
Desse modo, a seguir, perpassa-se ao tocante à previsão
legal acerca do estabelecimento, figura jurídica essencial para que se possa
falar sobre o aviamento, cerne deste trabalho e compreender as diferentes
dimensões patrimoniais da sociedade limitada: capital social, patrimônio
líquido e o próprio estabelecimento empresarial.
Em relação ao conjunto patrimonial de que todo empresário necessita para o exercício de sua atividade profissional e econômica, o artigo 1.142 do Código Civil de 2002 confere o nome de estabelecimento. “Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”. (BRASIL, 2002).
Não raras vezes, conforme já mencionado pela tradicional doutrina de Borges (1968), tal conjunto patrimonial é também denominado de “fundo de comércio”. Adota-se aqui o entendimento de que o termo “estabelecimento” e “fundo de comércio” seriam expressões sinônimas que representam o complexo universal de bens previsto no artigo 1.142 do Código Civil de 2002 (BRASIL, 2002). No entanto, tais expressões não significam o mesmo que “fundo de negócio”, pois este representa os resíduos do estabelecimento que está sob procedimento de liquidação. João Eunápio Borges Borges (1968. p. 182) já salientava tal distinção terminológica ao aduzir que
[...] é inconveniente que confusão natural a que se presta
devido ao significado corrente da expressão fundo de negócio. Fundo de negócio,
corresponde ao que na França se denomina fonds de boutique, é o que resta de um estabelecimento comercial
De acordo com Eduardo Goulart Pimenta (2004b, p. 98),
O conjunto patrimonial ora referido costuma também ser denominado, entre os estudiosos, de “fundo de comércio”. Estabelecimento comercial e fundo de comércio são expressões sinônimas e designam, ambas, a universalidade conceituada pelo art. 1.142 do novo Código Civil. Porém, se entre as expressões acima há equivalência, o mesmo não se pode dizer delas em relação ao termo fundo de negócio.
Nas palavras de José Maria Filho Rocha (1994, p. 222), “estabelecimento em plena atividade; é o organismo vivo, em funcionamento”. Já o fundo de negócio “é o que resta, o que sobra de um estabelecimento comercial ou fundo de comércio em liquidação; são os restos mortais de um negócio; é o alcaide, na linguagem popular”.
Segundo Euler da Cunha Peixoto (1993. p. 114),
[...] entendemos que a expressão estabelecimento comercial leva o aluno a ter uma idéia errada dessa figura, confundindo-a com a sua base física, ou seja, o imóvel onde se encontra instalado. Daí, preferimos o termo fundo de comércio, mesmo porque a expressão fundo de negócio, apesar de sua importância, é de pouquíssima utilização [...].
Importante salientar que, diante da adoção pelo Código Civil de 2002 da teoria da empresa, em contrapartida à teoria dos atos de comércio, substituindo-se a figura do comerciante pela do empresário, mostra-se adequada a adoção da terminologia “estabelecimento empresarial”, ao invés de “estabelecimento comercial”.
Preconiza o artigo 1.143 do atual Código Civil (BRASIL, 2002) [11] que o estabelecimento pode ser objeto único de direitos. Trata-se da necessidade que possui o estabelecimento empresarial de merecer uma proteção jurídica especial, diferente da proporcionada individualmente aos bens que o compõem.
Ou seja, além da proteção individualizada dos bens materiais ou imateriais que compõem o estabelecimento, deve ser dada proteção à organização destes mesmos bens quando do exercício da atividade econômica. Afinal, após a efetiva organização dos bens do estabelecimento, proporciona-se um sobre valor a estes mesmos bens, justamente por estarem reunidos de forma organizada.
Basta refletir que, caso os bens que integram o estabelecimento sejam vendidos separadamente, de forma individualizada, sê-lo-ão por um preço total menor do que se esses mesmos bens estivessem sendo negociados, conjuntamente, ao mesmo tempo, em função do exercício da empresa. Em outras palavras, o valor econômico do estabelecimento é maior do que a mera soma do valor de seus bens individualmente. Isso, pois foi empregada criatividade, dedicação e labor tal conjunto de bens. Para Fábio Ulhoa Coelho (2008, p. 98),
[...] ao organizar o estabelecimento, o empresário agrega aos bens reunidos um sobre valor. [...] Isto é, enquanto estes bens permanecem articulados em função da empresa o conjunto alcança, no mercado, um valor superior à simples soma de cada um deles em separado. [...] Isto porque, ao comprar o estabelecimento já organizado, o empresário paga não apenas os bens nele integrados, mas também a organização, um “serviço” que o mercado valoriza. As perspectivas de lucratividade da empresa abrigada no estabelecimento compõem, por outro lado, importante elemento de sua avaliação, ou seja, é algo por que também se paga.
Os elementos constitutivos do estabelecimento, sejam eles móveis, imóveis ou imateriais, podem ser alienados em conjunto, quando então se forma a figura jurídica do “trespasse” ou “transpasse”. Ocorre então a alienação do estabelecimento, mediante troca na titularidade do conjunto patrimonial por ele representado. A esse respeito Eduardo Goulart Pimenta (2004b, p. 102) pontua:
Esta figura negocial é bastante peculiar na medida em que envolve não apenas os interesses dos contratantes, mas também o de terceiros, principalmente os credores do alienante, que têm no estabelecimento deste um importante - e em boa parte das vezes único – elemento de garantia de recebimento de seus créditos. Alienação do estabelecimento empresarial significa a troca na titularidade do conjunto patrimonial por ele representado. O sujeito de direito (empresário individual ou sociedade empresária) titular do estabelecimento o transfere (gratuita ou onerosamente) a outro sujeito de direito, seja ele uma pessoa física ou sociedade.
As formalidades, requisitos, condições e conseqüências
legais atinentes à validade e eficácia do trespasse estão dispostas nos artigos
É possível alargar-se o conceito de estabelecimento empresarial para evidenciar todo o patrimônio da empresa mediante uma perspectiva de utilidade econômica. Tanto é verdade esse contexto econômico que, nas hipóteses de alienação, arrendamento ou usufruto do estabelecimento, o preço é cobrado não em relação ao valor individual dos bens que integram o estabelecimento, mas sim, em relação à expectativa de lucros futuros que o complexo de bens pode proporcionar. A realidade econômica evidencia o vínculo entre estabelecimento e a figura do empresário (sujeito de direito). Por exemplo, relembremos que a celebração pelo empresário de negócios jurídicos que tenham como objeto a alienação, arrendamento ou usufruto do estabelecimento, somente possuirá eficácia perante terceiros após a devida averbação do contrato na inscrição do próprio empresário no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins. [13] No mesmo sentido, somente possuirá eficácia a alienação do estabelecimento se as dívidas estiverem quitadas pelo empresário (sujeito de direito), ou se houver concordância dos credores. [14] Relembre-se também que o alienante do estabelecimento responde de forma solidária com o adquirente, pelo prazo de um ano, relativamente aos débitos anteriores à alienação, contraídos pelo empresário.
Nota-se, portanto, serem próximos o estabelecimento e a figura do empresário, este sempre influenciado por sua escolha racional, no intuito de maximizar seu bem estar, seus interesses e riquezas.
Verifica-se que se equiparam os negócios jurídicos sobre o estabelecimento em relação a outros negócios que envolvem a própria sociedade empresária e atividade econômica.
Logo, reduzir a figura do estabelecimento apenas como consta no texto literal da lei, sendo então um “complexo de bens”, significa abordar apenas uma face da realidade econômica e empresarial, estando incompatível com o caráter instrumental [15] que lhe é peculiar. Razão pela qual mostra-se coerente analisarmos os elementos do estabelecimento empresarial mediante sua utilidade econômica e instrumental.
Sabe-se que o estabelecimento empresarial é composto por bens corpóreos e incorpóreos. Segundo João Eunápio Borges (1968. p. 185)
Coisas corpóreas são as instalações, as mercadorias, vitrinas, mostruários, máquinas, móveis, utensilhos, livros de contabilidade e material de escritório, o dinheiro, existente em caixa ou em depósitos bancários, o imóvel, se pertencente ao proprietário do estabelecimento, etc. [...] Coisas incorpóreas ou direitos são, entre outros, os créditos ou dívidas ativas, o direito de exclusividade para o uso do título ou nome do estabelecimento e respectiva insígnia, marcas de indústria e de comércio, patentes de invenção, de modelos de utilidade, de modelos industriais, etc. (BORGES, 1968. p. 185).
Entretanto, entende-se neste artigo que o estudo do estabelecimento implica uma reflexão muito maior do que simplesmente afirmar ser ele composto pelo complexo de bens corpóreos e incorpóreos utilizados no exercício da atividade econômica. Para Celso Barbi Filho (2004, p. 487-489), há distinção técnica e terminológica entre os termos “bens incorpóreos” e “bens intangíveis”.
[...] penso ser preciso distinguirem-se os bens imateriais, ou incorpóreos, daqueles chamados intangíveis. Os primeiros são os itens do patrimônio que não têm representação física material. È o caso das marcas e patentes, softwares, concessões, titulo do estabelecimento, direito à renovação locatícia, etc. Tratam-se de elementos que, embora sem corporificação física, admitem, ao menos em tese, avaliação e alienação individualizadas, sem prejuízo da continuação da empresa. Já os intangíveis são os valores que decorrem do efetivo uso conjunto do patrimônio empresarial para a atividade produtiva, ensejando um mais-valia na expressão financeira do acervo social. [...] bens intangíveis não se confundem com incorpóreos. Estes são elementos imateriais do patrimônio social que admitem avaliação e alienação individualizadas, como acima citado (marcas, patentes, softwares, sinais de propaganda, etc.) Já os intangíveis são valores que resultam do uso conjunto de determinados bens, corpóreos e incorpóreos, no funcionamento da empresa e que, portanto, só existem nessa situação. A doutrina tradicional não reconhece essa distinção.
Salienta Eduardo Goulart Pimenta (2004b, p. 113):
O Código Civil opta, acertadamente, por uma vez mais trazer solução específica para tema até então duvidoso. De acordo com o novo diploma os débitos contraídos pelo empresário se transferem ao adquirente de seu estabelecimento, em caso de trespasse. Tal transferência somente vale em relação aos débitos contraídos anteriormente à alienação do estabelecimento e desde que regularmente contabilizados pelo alienante que, caso contrário, restará obrigado a saldá-los.
Compõem o estabelecimento o passivo, os bens corpóreos, sejam eles móveis ou imóveis, bem como os bens incorpóreos. Assim, o conceito de estabelecimento merece abranger não somente os bens que se encontram à disposição imediata e atual do empresário para o exercício de sua atividade, mas também o passivo, por afetarem a expectativa de resultado futuro e o próprio valor econômico da atividade. São bens corpóreos os equipamentos, as máquinas, a sede administrativa, o estoque, automóveis, ou seja, todo bem fisicamente palpável que seja utilizado no exercício da atividade econômica.
Mesmo os bens materiais que não sejam diretamente
relacionados aos procedimentos de produção, circulação ou distribuição de
serviços ou produtos integram o estabelecimento empresarial, tal como, por
exemplo, determinado imóvel que se encontra momentaneamente ocioso. Afinal,
este também representa uma disponibilidade de patrimônio, com repercussão
econômica, a qual pode ser revertida em pecúnia ou inserida diretamente em prol
da atividade econômica. De outro norte, os bens que
não se revelam de titularidade do empresário não se mostram, tecnicamente,
integrantes do estabelecimento. É o caso, por exemplo, de um imóvel alugado, no
qual se exerce a atividade negocial. Porém, o direito de uso deste imóvel
alugado, este sim, compõe o estabelecimento, sobretudo tratando-se de ponto
comercial. [16]
Assim, na hipótese de o empresário não ser o proprietário do bem material, comporá o estabelecimento, como dito, não o bem considerado em si mesmo, mas sim o direito ao seu uso, gozo e fruição. Conseqüentemente, percebe-se que o direito de uso do bem ingressa no patrimônio pelo seu caráter instrumental em prol da atividade econômica. Nesse sentido, quando o empresário se mostra proprietário dos bens materiais que integram o estabelecimento, desenham-se dois referenciais de valor para esse mesmo bem.
O primeiro referencial de valor é eminentemente estático, adstrito à sua própria condição de coisa, em determinado momento específico, podendo ser representado pelo capital social (caso tenha sido integralizado) ou pelo patrimônio líquido. Já o segundo referencial mostra-se dinâmico, relativo à utilidade e instrumentalidade proporcionada em prol do exercício contínuo e futuro da atividade econômica, verificável pelo plus atribuído ao complexo de bens que compõem o estabelecimento empresarial, chamado de “aviamento”.
Significa dizer que duas Sociedades Limitadas, distintas, que exerçam a mesma atividade econômica (Ex. Sorveteria, padaria, etc.) proprietárias de bens materiais iguais (ex: veículos de mesmo estado de conservação, ano e modelo) os arrolará com valores muito próximos, ou quase idênticos, seja no capital social ou no patrimônio líquido.
Nada obstante, quanto a este exemplo, caso estejamos diante, de um lado, de uma sociedade cujo objeto social seja realização, no próprio estabelecimento, de costuras em roupas e, de outro lado, revendedora de veículos, certo é que o mesmo veículo possuirá importância econômica, útil e instrumental, mais acentuada para a segunda sociedade. Afinal, nesta, sua utilidade e instrumentalidade em prol da atividade econômica é sobejamente maior, eis que será destinado diretamente para a atividade fim, proporcionando maior capacidade e perspectiva de obtenção de lucros futuros. Vê-se que os bens individuais que integram o estabelecimento merecem ser considerados pela importância e utilidade que assumem à destinação econômica pretendida.
Essa consideração é salutar no que tange aos bens incorpóreos do estabelecimento, tais como os sinais distintivos (título do estabelecimento, marcas, etc.); os privilégios de invenção (patentes de modelos de utilidade e invenção, direitos do autor, etc.); o Know-how, bases de dados, segredos do negócio, contatos comerciais, o ponto, as autorizações administrativas de funcionamento, autorizações administrativas para comercialização de produtos, reputação, credibilidade, confiabilidade, etc.
Percebe-se que, caso a atividade econômica não esteja mais sendo exercida, extingue-se o estabelecimento, bem como sua expectativa de lucros futuros. Nesse caso, os bens incorpóreos não possuem mais valor para o empresário. Ou seja, se a atividade não mais possui capacidade ou expectativa de obter lucros adequados, não se mostra coerente atribuir valor econômico aos bens incorpóreos. [17] De acordo com Giuseppe Ferri (1972, p. 189, tradução nossa) “Se não há empresa, não há estabelecimento no sentido técnico e não se aplicam os princípios particulares que lhe são postos”.
Ao contrário do que se dá com os bens corpóreos, nenhum bem incorpóreo apresenta valor absoluto o qual não possa ser questionado. Por exemplo, uma marca, cuja valoração econômica dependerá, essencialmente, de quem a possui e qual o prestígio de terceiros por ela. Assim como a marca, em relação às patentes de invenção ou modelo de utilidade, caso o empresário não esteja suficientemente convencido de que seus respectivos direitos serão transformados em produto comercialmente viável, que gerará lucro, não fará o desejável investimento.
Desse modo, é coerente se afirmar que o conteúdo econômico dos bens incorpóreos mostra-se decorrente da perspectiva de rentabilidade futura que a sua exploração econômica ensejaria ao estabelecimento empresarial e à sua atividade organizada, acarretando, conseqüentemente, o lucro. Ou seja, se a empresa não possui capacidade de produzir rendimentos econômicos adequados, não faz sentido atribuir valor aos bens incorpóreos. Também, sabe-se que no contexto da atividade empresarial há competição.
Abre-se, dessa forma, espaço para que os bens incorpóreos assumam caráter fundamental e estratégico [18] , pois a concorrência comercial não se restringe tão somente à estipulação do preço das mercadorias físicas ou serviços.
O grau da capacidade em se diferenciar dos concorrentes, fidelizar a clientela, englobar novos mercados, dentre outros, constituem fatores fundamentais nesse jogo, ao passo que, a utilização da comunicação e informação, é fundamental para o sucesso na atividade econômica. Somente neste contexto, possibilita-se perspectiva lucrativa futura.
O que se busca, neste momento, é propor que os bens corpóreos possuem, além de seu uso, valor de troca referente à sua própria existência material.
Por outro lado, os bens incorpóreos só possuem razão econômica estando em decorrência dos resultados futuros que se produzirão, não sendo relevantes seus atributos, senão naquilo que também contribuam para o exercício da atividade econômica, em seu fim.
Assim, os bens incorpóreos não possuem representação exata
de valor econômico, senão ao considerarmos a atividade fim
Relembre-se, por exemplo, que os registros de uma marca podem caducar devido à falta de seu uso, nos termos da lei de propriedade industrial (9.279, de 14 de maio de 1996) (BRASIL, 1996) [19] . Ademais, dependendo do grau de conhecimento e popularidade de uma marca, esta pode vir a se tornar tão conhecida que acabe por ensejar, em contrapartida, uma diminuição da capacidade de se distinguir o serviço ou produto específico (atividade fim específica), ao qual estava vinculada, tornado-se o “gênero de similares”. Segundo Amanda Fonseca De Siervi (2006, p. 31),
A marca pode sim vir a agregar um próprio valor ao produto que está sendo comercializado, sendo que a busca dos consumidores deixa de ser pela mercadoria especificamente, passando a ser pelo que a marca daquele empresário representa no setor. Sobre o assunto, afirma-se que: [...] a marca, adicionalmente ao exercício da função distintiva, é capaz de agregar valor ao produto ou serviço que assinala, transformando-se num sinal ainda mais valioso para o seu titular. Diz-se que a marca, nessas hipóteses, possui relevante poder atrativo, consubstanciado no alto grau de notoriedade que desfruta frente ao público consumidor, ou até mesmo, no mercado em geral.
Há, nesse caso, desvirtuação da finalidade econômica e,
conseqüentemente, perda da instrumentalidade da marca,
mediante desvalorização do bem incorpóreo. Trata-se, neste último caso, do
fenômeno econômico da “degeneração”, o qual ocorrera quanto às notórias marcas
Xerox, Gilette, Pirex, etc. [20]
Nesse mesmo sentido, até mesmo o ponto comercial passa a
ter desvalorização se não houver, ou for diminuída, a rentabilidade econômica
originalmente presumida. Não à toa, a renovação compulsória do contrato de locação
empresarial, para a proteção do ponto, requer, antes, a manutenção da atividade
econômica, ininterruptamente, por, no mínimo, três anos, relativamente ao mesmo
imóvel objeto do contrato. [21]
Nota-se, assim, que o bem incorpóreo está diretamente relacionado à sua perspectiva de rentabilidade econômica. Logo, o bem incorpóreo é capaz de produzir benefícios futuros. Os bens incorpóreos apenas possuem relevância no contexto da empresa em pleno exercício, sendo relacionados a quanto o seu titular almeja lucrar ao longo do tempo. A empresa não é uma mera coleção estática de bens, mas, sim, formada por um complexo cujo objetivo é produzir lucros futuros.
Tal como se nota, há estreita relação entre o valor dos bens incorpóreos e a sua perspectiva de proporcionar resultados econômicos futuros, pois estes derivam da própria essência daqueles. Tais premissas se repetem em relação ao aviamento, conforme se verá a seguir.
Além do elemento capital e trabalho, a organização é o principal fator de eficiência de um estabelecimento. É com ela que se verifica, ou não, se os recursos escassos estão sendo alocados da forma mais eficiente. Os bens e serviços devem ser relacionados e organizados entre si para que o estabelecimento seja eficiente, proporcionando a utilização de seus bens individuais (escassos) de forma equilibrada e harmônica. Em havendo organização eficiente, o valor do estabelecimento torna-se maior do que os bens individuais que o compõem.
Sobre a necessidade de haver eficiência na organização da atividade, visando resultados econômicos preconiza João Eunápio Borges (1968, p. 182),
Vitalizando e impulsionando o capital e o trabalho, o
elemento organização é o principal fator de eficiência de um estabelecimento.
Bens e serviços devem ser intimamente combinados e organizados, dependendo a
eficiência do estabelecimento não apenas, como já foi visto, de uma adequada
proporção entre os seus diversos elementos, como de seu funcionamento
equilibrado e harmônico. Não basta que um estabelecimento seja bem instalado em
ótimo ponto. Não é suficiente que sejam as melhores as mercadorias
Para Marcelo Andrade Féres (2007, p. 33), “[a] organização cria, assim, qualidades específicas para o todo da universalidade, diferentes daquelas dos elementos singularmente considerados. Nesse contexto, nasce a idéia de avviamento, que pode ser compreendido como o sobre valor decorrente da atividade de organização do empresário.
O potencial do estabelecimento de gerar resultados econômicos é chamado de aviamento. [22] Quanto mais bem organizados e administrados durante o exercício da atividade econômica os bens corpóreos e incorpóreos que compõem o estabelecimento, maior será o seu aviamento. Portanto, o aviamento corresponde, em termos jurídicos, à capacidade do estabelecimento comercial para gerar benefícios econômicos. É um atributo do estabelecimento, e não um elemento. Conforme Fábio Gabriel Oliveira (2008, p. 73),
Quando um estabelecimento empresarial é adquirido ou alguma empresa é incorporada, o sobre valor incorpóreo que ultrapassa o valor dos bens singularmente considerados é pago a título de aviamento. Isso, de acordo com o inc. III, do parágrafo único, do art. 1.187 do Código Civil. Assim, juridicamente, o aviamento pode ser traduzido como o “fundo de comércio expresso no Art. 179, VI, da Lei das Sociedades Anônimas (Lei 6.404/76) que estabelece os critérios contábeis da formação do balanço patrimonial das empresas.
Portanto há, realmente, conforme ensina Coelho citado por Oliveira (2008, p. 73) “uma sinonímia entre o termo aviamento e o termo fundo de comércio, pois as Leis regulam o mesmo instituto.”
Ocorre divergência doutrinária ao afirmar se o aviamento seria um “atributo” ou um “elemento” do estabelecimento. Fábio Ulhoa Coelho (2008, p. 101) afirma:
Há autores que consideram entre os elementos incorpóreos do estabelecimento, o aviamento, que é o potencial de lucratividade da empresa (por exemplo Waldemar Ferreira, 1962: 6 : 209). Mas não é correta essa afirmação. Conforme destaca a doutrina, o aviamento é um atributo da empresa, e não um bem de propriedade do empresário (CORREIA, 1973: 119; FERRARA, 1952 : 167; BARRETO FILHO, 1969 : 169) Quando se negocia o estabelecimento empresarial, a definição do preço a ser pago pelo adquirente se baseia fundamentalmente no aviamento, isto é, nas perspectivas de lucratividade que a empresa explorada no local pode gerar. Isto não significa que se trate de elemento integrante do complexo de bens a ser transacionado. Significa unicamente que a articulação desses bens, na exploração de uma atividade econômica, agregou-lhes um valor que o mercado reconhece. [23]
Na doutrina e técnica contábil, utiliza-se também a expressão “ativos intangíveis” para cuidar dos bens incorpóreos a que foi feita alusão anteriormente, os quais ensejam vantagens econômicas futuras, como se vê: “Uma das definições mais adequadas, segundo teóricos da Contabilidade, é a de Kohler citado por Iudícibus (1997, p. 203), quem define intangível como “ativos de capital que não têm existência física, cujo valor é limitado pelos direitos e benefícios que, antecipadamente, sua posse confere ao proprietário.”
Diante disso, podem-se definir ativos intangíveis como recursos incorpóreos controlados pela empresa capazes de produzir benefícios futuros. Portanto, podem-se classificar como ativos intangíveis os seguintes elementos: gastos de implantação e pré-operacionais; marcas e nomes de produtos; pesquisa e desenvolvimento; goodwill; direitos de autoria; patentes; franquias; desenvolvimento de software; licenças; matrizes de gravação; certos investimentos de longo prazo.” (SCHMIDT, 2002. p. 14). Para Celso Barreto Filho (1988, p. 169) “o aviamento é o resultado de um conjunto de variados fatores pessoais, materiais e imateriais, que conferem a dado estabelecimento in concreto a aptidão de produzir lucros”.
O aviamento ou goodwill se distingue dos bens incorpóreos que compõem o estabelecimento, apesar de ser diretamente relacionado com estes. [24] [25] A existência do aviamento pressupõe, deste modo, a prévia existência do estabelecimento, o qual, por sua vez, só pode ser visualizado considerando-se a atividade econômica em exercício. Para Eduardo Goulart Pimenta (2004b, p. 116),
Todo estabelecimento traz consigo, devido às circunstâncias que o envolvem, um determinado potencial de lucratividade, chamado também de aviamento. Este elemento incorpóreo ligado ao instituto do estabelecimento é, como se pode presumir, extremamente variável, dependendo de inúmeros elementos que vão desde a qualidade dos produtos ofertados e a localização do estabelecimento até o nível de comprometimento e competência dos empregados e administradores do negócio.
Nas palavras de Marcelo Marco Bertoldi e Márcia Carla Pereira Ribeiro (2006, p. 99), sobre o aviamento,
Também conhecido pela expressão goodwill of a trade (do direito anglo-saxão), trata-se o aviamento do sobre valor verificado com a reunião de todos os bens integrantes do estabelecimento empresarial que, agrupados, têm o propósito de gerar riquezas. Quanto melhor administrados os elementos integrantes do estabelecimento, maior será sua aptidão para a obtenção de lucros. São vários elementos materiais, imateriais e pessoais que conferem ao estabelecimento a capacidade de produzir lucros, sendo que é conforme a específica qualidade de cada um destes elementos que teremos uma capacidade maior ou menor de obtenção de lucros.
As elementares palavras de José Xavier Carvalho de Mendonça (1953, p. 21) expõem que,
[...] sob esse qualificativo queremos designar a aptidão ou disposição do estabelecimento comercial ao fim a que se destina. O aviamento, que se forma com o tempo, com a obra diligente do comerciante, com a bondade dos produtos, com a honestidade, é o índice da prosperidade e da potência do estabelecimento comercial, ao qual se acha visceralmente unido.
Cumpre ressaltar, aqui, que o aviamento, para os juristas, pode decorrer tanto da qualidade pessoal dos sócios que compõem a sociedade, chamado de aviamento subjetivo ou personal goodwill, como pode também decorrer do local em que se encontram as respectivas estruturas físicas, denominado aviamento objetivo ou local goodwill. Para Euler da Cunha Peixoto (1993, p. 114), “[d]aí poder-se distinguir duas espécies de aviamento: o objetivo, que se manifesta como atributo da universalidade de fato inerente às suas qualidades, à sua organização e também à atividade do fundador, e o subjetivo, que deriva da pessoa e dos prestígio do titular.
Também salienta Haroldo Malheiros Duclerc
Verçosa (2004, p. 249):
A capacidade de geração de lucros, proporcionados pelos estabelecimentos comerciais, é chamada “aviamento”. Esse aviamento pode decorrer fundamentalmente da própria localização do estabelecimento (aviamento objetivo, ou local goodwill) ou da especial e competente atuação do empresário à sua frente (aviamento subjetivo, ou personal goodwill).
No mesmo sentido Marcelo Marco Bertoldi e Márcia Carla Pereira Ribeiro (2006, p. 100)
A doutrina distingue duas formas de aviamento: a) aviamento objetivo, que é o proveniente da reunião dos elementos do estabelecimento e sua organização para o objetivo empresarial, e b) o aviamento subjetivo, que, por sua vez, liga-se à pessoa ou às pessoas que estão à frente da empresa e que emprestam a ela todo o seu prestígio, boa fama, correção e demais qualidades que certamente acabam por aviar o estabelecimento tanto quanto a reunião dos elementos do estabelecimento objetivamente considerados.
Em termos essencialmente econômicos, o aviamento trata do valor de utilidade e instrumentalidade de todos os elementos (corpóreos e incorpóreos) que compõem o estabelecimento, sendo eles o conjunto calcado no objetivo principal da empresa: o lucro.
Frise-se que todos os apontamentos feitos neste artigo acerca da relevância econômica dos bens incorpóreos também se aplicam ao aviamento. Afinal, o aviamento não pode ser palpado fisicamente e possui importante relevância econômica em prol da atividade negocial. O aviamento também é tema bastante abordado pela doutrina contábil, conforme se nota dos renomados autores contábeis Luciane Alves Fernandes e Paulo José Luiz dos Santos Schmidt (2005, p. 79),
A natureza do goodwill, embora discutida há mais de um século por inúmeros estudiosos, conforme visto, é muito controvertida, pois o valor do goodwill está intimamente ligado a outros intangíveis não identificáveis. Contudo, podem-se relacionar alguns dos fatores e condições que podem contribuir para o seu surgimento: propaganda eficiente; localização geográfica; habilidade administrativa fora dos padrões comuns; treinamento eficiente dos empregados; relações públicas favoráveis; legislação favorável; crédito proeminente; condições monopolísticas; processos secretos de fabricação; fraqueza na administração dos concorrentes; clientela estabelecida, tradicional e contínua; prestígio e renome do negócio; tecnologia de ponta; boas relações com empregados; associação favorável com outras companhias.
Em trabalho acadêmico específico sobre o assunto, para
Eliseu Martins (1972,
p. 59), são fatores que ensejam o goodwill: know-how,
propaganda eficiente, localização geográfica, habilidade administrativa fora
dos padrões comuns, treinamento eficiente dos empregados, relações públicas
favoráveis, legislação favorável e condições monopolísticas.. A doutrina
especializada contábil também expõe poder ser o aviamento ou goodwill classificado em comercial, industrial,
financeiro, político, pessoal, profissional, de marca ou nome comercial,
dependendo dos fatores essenciais que o ensejaram. Ao citarem Paton e Paton, Luciane Alves
Fernandes e Paulo José Luiz dos Santos Schmidt (2002, p. 44-45) observam:
Goodwill comercial: decorrente de serviços colaterais, como equipe amável de vencedores; entregas convenientes; facilidade de crédito; espaço físico apropriado para serviços de manutenção; atributo de qualidade do produto em relação ao preço; atitude e hábito do consumidor como fruto de nome comercial e marca tornados proeminentes em função da propaganda persistente; localização da entidade. Goodwill industrial: função de altos salários, baixa rotatividade de empregados, oportunidades internas satisfatórias para acesso às posições hierárquicas superiores, serviços médicos, sistema de segurança adequado, quando esses fatores contribuem para a boa imagem da entidade, e a redução do custo unitário da produção gerado pela força de trabalho que opera nessas condições. Goodwill financeiro: oriundo da atitude dos investidores, fontes de financiamento e de crédito em função de a entidade possuir sólida situação para cumprir suas obrigações e manutenção de sua imagem, ou, ainda, captar recursos financeiros que lhe permitam aquisições de matéria-prima ou mercadorias em melhores termos e preços. Goodwill político: é aquele que surge em decorrência de um bom relacionamento com o Governo.
Também a doutrina contábil faz alusão a outra classificação existente, qual seja, a de CONYNGTON, pela qual o aviamento poderia então ser considerado de essência comercial, pessoal, profissional, evanescente e de nome ou marca comercial.
Assim, o comercial seria criado em função da firma como um todo, independentemente de proprietários e administradores. O pessoal, complemento ao comercial, surgiria em função dos administradores e/ou proprietários. Já o profissional decorreria de uma classe profissional destacada atuante na atividade da sociedade (médicos, advogados, contadores). O evanescente dependeria dos costumes de cada época, em um certo “modismo” da comunidade. Por último, o aviamento de nome não dependeria do produto em si, mas da marca que ele porta, pois, no mercado, existem produtos com características semelhantes. (FERNANDES; SCHMIDT, 2005. p. 80-81).
A clientela possui estreita relação com o aviamento. Quanto maior for a clientela, maior será o aviamento, pois aquela é resultado deste. Como bem salienta Marcelo Marco Bertoldi e Márcia Carla Pereira Ribeiro (2006, p. 100),
Existe uma ligação íntima entre o aviamento e a clientela, uma vez que esta nada mais é do que o resultado do aviamento. Se o aviamento é aptidão, a qualidade de gerar lucros, esses lucros somente advirão com a existência de um conjunto de pessoas que são atraídas pelo estabelecimento à procura de bens e serviços. Quanto mais aviado o estabelecimento, maior sua clientela. A clientela, assim, é um dos fatores do aviamento. A clientela é resultante do aviamento, e este existe graças a ela – é um decorrente do outro. Existe entre eles o que a doutrina chama de “interação mútua” desses atributos do estabelecimento. Nem o aviamento nem a clientela são elementos do estabelecimento, não fazem parte do patrimônio empresarial, mas, sim, são o resultado da aplicação, pelo empresário, dos diversos bens que compõem o estabelecimento.
A diferença fundamental entre o aviamento e os bens
incorpóreos, que são elementos do estabelecimento, consiste no fato de ser o
aviamento mais abrangente, pois engloba não apenas o valor de utilidade
econômica dos bens incorpóreos, mas, também, a utilidade econômica dos bens
corpóreos, açambarcando, inclusive, a disponibilidade financeira do empresário
decorrente de suas dívidas e créditos. Conseqüentemente,
é possível afirmar que o aviamento possui valor residual, pois representa a
diferença, seja positiva ou negativa, entre o valor econômico da Sociedade
Limitada e o valor patrimonial real dos elementos (corpóreos e incorpóreos) que
integrem o seu estabelecimento. Tais afirmações são confirmadas pela doutrina
contábil ao analisarmos os vários métodos de avaliação dos bens intangíveis e
do aviamento. Veja-se, nesse sentido, Rubens Famá e
Marcelo Monteiro Perez , em
dissertação de mestrado específica sobre o assunto, aduz que o goodwill é considerado sob três perspectivas: a)
como excesso de preço pago na compra de um empreendimento ou patrimônio, em
relação ao valor dos seus ativos líquidos, conforme as cotações de mercado; b) Nas
consolidações contábeis, como o excesso de valor pago pela sociedade
controladora por sua participação nos ativos líquidos de suas subsidiárias; c) como
o valor atual dos lucros futuros esperados, descontados por seu custo de
oportunidade. (FAMA; PEREZ, 2006). Nota-se que as duas primeiras acepções
possuem um caráter objetivo ou estático, e cujo referencial é a situação
momentânea. Já a terceira acepção mostra-se dinâmica, na medida em que
pressupõe que a atividade econômica esteja sendo exercida, em consonância ao
que foi tratado no capítulo anterior. Desse modo, permite-se afirmar que o goodwill ou aviamento é um resíduo existente
entre o valor econômico total da sociedade, em relação à soma total dos valores
individuais dos bens (incorpóreos ou corpóreos) que integram o estabelecimento,
bem como o passivo, e que surge da sinergia de todos estes, não existindo
separadamente dela, estando diretamente relacionado à perspectiva econômica ao
longo do tempo futuro. Para os contabilistas Eldon Hendriksen e Michael Van Breda o valor presente de lucros
superiores. O enfoque à mensuração de goodwill que é encontrado mais comumente na literatura
contábil é o que pressupõe que o goodwill representa
o valor presente de lucros futuros esperados (ou pagamento a proprietários)
acima daquilo que poderia ser considerado um retorno normal. (HENDRIKSEN; VAN
BREDA, 1999, p. 392). Paulo Schmidt e José Luiz dos Santos (2002, p. 45, grifo nosso) corroboram nesse sentido, ao afirmarem
que:
O goodwill, segundo Iudícibus (1997: 205), pode ser analisado sob as seguintes perspectivas: a) excesso de preço pago na compra de um negócio sobre o valor de mercado de seus ativos líquidos; b) nas consolidações, o excesso de valor pago pela investidura por sua participação nos ativos da subsidiária; c) valor atual dos lucros futuros esperados, descontados por seus custos de oportunidade. (goodwill subjetivo).” O verdadeiro goodwill somente surgirá se os ativos e passivos das entidades adquiridas forem reavaliados por algum tipo de valor de mercado. Caso contrário, o goodwill será uma mistura de “goodwill puro” e de outras diferenças de avaliação. Por conseguinte, goodwill é aquele “algo mais” pago sobre o valor de mercado do patrimônio líquido das entidades adquiridas, devido a uma expectativa (subjetiva) de lucros futuros além de seus custos de oportunidade, resultante da sinergia existente entre os ativos da entidade.
Portanto, o aviamento, assim como os bens incorpóreos, possui relação direta com a perspectiva econômica futura de rentabilidade lucrativa durante o exercício da atividade econômica ao longo do tempo, correspondendo, assim, à antecipação de resultados futuros.
Conforme foi salientado em tópico anterior, o patrimônio das Sociedades Limitadas somente é verdadeiramente compreendido caso se considere a dimensão atinente ao capital social, do patrimônio líquido e do estabelecimento empresarial.
Nesse sentido, viu-se que o capital social e o patrimônio líquido possuem representação pecuniária tomando-se como base o caráter estático e momentâneo. Nestes, o valor instrumental dos bens utilizados para a obtenção do lucro não é, a princípio, observado.
Por outro lado, ao se analisar o estabelecimento empresarial, denotou-se a sua dimensão pecuniária dinâmica, obtida em decorrência da utilidade e instrumentalidade proporcionada pela inteiração harmoniosa e sinérgica dos bens que o compõem.
Considerou-se, em relação ao aviamento assim como aos elementos intangíveis que compõem o estabelecimento empresarial, que ele não pode ser coerentemente avaliado economicamente, caso seja retirado do contexto em que a atividade esteja sendo exercida, justamente por não ser possível materializá-lo em corpo físico isolado.
Tal como se demonstrou anteriormente, o valor do aviamento é relativo, dependendo de vários fatores, sendo também uma representação dos resultados futuros que ele proporciona ao longo do exercício da atividade empresária.
Reflita-se, nesse sentido, acerca das rotineiras cláusulas que permitem um “ajuste” nos preços relativos a contratos de compra e venda de sociedades empresariais pelas quais as partes ajustam um preço referencial, baseado em fórmulas econômicas de avaliação que consideram o aviamento, e convencionam, também, que tal preço será reajustado, para maior ou menor, caso sejam ou não constatados, na prática, ao longo do tempo, os resultados futuros almejados.
Tais cláusulas de reajuste de preços demonstram que o aviamento significa relevante expressão pecuniária, mensurada no momento presente e atual, mas que depende, diretamente, dos resultados futuros esperados, ao longo do exercício da atividade empresária.
Diante deste cenário, caso se esteja em dissolução parcial, eventual pagamento do valor referente ao aviamento ao sócio dissidente possui natureza jurídica de lucros cessantes. Afinal, trata-se de valor que o sócio dissidente deixou de lucrar, caso se mantivesse no vínculo social.
É certo que o instituto dos lucros cessantes representa a possibilidade, factível, de que um resultado econômico seria obtido caso não ocorresse um ato de responsabilidade de terceiro. Não se trata de um valor eminentemente hipotético, mas sim de provável ocorrência futura.
Esta a disposição existente no Código Civil: “Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”. (BRASIL, 2002).
Quanto ao lucro cessante, não é necessária a prova inconcussa, atual, inequívoca ou absoluta do prejuízo material para que se receba a correspondente indenização por lucros cessantes. Basta, tão somente, a demonstração, de modo razoável, do ganho que se deixou de auferir. [26] [27] Quanto aos lucros cessantes, oportunas as palavras de José Jairo Gomes (2006, p. 515):
A certeza como requisito da ocorrência do dano não deve ser confundida com sua existência no momento contemporâneo a sua visualização. É que também o dano futuro é indenizável, desde que seja certa sua ocorrência. O dano futuro não se confunde com o hipotético ou conjetural, justamente por ser a existência futura deste mera possibilidade.
Caio Mário da Silva Pereira (1994, p. 238) esboça que
[...] para serem completas deverão abranger também o que ele tinha fundadas esperanças de auferir, e que razoavelmente deixou de lucrar, parcela designada como lucrum cessans, e que nós chamamos lucro cessante. [...] Não pode o credor receber, a esse título, qualquer lucro hipotético [...]. A reparação das perdas e danos abrangerá, então, a restauração do que o credor perdeu e a composição do que deixou razoavelmente de ganhar, apurado segundo um juízo de probabilidade.
Para Agostinho Neves de Arruda Alvim (1980, p. 173),
[...] se, como dizem os civilistas, para a verificação cabal do dano, devemos ter em vista o patrimônio daquele que o sofreu, tal como estaria se não existira o dano, bem se vê desde logo, a necessidade de levar em conta não somente o desfalque, mas aquilo que não entrou ou não entrará para este patrimônio, em virtude de certo fato danoso. Assim que, o dano, em toda a sua extensão, há de abranger aquilo que efetivamente se perdeu e aquilo que se deixou de lucrar. [...] Um prejuízo futuro, que, não obstante, autoriza condenação atual, porque vem a ser a evolução de um fato prejudicial já devidamente verificado [...] lucro cessante é isso: mas é também aquele que o credor não obterá, ainda que não viesse obtendo antes.
Judith Martins Costa (2005, p. 328) expõe:
Em forma lapidamente sintética, os lucros cessantes constituem os “ganhos de que o credor ficou privado”, como expressa o art. 1.127 do Código Civil francês. [...] O julgador é, porém, direcionado, na ponderação dos argumentos, por um importante topos: o da razoabilidade, que está no texto legal. Trata-se do dever de razoabilidade, que incumbe ao intérprete e que leva à ponderação com base em critérios fáticos (por exemplo, “o que habitualmente acontece naquele círculo de atividades”) e normativos [...].
Nas palavras de Costa (2005, p. 389), “Os danos compreendem o dano emergente (o que efetivamente se perdeu e os lucros cessantes (o que razoavelmente se deixou de lucrar em conseqüência do ato ilícito ou do inadimplemento da obrigação (art. 402 novo CC)”.
Como acertadamente expressa Arnaldo Rizzardo
(2001, p. 30-31), no dano patrimonial, há um interesse econômico
Para Francisco Amaral (2008, p. 560),
Existem várias espécies de dano, considerando-se então, o bem atingido. Dano patrimonial, quando esse bem integra do patrimônio da pessoa. Como subspécies temos o dano emergente, que é a efetiva diminuição do patrimônio, o que se perdeu, e o lucro cessante, o que se deixou de ganhar.
Saliente-se que com a mensuração do aviamento pode-se saber, razoavelmente, e provavelmente, qual será o lucro futuro. A esse respeito Antônio Lopes de Sá (2009. p. 148), afirma:
No que tange ao “aviamento”, pois, existe um valor que representa um comprado (esse que registra contabilmente, segundo a tradição) e um outro que é o admissível calculado com base técnica, estribado na probabilidade de poder formado na empresa de um “superlucro” futuro confiavelmente esperado. Soma-se ainda, ao fenômeno referido a exigibilidade de que tudo ocorra dentro de uma situação de “prosperidade” porque este é o que tende a propiciar a formação de um Fundo de Comércio Imaterial. Portanto, a maior valor liga-se aos fatores de expectativa vantajosa de lucros, continuidade destes e ponderação prudente sobre os riscos inerentes.
Consequentemente, é também plausível mensurar o quanto se deixou de lucrar, a partir de determinado momento. [28] Existem métodos e técnicas contábeis próprias e específicas para tal finalidade. Deduz-se que a indenização dos lucros cessantes é vista também como a reparação decorrente da extinção de ganhos econômicos que provavelmente, e razoavelmente, seriam obtidos com a exploração da empresa. Logo, mister considerar o valor do aviamento a ser eventualmente pago, em caso de dissolução parcial, ao dissidente, como sendo indenização do montante que razoavelmente este lucraria no futuro, caso fosse mantido no vínculo social. Mostra-se coerente tal raciocínio ao relembrar-se que a perspectiva de rentabilidade no futuro é a própria essência do aviamento. Como de forma pertinente salienta Olavo Zago Chinaglia:
Destarte, na medida em que a perspectiva futura de rentabilidade e incremento patrimonial constitui a essência do valor dos bens intangíveis e do aviamento, não há outra forma de considerar o montante pago por tais bens ao sócio que deixa uma sociedade senão como indenização daquilo que ele razoavelmente deixará de lucrar como conseqüência de seu afastamento. Cumpre lembrar que os intangíveis e o aviamento não podem ser incluídos, de forma alguma, na base de cálculo dos haveres deste sócio, pois isso se afiguraria não apenas ilógico - já que, com relação ao sócio que se afasta, a atividade cessa - como também ilegal, porque, à exceção da hipótese de recesso nas sociedades por ações, a legislação (segundo interpretação amplamente dominante na jurisprudência) manda apurar o valor patrimonial real do quinhão societário com base em balanço especial tirado à data do desligamento, o que, como vem sendo reiterado, exclui o valor instrumental dos bens integrantes do estabelecimento. (Chinaglia, 2008, p. 128).
Note-se que no
acórdão proferido nos autos da Apelação Cível n.º
1998.001.08797, emanado do Tribunal de Justiça do Rio Janeiro evidenciou-se a
natureza jurídica do aviamento, como sendo de lucros cessantes. Em tal acórdão
salientou-se que incluir o valor do aviamento, cumulado com lucros cessantes,
causaria duplicidade de reparação. Veja-se certo trecho:
[...] os valores relativos aos danos emergentes e aos lucros cessantes, apurados em prova pericial produzida, cuja habilitação técnica do "expert" oficial apresenta-se adequada, dado a natureza contábil e econômica do exame, exibem-se acertados quando se apóiam, os primeiros, na perda do capital investido pelos outros acionistas e em empréstimos por estes tomados no mercado financeiro para suprir as dificuldades decorrentes do ato ilícito, e os segundos na consideração do relacionamento comercial que existia antes do rompimento abusivo, projetando-se daí os resultados daquilo que seria provável, razoável ou factível pelo tempo restante. Nesta composição, entretanto, o ressarcimento que se impõe não pode incluir a figura do fundo de comercio, já que reproduziria uma duplicidade reparatória pelo mesmo fato (RIO DE JANEIRO, 1998).
Entende-se
que este raciocínio corrobora o que veio sendo tratado neste artigo, nos tópicos
anteriores, especificamente quanto à maneira pela qual o patrimônio das
limitadas se forma e merece ser compreendido.
Assim,
como se viu, ao se associar a integralização do capital, acrescendo-se aportes
não formalizados apenas no capital social quando da constituição (os quais
podem ser diminuídos ou aumentados), têm-se então a formação do patrimônio
liquido.
E,
em decorrência da manutenção do exercício contínuo da atividade, ao longo do
tempo futuro, acrescem-se ao patrimônio líquido elementos de caráter
eminentemente instrumental, sendo então possível identificar o aviamento
referente ao estabelecimento empresarial.
Pretendeu-se demonstrar ser possível diferenciar, em termos econômicos, as dimensões patrimoniais das sociedades limitadas: capital social, patrimônio líquido e estabelecimento empresarial.
Notou-se que o capital social é composto por um indicador numérico, na moeda corrente adotada pelo país, referente à contribuição dada pelos sócios para a formação do acervo indispensável ao início da atividade econômica e negocial.
Por outro lado, percebeu-se que o patrimônio líquido refere-se à diferença, seja positiva ou negativa, considerando-se os valores reais dos bens, direitos e obrigações de uma sociedade, em certo momento. É, pois, um conceito eminentemente econômico, e não jurídico, pois representa um desenho da situação patrimonial da sociedade limitada, frise-se, em certo momento específico.
Destacou-se o fato de que tanto o patrimônio líquido quanto o capital social, ao considerar-se a sua perspectiva futura de valor econômico da empresa, saliente-se, enquanto atividade, representam um caráter estático.
Mostrou-se que são estáticos, não por serem impossíveis suas alterações (pois certamente podem ser alterados), mas, sim, por desenharem situações patrimoniais e econômicas, sublinhe-se, mais uma vez, eminentemente momentâneas.
Logo, apesar de o capital social e o patrimônio líquido poderem ser alterados, estes representam uma dimensão valorativa essencialmente momentânea, de valor presente e atual.
Daí o porquê de serem o capital social e o patrimônio social líquido considerados estáticos, repita-se, em termos de perspectivas econômicas futuras.
Nada obstante, viu-se também que pelo simples exercício cotidiano da atividade econômica, o capital social não é modificado. Sua realidade não é influenciada, afinal, é um mero dado contábil e histórico.
Já o patrimônio líquido possui conotação diversa, pois depende diretamente do êxito ou não, em certo momento específico, para que seja modificado. Daí porque se pode dizer que o patrimônio líquido também possui um caráter dinâmico (pois pode ser alterado, ao se comparar momentos, específicos, diferentes), o que não se confunde com a ideia de ser o patrimônio líquido também estático, em termos de perspectivas econômicas futuras.
Posteriormente, verificou-se que ao se refletir sobre o patrimônio em sentido genérico, mediante uma perspectiva econômica, futura e de continuidade no tempo, estando a atividade econômica em normal e em habitual exercício, os bens que integram o patrimônio da sociedade passariam a ter então uma outra dimensão de valor, estando-a atrelada à sua utilidade em decorrência da organização dos fatores produtivos instaurados por quem exerce a atividade econômica ao longo do tempo futuro, alocando seus recursos financeiros escassos da forma mais eficiente.
Ou seja, ao se ter como referencial a atividade econômica em exercício futuro e contínuo, o valor total correspondente aos bens da sociedade ultrapassa os meros registros contábeis históricos (capital social), bem como as cotações individuais de mercado em certo momento (patrimônio liquido), transformando-se no resultado da perspectiva de lucratividade e rentabilidade futura da atividade econômica.
Nesse momento, é que procurou-se evidenciar e distinguir a figura do estabelecimento empresarial e seu atributo aviamento, o qual consiste na capacidade de gerar lucros.
Assim, de modo construtivo, são estas as ponderações que permitem aclarar os conceitos de capital social, patrimônio líquido, estabelecimento empresarial e, oportunamente, do aviamento.
ALVIM, Agostinho Neves de Arruda. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1980.
AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Direito civil: introdução. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
ASCARELLI, Túllio. Problemas das sociedades anônimas e direito comparado. Campinas: Bookseller, 2001.
AUTUORI, Luiz. Fundo de comércio: locação comercial. Rio de Janeiro: Editora Editora Forense, 1969.
BARBOSA, Mário Figueiredo. Valor da clientela no fundo de comércio. Rio de Janeiro: Forense, 1989.
BARBI FILHO, Celso. Dissolução parcial nas sociedades limitadas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.
BARRETO FILHO, Oscar. Teoria do estabelecimento comercial: fundo de comércio ou fazenda mercantil. 2. ed . São Paulo: Saraiva, 1988.
BERNOLDI, Paulo Roberto Colombo. Curso avançado de direito comercial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
BERTOLDI, Marcelo Marco.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial: títulos de crédito, falência e concordata, contratos mercantis. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito societário. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
BORGES, João Eunápio. Curso de direito comercial terrestre. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1971.
CASTRO, Moema Augusta Soares de. Apontamentos sobre a empresa, o empresário, sociedades e fundamentos constitucionais do direito de empresa. Revista do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, v.1, n.1, p.111-138, abr. 2009.
CASTRO, Moema Augusta Soares de. Manual de direito empresarial. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2007.
CHINAGLIA, Olavo Zago. Destinação dos elementos intangíveis do
estabelecimento empresarial e do aviamento na extinção parcial do vínculo
societário. 2008.
COASE, Ronald. H. La empresa, el mercado y la ley. Madrid: Alianza Editorial, 1994.
COASE, Ronald H. O problema do custo social. The latin american and Caribbean. Journal of Legal Studies. Trad. de Francisco Kümmel F. Alves e Renato Vieira Caovilla, Rio Grande do Sul, v. 3. n. 1., 2008. Disponível em: <http://services.bepress.com/lacjls/vol3/iss1/art9>.
COASE, Ronald. The nature of the firm: the firm, the market and the law. Chicago: Chicago University Press, 1988.
COELHO, Fábio Ulhôa. A sociedade limitada no novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2003.
COELHO, Fábio Ulhôa. Código Comercial e legislação complementar anotados: à luz do novo código civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2008.
COMPARATO, Fábio Konder. Direito empresarial. São Paulo: Saraiva, 1995.
COMPARATO, Fábio Konder. Estado, empresa e função social. Revista dos
Tribunais. São Paulo, ano 85, n. 732, out. 2006..
COMPARATO, Fábio Konder. Função social da propriedade dos bens de produção. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro - RDM, São Paulo: Malheiros, ano 25, n.63, p.71-79, jul./set. 1983.
COSTA, Judith Martins. Comentários ao novo código civil: do inadimplemento das obrigações. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
COOTER,
Robert D.; ULEN, Thomas. Law e economics. 4. ed.
New York: Pearson Addison Wesley, 2004.
DE SIERVI, Amanda Fonseca. Marca: distintividade e notoriedade. 2006. Dissertação (Mestrado)- Universidade de São Paulo.
DOMINGUES, Paulo de Tarso. Do capital social: noção princípios e funções. Coimbra: Editora Coimbra, 1998.
ESTRELLA, Hernani. Apuração dos haveres de sócio. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2004. p. 182.
FAMÁ, Rubens; PEREZ, Marcelo Monteiro. Características estratégicas dos ativos intangíveis e o desempenho econômico da empresa. Revista Eletrônica de Gestão de Negócios, v. 2, n 2, abr./jun. 2006.
FÉRES, Marcelo Andrade. Estabelecimento empresarial: trespasse e efeitos obrigacionais. São Paulo: Saraiva, 2007.
FERNANDES, Luciane Alves; SCHMIDT, Paulo. José Luiz dos Santos. Fundamentos de teoria avançada de contabilidade. São Paulo: Editora Atlas, 2005.
FERREIRA, Waldemar. Tratado de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1961. v.3.
FERRI, Giuseppe, Manuale di diritto commerciale. 3. ed. Torino: Unione Tipográfico Editrice Torinese, 1972.
FONSECA, Priscila Maria Pereira Corrêa da. Dissolução Parcial, retirada e exclusão de sócio. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2007.
GOMES, José Jairo. Direito
civil: introdução e parte geral. Belo Horizonte: Editora Del Rey,
2006.
HENDRIKSEN, Eldon S.; Van BREDA, Michael F. Teoria da contabilidade. São Paulo: Editora Atlas, 1999.
HOOG, Wilson Alberto Zappa. Fundo de comércio goodwill
em: apuração de haveres - balanço
patrimonial - dano emergente - lucro cessante - locação não residencial -
desapropriações. 3.ed.
Curitiba: Editora Juruá, 2011.
LEITE JÚNIOR,
Carlos Antônio Goulart. Novas
dimensões para o recesso e reembolso: atualidades jurídicas. Belo Horizonte: Del Rey, 1993. v.3.
MARION, José Carlos. Contabilidade empresarial. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
MARTINS, Eliseu. Contribuição
à avaliação do ativo intangível. 1972.
MARTINS, Fran. Curso de direito comercial: empresa comercial, empresários individuais, microempresas, sociedades comerciais, fundo de comércio. 27.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
MENDONÇA, José Xavier Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro. Campinas: Booksller, 2001. v.2.
MENDONÇA, José Xavier Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro. 6 ed. São Paulo: Freitas Bastos, 1964. p. 14-15. v.3.
NEIVA. Raimundo Alefaf. Valor de mercado da empresa. São Paulo: Atlas, 1992.
NUNES, Márcio Tadeu Guimarães. Dissolução parcial, exclusão de sócio e apuração de haveres nas sociedades limitadas: questões controvertidas e uma proposta de revisão dos institutos. São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2010.
OLIVEIRA, Fábio Gabriel de. Contrato de trespasse: um estudo à luz da análise econômica do
direito. 2008.
PEIXOTO, Euler da Cunha. Fundo de comércio. In: LIMA, Osmar Brina Corrêa. Atualidades jurídicas. Belo Horizonte: Del Rey, 1993.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: teoria geral das obrigações. 13. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1994. v.2.
PIMENTA, Eduardo Goulart. Exclusão e retirada de sócios: conflitos societários e apuração de haveres no código civil e na lei das sociedades anônimas. Belo Horizonte: Mandamentos Editora, 2004a.
PIMENTA, Eduardo Goulart. Externalidades negativas no processo falimentar e ineficiência de mercado. Revista de Direito Público da Economia, Belo Horizonte, v.5, n.19 , p.09-28, jul./set. 2007d.
PIMENTA, Eduardo Goulart. O estabelecimento. In: RODRIGUES, Frederico Viana (Org.). Direito de empresa no novo código civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004b.
PINTO, Paulo Henrique Carvalho. Degeneração: uma análise sobre o processo de enfraquecimento de marcas. 2009. Disponível em: <http://www.webartigos.com/artigos/degeneracao-uma-analise-sobre-o-processo-de-enfraquecimento-de-marcas/19628/.> Acesso em: 05 out. 2011.
ORNELAS, Martinho Maurício Gomes de. Avaliação de sociedades. São Paulo: Atlas, 2001.
PAMPLONA, Gustavo. Uma aplicação da teoria dos jogos ao direito: os cartéis, a licitação e a teoria dos jogos. In: PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.
RIZZARDO, Arnaldo. A reparação nos acidentes de trânsito. 9. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
ROCHA, José Maria Filho. Curso de direito comercial. Belo Horizonte: Del Rey, 1994.
SÁ, Antônio Lopes de. Fundo de comércio: avaliação de capital ativo e intangível. doutrina e prática. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2009.
SANTANA, Marco Antônio de. O aviamento nas sociedades
empresárias: composição e localização no seio da avaliação patrimonial.
2008.
SCHMIDT, Paulo; SANTOS, José Luiz dos. Avaliação de ativos intangíveis. São Paulo: Atlas, 2002.
SERRANO, Aparecida Elizângela et
al. O atual estágio da
contabilização de ativos intangíveis no mercado norte americano. Revista FAE. Curitiba. v.7,
n.1, p.77-87, jan./jun. 2004.
SHUBIK,
Martin. Game theory: some
observations. Yale School of Management.
Working paper series B. Working, n. 132, jul. 2000.
SILVA, Hamilton de Figueiredo. Apuração de haveres em sede de dissolução judicial de empresa holding. Dissertação. 2008. Mestrado. Disponível em:
TOKARS, Fábio. Estabelecimento empresarial. São Paulo: LTr, 2006.
TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. A função social da empresa. Revista dos Tribunais (São Paulo), São Paulo, v.92, n.810 , p.33-50, abr. 2003.
VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Curso de direito comercial. São Paulo: Malheiros Editores: 2004. v. 1.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: teoria geral das obrigações. 13. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1994. v.2.
RIZZARDO, Arnaldo. A reparação nos acidentes de trânsito. 9. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
ZYLBERSZTAJN, Décio; SZTAJN, Rachel. Direito e economia: análise econômica do direito e das organizações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.
[1] Art. 35. Não podem ser arquivados: [...] III - os atos constitutivos de empresas mercantis que, além das cláusulas exigidas em lei, não designarem o respectivo capital, bem como a declaração precisa de seu objeto, cuja indicação no nome empresarial é facultativa. (BRASIL, 1934).
[2] Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. (BRASIL, 2002).
[3] Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio. § 1o Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade. § 2o É vedada contribuição que consista em prestação de serviços. (BRASIL, 2002).
[4] Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. (BRASIL, 2002)
[5] Art. 1.059. Os sócios serão obrigados à reposição dos lucros e das quantias retiradas, a qualquer título, ainda que autorizados pelo contrato, quando tais lucros ou quantia se distribuírem com prejuízo do capital. (BRASIL, 2002).
[6] As expressões “patrimônio
social”, “patrimônio líquido” e “patrimônio em sentido estrito”, possuem neste
trabalho o mesmo significado, tal como abordado pela doutrina.
[7] Aqui são tratados os bens abrangendo os direitos e as coisas, tal como preceitua o Código Civil de 2002.
[8] “No direito romano as expressões negotium, mensa, merx, ou merx peculiaris, taberna, mercatura, negotiatio correspondiam ao nos estabelecimento, negócio ou casa comercial. No francês, fonds de commerce, Maison de commerce, établissemente commercial; no italiano, azienda, fondo, fondaco; no espanhol, havienda, empresa; no anglo americano, goodwill, business, no holandês, Zaak, Handelaszaak; no alemão, Geschaft, Handelsgeschaft, Haus, Handlung, Unternehmen, etc. Por influência do francês, introduziu-se entre nós, como sinônimo de estabelecimento comercial, a expressão fundo de comércio.“ (BORGES, 1968. p. 183).
[9]
Em brilhante estudo específico sobre a
natureza jurídica do estabelecimento: “Antes do Código de
[10]
Ao par disso, Sérgio Campinho (2003, p.
305), Lucas Rocha Furtado (2005, p. 972), Arnoldo Wald (2005, p. 735), Paulo
Sérgio Restiffe (2006, p.42), Marcelo Andrade Feres
(2007, p. 22), Waldo Fazzio Júnior (2008, p. 64),
Ricardo Negrão (2008, p.101), Marlon Tomazette (2008,
p.96), José Edwaldo Tavares Borba (2008, p.61) e
Raquel Sztanj (2008, p. 787) continuam entendendo que
se trata de uma universalidade de fato. (OLIVEIRA, 2008. p. 53).
[11] Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.
[12] Não serão abordadas as peculiaridades legais acerca da alienação do estabelecimento por não serem estas o cerne deste trabalho.
[13] Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial. (BRASIL, 2002).
[14] Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação. (BRASIL, 2002).
[15] “O estabelecimento não tem senão função instrumental, embora necessária e constante, em relação à empresa, e conceitualmente se lhe contrapõe como o meio se contrapõe ao fim.” (BARRETO FILHO, 1988, p. 121).
[16] A proteção ao ponto comercial é garantida pelo artigo 51 da lei 8.245/91 (BRASIL, 1991), chamada Lei de Locações, pela qual se faculta aos locatários de imóveis utilizados para o exercício da atividade econômica, bem como determinados sucessores, o direito à obrigatória renovação do contrato de locação, desde que estejam preenchidas determinadas condições. Nesses casos, proporciona-se a “proteção ao ponto”.
[17] Se non vi è empresa, non vi è azienda in senso técnico e non si applicano i particolari, princípi che per essa sono posti [...].
[18]
Perez e Famá,
em pesquisa específica sobre a relação entre os bens intangíveis e sua atuação
estratégica, expõem que “o processo de globalização das economias e os avanços
da tecnologia da informação estão acirrando a competição entre as empresas,
forçando-as, cada vez mais, a diferenciarem-se de seus concorrentes. Ativos
intangíveis como marcas, patentes, capital intelectual ou direitos autorais,
por exemplo, são ativos singulares, geralmente oriundos de inovação e
conhecimento, cujas características únicas poderiam permitir uma diferenciação
entre as empresas e a obtenção de vantagens competitivas muito difíceis de
serem eliminadas. Pesquisas demonstram que as empresas estão utilizando
combinações estratégicas e inovadoras de ativos tangíveis e ativos intangíveis,
e que a geração de riqueza nas empresas está cada vez mais relacionada aos
ativos intangíveis. [...] A mudança de ênfase do ativo tangível para o intangível
tem sido marcante nas últimas duas décadas. Até a década de
[19] Art. 143 - Caducará o registro, a requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse se, decorridos 5 (cinco) anos da sua concessão, na data do requerimento: I - o uso da marca não tiver sido iniciado no Brasil; ou II - o uso da marca tiver sido interrompido por mais de 5 (cinco) anos consecutivos, ou se, no mesmo prazo, a marca tiver sido usada com modificação que implique alteração de seu caráter distintivo original, tal como constante do certificado de registro. (BRASIL, 1996)
[20] Sobre o processo de degeneração das marcas devido ao seu desvirtuamento econômico originário, vide: Pinto (2009).
[21] Lei 8.245/91: Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente: I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos. (BRASIL, 1945).
[22] Sobre a evolução histórica detalhada do aviamento ou goodwill, desde o primeiro registro de sua utilização em 1571 na Inglaterra, considerando-se o primeiro trabalho sistemático possuindo-o como tema central, em 1891, de autoria de Francis More, em publicação de seu artigo na revista The Accountant, abordando a forma de sua avaliação, até a elaboração da tese de doutoramento de Eliseu Martins na USP, a qual foi um marco de referência da literatura brasileira sobre o tema, vide Schmidt (2002, p. 38-42), bem como Fernandes e Schmidt (2005, p. 77-78).
[23] Em complemento, sobre as diferentes denominações e conceitos dados pela doutrina contemporânea acerca do aviamento, vide Santana (2008).
[24] Sobre a forma e técnica contábil de anotação dos demais bens incorpóreos, distintos do aviamento, em consonância à legislação brasileira (de acordo com a Comissão de Valores Mobiliários); normas internacionais (International Accounting Standards Boars - IASB); normas Norte Americanas (United States Generally Accepted Accounting Principles - US – GAAP), ver Schmidt (2002, p. 15-36), bem como Fernandes e Schmidt (2005. p. 48-63).