PROCESSO Nº P
681391/2017
INTERESSADA: Secretaria Municipal do Planejamento, Orçamento e Gestão - Sepog
ASSUNTO: Consulta sobre o aproveitamento de tempo de
exercício e das vantagens de cargo anterior para fins de concessão de
benefícios funcionais no cargo efetivo atual
EMENTA: CONSULTA FORMULADA PELA SEPOG SOBRE A POSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DE TEMPO DE EXERCÍCIO E VANTAGENS DE CARGO ANTERIOR PARA FINS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FUNCIONAIS NO ATUAL CARGO EFETIVO OCUPADO PELO SERVIDOR MUNICIPAL
I – Como regra geral, o tempo de serviço e as vantagens adquiridas em cargo público anterior não aproveitam ao servidor no cargo efetivo atual na Administração Municipal. Precedente do STF. Ressalva feita à possibilidade de averbação para fins de aposentadoria e disponibilidade;
II - Existindo, porém, preceito legal que admita expressamente que o tempo de serviço contabilizado em cargo anterior é considerado para a aquisição de determinado benefício no cargo efetivo atual, estará a Administração Municipal obrigada a assim proceder, sob pena de lesão ao princípio da legalidade;
III - O tempo de serviço contabilizado em vínculo funcional encerrado com a Administração Municipal não pode ser aproveitado automaticamente para fins de cálculo de anuênios no cargo efetivo atualmente exercido pelo servidor;
IV - Os intervalos de exercício de cargo em comissão por servidor que não detém vínculo efetivo (exclusivamente comissionado) não podem ser computados para fins de integralização dos períodos exigidos para a incorporação da gratificação de representação.
Tratam os autos de Consulta Jurídica formulada pela Secretaria Municipal de Planejamento, Orçamento à Procuradoria Geral do Município.
Após a exposição de motivos de fls. 2/6, o Secretário da SEPOG em exercício indaga à PGM se há viabilidade jurídica de ocorrer a incorporação de vantagem ou benefício adquirido em cargo anterior em outro cargo público. Indica especificamente as situações de anuênios em função de tempo de serviço público prestado em carreira diversa e de incorporação de gratificação de cargo em comissão com base em tempo prestado quando o servidor era exclusivamente comissionado.
Ressalta o consulente a necessidade de uniformizar o entendimento acerca do tema na Administração Pública Municipal.
Remetidos os autos à PGM pela COJUR-SEPOG, seguiu-se o encaminhamento do feito à Consultoria-PGM (fls. 8), com posteriormente distribuição do processo ao Procurador do Município abaixo signatário (fls. 9).
É
o que havia a relatar. Passo a opinar.
De
início, é fundamental salientar a competência da Consultoria da Procuradoria
Geral do Município para apreciar a matéria tratada nestes autos, a teor do que
estabelece a Lei Complementar Municipal nº 6/92 (Lei Orgânica da PGM) nos
incisos I, II e IV do art.27:
Art. 27 – Compete à Consultoria:
I – emitir pareceres sobre matérias jurídicas submetidas ao exame da Procuradoria Geral pelo Prefeito ou Secretário do Município, ressalvadas as que forem avocadas pelo Procurador Geral;
II – assessorar o Procurador Geral nos assuntos de natureza jurídica;
(...)
IV – sugerir a
adoção de medidas necessárias tendo em vista a pronta adequação das leis e atos
normativos da Administração Municipal às regras e princípios constitucionais,
bem como às regras e princípios da Lei Orgânica do Município.
Feito esse preâmbulo, nota-se que o consulente visa elucidar, na realidade, se há a possibilidade de existir a comunicação, no cargo público efetivo atualmente titularizado pelo servidor municipal, do tempo de exercício e de vantagens adquiridas em cargo público anterior para fins de concessão de benefícios funcionais. Referida indagação é realizada tanto em sentido geral, como também em face de dois benefícios específicos: aquisição do direito a anuênios e incorporação de gratificação de cargo em comissão.
Numa primeira ordem de ideias, é necessário ter em conta que o administrador público está jungido em toda a sua atuação à observância do princípio da legalidade. Como destaca Hely Lopes Meirelles em sua clássica lição quanto ao assunto:
A legalidade, como princípio da administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei.
Na Administração Pública não há liberdade nem vontade
pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não
proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A
lei para o particular significa ‘pode fazer assim’; para o administrador
público significa ‘deve fazer assim’. (Direito Administrativo Brasileiro, 20ª
ed., Malheiros, 1995, p. 82-83).
Essa constatação permite, desde logo, afirmar que, existindo preceito legal que admita expressamente que o tempo de serviço contabilizado em cargo anterior é considerado para a aquisição de determinado benefício no cargo efetivo atual, estará a Administração Municipal obrigada a assim proceder, sob pena de lesão ao princípio da legalidade. Vale, porém, advertir que a dicção legal deve ser inequívoca nesse sentido, ou seja, o texto da norma deve fazer expressa referência àquela situação fática[1]. Não há, nesse particular, espaço para interpretações extensivas que ampliem o alcance do enunciado legal. Conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça:
II - Segundo o princípio da legalidade estrita - art. 37,
caput da Constituição Federal - a Administração está, em toda a sua atividade,
adstrita aos ditames da lei, não podendo dar interpretação extensiva ou
restritiva, se a norma assim não dispuser. A lei funciona como balizamento
mínimo e máximo na atuação estatal. O administrador só pode efetuar o pagamento
de vantagem a servidor público se houver expressa previsão legal (...) (REsp
907.523/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 10/05/2007, DJ
29/06/2007).
O tema ventilado na consulta comporta, contudo, exame mais detalhado, mormente quando se tem em vista os benefícios pecuniários aludidos pelo consulente, a saber: adicional por tempo de serviço (anuênios) e incorporação de gratificação de representação de cargo em comissão. Destarte, a possibilidade de que o tempo de serviço público contabilizado em vínculo funcional anterior à posse no cargo efetivo projete reflexos sobre essas duas situações exige abordagem específica em face de cada uma delas.
O adicional por tempo de serviço é vantagem pecuniária
devida aos servidores públicos do Município de Fortaleza com previsão no art.
118 da Lei nº 6.794/90, in verbis:
Art. 118 - O adicional por tempo de serviço é devido à razão de 1% (um por cento) por anuênio de efetivo serviço público, incidente sobre o vencimento do servidor.
§ 1º - O servidor fará jus ao adicional por tempo de serviço a partir do mês subsequente àquele em que completar o anuênio. (Renumerado pela Lei nº 6.901/91).
§ 2º - O limite do adicional a que se refere o ‘caput’ deste artigo é de 35% (trinta e cinco por cento). (Acrescentado pela Lei nº 6.901/91).
§ 3º - O anuênio calculado sobre o vencimento, mantidas as condições estabelecidas pela Lei nº 5.391 de 06 de maio de 1981 e pelo Art.53 da Lei Complementar nº 001, de 13 de setembro de 1990, incorporando-se aos vencimentos para todos os efeitos, inclusive para aposentadoria e disponibilidade. (Acrescentado pela Lei nº 6.901/91).
§ 4º - Não poderá
receber o adicional a que se refere este artigo o servidor que perceber
qualquer vantagem por tempo de serviço, salvo opção por uma delas. (Acrescentado pela Lei nº 6.901/91).
De acordo com o dispositivo acima colacionado, a cada ano de efetivo serviço público (anuênio) será devido o correlato adicional na proporção de 1% (um por cento) sobre o vencimento base do servidor.
Questão fundamental que se coloca é a determinação do alcance da expressão “serviço público” contida no caput do art. 118 da Lei nº 6.794/90. Em outras palavras, cumpre ao intérprete/aplicador do direito definir se pode ser levado em conta para fins de incidência da norma em comento o tempo de serviço prestado a outros entes federados, ou mesmo, ao Município de Fortaleza em cargo público diverso anteriormente ocupado pelo servidor.
Quanto à primeira vertente da questão, ou seja, no que
tange ao tempo de serviço público contabilizado junto a outros entes federados
(União, Estados, Distrito Federal e outros Municípios), faz-se necessária uma
interpretação sistemática da Lei nº 6.794/90, de modo a preservar harmonia com
as demais normas ali presentes, evitando-se, por via de consequência, a
existência de possíveis antinomias. Sobre esse método hermenêutico, assim
leciona Juarez de Freitas, em sua obra “A Interpretação Sistemática do
Direito”, São Paulo: Malheiros Ed., capítulos 2 e 9:
toda parte do sistema está conectada
com seu todo, e toda interpretação comete a aplicação da totalidade do sistema
jurídico, de princípios gerais, de normas e de valores que integram o sistema,
sendo que de tal exame conjunto é que melhor dá solução à concretude, desde que
se averigue qual seja, em cada caso, o interesse mais fundamental.
Completa o autor, afirmando que:
mais do que compreender leis esparsas, ao intérprete compete
compreender o Direito e a necessidade de hierarquizar princípios, normas e
valores, face entrelaçamento deles num sistema jurídico dotado de racionalidade
interna, verificar seu significado contemporâneo, não se afastando de sua
máxima teleológica, que é a finalística da realização da Justiça, nem da real
vontade da lei, dos fins da lei, dando sistematicidade à norma, colocando-a em
harmonia com todo o sistema jurídico, recolhendo da norma o dever-ser que quis
expressar.
E ainda:
ao examinar uma norma isolada, o intérprete
deve compreendê-la em sua relação mútua com as demais, deve compreender o
sentido da norma do que é agora juridicamente determinante, isto depois de
analisar o consórcio de critérios interpretativos, de forma sistematizada e
hierarquizada, evitando contradições de valoração, com isso resolvendo as
questões de antinomias e lacunas.
Em preciosa lição, Humberto Ávila ensina acerca da diferença entre norma e texto que:
Normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se poder afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretação; e as normas, no seu resultado.
(...)
(...) o significado não é algo incorporado ao conteúdo das palavras, mas algo que depende precisamente de seu uso e interpretação.
(...) A questão nuclear disso tudo está no fato de que o intérprete não atribui 'o' significado correto aos termos legais. Ele tão-só constrói exemplos de uso da linguagem ou versões de significado – sentidos -, já que a linguagem nunca é algo pré-dado, mas algo que se concretiza no uso ou, melhor, como uso.
Essas considerações levam ao entendimento de que a atividade do intéprete
– quer julgador, quer cientista – não consiste em meramente descrever o
significado previamente existente dos dispositivos. Sua atividade consiste em constituir significados
(grifou-se) (Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios
jurídicos, 7ª ed., 2007, págs. 30/32).
Nessa senda, cabe ter em mira o disposto no art. 47, I da Lei nº 6.794/90. Segundo esse
preceito, o tempo de serviço prestado a outros entes federativos projeta
efeitos apenas para fins
de aposentadoria, disponibilidade e promoção por antiguidade[2][3]. Nesse
sentido:
Art. 47 – Contar-se-á apenas para efeito de aposentadoria, disponibilidade e promoção por antiguidade:
I – o tempo de serviço prestado à União, Estado ou outro Município.
Portanto, a partir de uma leitura sistemática dos arts. 47 e 118 do referido Estatuto, extrai-se a conclusão de que o tempo laborado em outras esferas da Federação, ainda que averbado nos assentamentos funcionais, não trará repercussão alguma na contagem dos anuênios devidos ao servidor municipal.
Em relação à segunda hipótese cogitada, isto é, ao tempo de serviço prestado em cargo anteriormente exercido na Administração Municipal, poder-se-ia entender, a um primeiro exame, que nada impediria o reflexo benéfico desse período no cômputo dos anuênios, sendo lícito o acréscimo nessa contagem de tantos anos quantos fossem aqueles prestados sob o vínculo funcional preteritamente mantido com o Município de Fortaleza.
Porém, essa solução também não se revela viável.
A nomeação em decorrência de aprovação em concurso é forma
de provimento originário de cargo público, tendo o condão de inaugurar novo
elo jurídico-profissional do servidor com a Administração. Dessa forma, os
direitos, as obrigações e as restrições funcionais relacionados a vínculo
anterior constituído com o ente público não se comunicam na novel situação,
extinguindo-se em decorrência do desaparecimento daquela relação funcional.
Segundo a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello:
O provimento autônomo ou originário é aquele em que alguém é preposto no cargo independentemente do fato de ter, não ter, haver ou não tido algum vínculo com cargo público. Vale dizer, o provimento não guarda qualquer relação com a anterior situação do provido. Por isto se diz autônomo ou, então, originário. (grifou-se) (Curso de Direito Administrativo, 15ª ed., Malheiros, 2003, p. 280).
Na mesma linha intelectiva, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo assim lecionam:
Sempre que o provimento decorrer de concurso público haverá nomeação e o provimento é efetivo e originário. Se fulano ingressou num hospital federal por concurso como enfermeiro, mais tarde conclui o curso de medicina e deseja exercer esta profissão no mesmo hospital, terá que fazer novo concurso, para o cargo de médico. Se aprovado, será nomeado no novo cargo e depois tomará posse. Embora fulano possuísse um vínculo anterior com a mesma administração, nenhuma relação há entre o provimento desse cargo de médico e seu cargo anterior. Sua nomeação como médico decorre exclusivamente de sua aprovação no novo concurso e seu provimento, portanto é originário. (Direito administrativo, 4º Ed., Ed. Impetus, 2002, p. 233).
Em reforço ao posicionamento doutrinário em
destaque são os seguintes arestos:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MAGISTRADO. INCORPORAÇÃO DE QUINQUÊNIOS ANTERIORES AO INGRESSO NA CARREIRA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO REMUNERATÓRIO. RECURSO DE AGRAVO DESPROVIDO. 1. O STJ possui entendimento firmado no sentido de que concurso público constitui forma de provimento originário, não podendo o servidor aproveitar no novo cargo público as vantagens advindas de cargo anteriormente ocupado. 2. Com o advento da ECE nº 16/99, restou suprimido o adicional por tempo de serviço previsto no art. 166 da Lei Estadual nº 6.123/68, tendo os tribunais superiores o posicionamento consolidado de que não há direito adquirido a regime jurídico de composição salarial. 3. Mesmo os qüinqüênios já adquiridos em cargo anterior, não podem ser aproveitados em novo cargo. 4. Resta patente a ausência de direito do ora recorrido quanto à incorporação de quinquênios adquiridos antes de seu ingresso na magistratura. 5. Integrativo à unanimidade improvido. (TJPE - AGV: 2371866 PE 0022479-56.2011.8.17.0000, Rel.: Ricardo de Oliveira Paes Barreto, 8ª Câmara Cível, Data de Publicação: 36/2012)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. INVESTIDURA EM NOVO CARGO. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DO ESTÁGIO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE POSICIONAMENTO NO FINAL DA CARREIRA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O servidor estável, ao ser investido em novo cargo, não está dispensado de cumprir o estágio probatório. Precedentes. 2. Não encontra amparo na jurisprudência desta Corte Superior a pretensão da recorrente quanto ao seu posicionamento no final da carreira, na medida em que o provimento do cargo público através de nomeação é um provimento originário, ou seja, não guarda nenhuma relação com a anterior situação do servidor. 3. A movimentação na carreira pela progressão funcional objetiva estimular o servidor a se tornar mais eficiente no serviço público, eficiência aferível mediante avaliação funcional, necessitando, por isso, que o servidor conte com determinado tempo de serviço no cargo, sendo inadmissível, para esse fim, contar o tempo de serviço em cargo anterior (RMS 22.866/MT, Rel. Min. Felix Fischer, DJU 29.06.2007). 4. Agravo Regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 1015473/RS, Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 07/04/2011).
Vale ressaltar, outrossim, que o Supremo Tribunal
Federal pacificou o entendimento quanto à vedação de transposição de direitos e
vantagens adquiridos em cargo público anterior. Essa diretriz jurisprudencial
foi cristalizada no julgamento do RE nº 587.371, de relatoria do Ministro Teori
Zavascki, com submissão ao regime de Repercussão Geral. Extraio o seguinte
trecho do voto do relator:
Com efeito, é certo que a Constituição assegura ao titular de direito adquirido a garantia de sua preservação, inclusive em face de lei nova, garantia essa que inclui a faculdade de exercê-lo no devido tempo. Mas não é menos certo que os direitos subjetivos, assim adquiridos, somente podem ser exercidos nos termos em que foram formados e segundo a estrutura que lhes conferiu o regime jurídico no âmbito do qual se desenvolveu a relação jurídica correspondente, com seus sujeitos ativo e passivo, com as mútuas obrigações e prestações devidas.
É no âmbito desse regime, e somente nele, e perante o sujeito que tem o dever jurídico de prestar, que o titular do direito adquirido estará habilitado a exigir a corresponde prestação. Não se pode considerar legítimo, por exemplo, que um servidor estadual, que tenha incorporado aos seus vencimentos determinadas vantagens como integrante de uma determinada carreira (v.g., oficial de justiça), possa, em nome do direito assim adquirido, exigir que tais vantagens continuem sendo pagas no âmbito de uma nova relação funcional, em outra carreira (v.g., procurador do Estado), ou que venha a manter com outra entidade (um Município ou a União ou, mesmo, uma pessoa de direito privado); ou que direitos adquiridos no âmbito de relações privadas, possam ser exigidas de outra pessoa, pública ou privada; ou que direitos adquiridos numa relação funcional com a União venham a ser exercidos no âmbito de outra relação funcional de natureza diversa, ou em carreira distinta, ou em face de outra pessoa jurídica de direito público. Os exemplos podem ser multiplicados, todos ilustrando o que antes se afirmou: os direitos adquiridos somente podem ser legitimamente exercidos nos termos em que foram formados, segundo a estrutura que lhes conferiu o correspondente regime jurídico no âmbito do qual foram adquiridos e em face de quem tem o dever jurídico de entregar a prestação. Tais direitos não estão revestidos da qualidade que os demandantes pretendem lhes dar, ou seja, de uma espécie de portabilidade que permite exercê-los fora da relação jurídica donde se originaram, ainda mais quando tal relação já não mais subsiste e, portanto, já não há qualquer dever de contraprestação por parte do servidor. (grifou-se).
Na situação ventilada na consulta, incide a apontada impossibilidade de ocorrer a “portabilidade” de direitos entre cargos públicos municipais diversos, conforme nomenclatura utilizada no referido julgado do STF. De fato, o tempo de serviço contabilizado em vínculo funcional encerrado com a Administração Municipal não pode ser aproveitado automaticamente para fins de cálculo de anuênios no cargo efetivo atualmente exercido pelo servidor.
Registro, por oportuno, que o Tribunal de Justiça do
Estado do Ceará, em recentemente julgado, rechaçou a viabilidade jurídica da
contagem de anuênios sobre tempo de serviço prestado por servidor em cargo
anterior da Administração Pública do Município de Fortaleza. Eis a ementa do
aresto:
EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. RECURSOS APRESENTADOS SEPARADAMENTE POR AUTORES E RÉU. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE FORTALEZA. LEI MUNICIPAL Nº 6.794/90. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. PRESTAÇÕES SUCESSIVAS. QUESTÃO DE TRATO SUCESSIVO. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO DE Nº 85 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INOCORRÊNCIA DE DANO MORAL POR MERA DEMORA NA ANÁLISE DE PLEITOS ADMINISTRATIVOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAR-SE DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM OUTRO CARGO PARA JUSTIFICAR A CONCESSÃO DO AUMENTO DA PARCELA VENCIMENTO PLEITEADA. RECURSOS DE APELAÇÃO CONHECIDOS E IMPROVIDOS. (grifou-se) (TJCE, Apelação/Reexame Necessário nº 0030939-35.2011.8.06.0001, Rel. Des.: Maria Nailde Pinheiro Nogueira, 2ª Câmara Cível, DJe 27/7/2016).
Do voto da relatora do acórdão colho este excerto:
16.4 No que se refere ao capítulo do Recurso de Apelação Cível em destaque que se contrapõe à conclusão exposta no decisum recorrido de que o tempo de serviço acumulado pelo Sr. Rômulo de Castro Costa Lima anterior ao mês de agosto de 1984 – quando prestava serviços ao Município de Fortaleza, atuando junto à sua Impressa Oficial, em cargo diverso ao que ocupava quando do ajuizamento da presente demanda – não poderia ser computado em seu favor para o cálculo do ‘adicional por tempo de serviço’, tenho, igualmente, que agiu com acerto o juízo de base.
16.5 Ao meu
sentir, a legislação administrativa que rege a concessão da parcela vencimental em voga – art. 103, inc. VIII, c/c art. 118,
ambos da Lei Municipal nº 6.794/90 – não autoriza a compreensão de que o
servidor do Município de Fortaleza possa se valer de tempo de serviço acumulado
em cargo diverso daquele que contemporanemente titulariza para fundamentar a concessão do acréscimo
pecuniário que ora se pleiteia. De modo que, a adoção da interpretação sugerida
pelos demandantes, ao meu sentir, além de infringir o princípio da legalidade
estrita que rege a Para conferir o original, acesse o site
http://esaj.tjce.jus.br/esaj, informe o processo 0030939-35.2011.8.06.0001 e
código 752720. Este documento atuação da Administração Pública (v. art. 37, caput, da CF/88), também
significaria a criação de privilégio incompatível com as bases do Estado
Democrático de Direito. (grifos constantes no
original).
A gratificação de representação de cargo comissionado possui
a natureza de gratificação de serviço (ex facto officii) e, em regra, só pode ser percebida enquanto o
servidor estiver desempenhando a função que deu origem ao referido pagamento.
Ressalva deve ser feita aos casos em que o legislador expressamente previu, sob
certas condições e por mera liberalidade, à continuidade do pagamento dessa
modalidade de vantagem, mesmo cessado o exercício das funções que deram azo ao
seu recebimento. Clássica, a esse respeito, é a doutrina de Hely Lopes
Meirelles:
Essas gratificações só devem ser percebidas enquanto o
servidor está prestando o serviço que as enseja, porque são retribuições
pecuniárias pro labore faciendo e propter laborem.
Cessado o trabalho que lhes dá causa ou desaparecidos os motivos excepcionais
ou transitórios que as justificam, extingue-se a razão de seu pagamento. Daí
porque não se incorporam
automaticamente ao vencimento, nem são auferidas na disponibilidade e na
aposentadoria, salvo quando a lei expressamente o determina, por liberalidade
do legislador. (Direito Administrativo Brasileiro, 26a ed., pág. 458).
No ordenamento jurídico do Município de Fortaleza, o
Estatuto dos Servidores Públicos (Lei nº 6.794/90) prevê o direito de o
servidor continuar a perceber, mediante o atendimento de determinadas
condições, a gratificação de representação pelo exercício de cargo
comissionado. Tal benefício também é conhecido como “incorporação” de
gratificação de representação e está previsto no art.121 daquele diploma legal,
in verbis:
Art. 121 – O servidor investido em cargo de comissão, quando deste afastado depois de 08 (oito) anos sem interrupção ou 10 (dez) anos consecutivos ou não, fica com o direito de continuar a perceber a representação correspondente ao cargo em comissão que ocupava à época do afastamento, garantida a incorporação desta vantagem aos proventos de aposentadoria.
§1º - Também para integralização do tempo se serviço exigido no caput deste artigo, computar-se-á:
I – O período em que o servidor atuar como membro de comissão, percebendo gratificação equivalente a cargo comissionado, a qualquer tempo.
§2º - O servidor
beneficiado pelo disposto neste artigo poderá optar pela maior representação
dos cargos em comissão exercidos, no qual tenha permanecido por um período
mínimo de 12 (doze) meses.
Perceba-se que o texto do caput do art. 121, da Lei nº 6.794/90 não autoriza o cômputo de período anterior ao ingresso do servidor em cargo efetivo da Administração Municipal para fins de integralização dos lapsos temporais necessários à sobredita incorporação.
Cumpre atentar, a esse propósito, que a redação inicial do preceito legal ora debatido (“O servidor investido em cargo em comissão...”) não pode induzir à errônea compreensão de que o legislador agraciou tanto o servidor efetivo quanto o exclusivamente comissionado como beneficiários do instituto da incorporação. Dentre desse raciocínio, estaria franqueado o cômputo do tempo de cargo em comissão prestado em momento anterior à investidura do servidor em cargo efetivo.
Na verdade, ofende a lógica do razoável considerar que a expressão “servidor” utilizada no art. 121, caput da Lei nº 6.794/90 alcança também aquele agente público que não detém vínculo efetivo com a Administração, sendo, portanto, exclusivamente comissionado.
Em que pese o referido Estatuto definir no §1º do art. 1º que “servidor público municipal (...) é a pessoa legalmente investida em cargo público de provimento efetivo (...), ou de provimento em comissão (...)”, impõe-se ao intérprete/aplicador do direito a tarefa de discernir quais hipóteses legais contemplam uma ou ambas as formas de provimento. De fato, há benefícios funcionais somente aplicáveis ao servidor efetivo.
Desse modo, quando a Lei nº 6.794/90 se refere, por exemplo, no art. 75 à licença-prêmio, é claro que a acepção do termo “servidor” ali empregada é restrita ao ocupante de cargo efetivo. O mesmo pode dito quando o art. 83 prevê o afastamento do servidor para trato de interesse particular. Nesses casos, dúvida não há de que o servidor apenas comissionado não está abrangido pela “mens legis”, o que se justifica diante da natureza precário do seu vínculo.
Para Carlos Maximiliano “O Direito deve ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva a inconveniência” (“Hermenêutica e Aplicação do Direito”, 9ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, pág. 166). Segundo Silvio Rodrigues: “O intérprete, na procura do sentido da norma, deve perquirir qual o efeito que ela busca, qual o problema que ela almeja resolver”. (“Direito Civil”, Parte Geral, vol. 1, 2003, pág. 25).
Nessa senda, não se pode olvidar para a necessidade do art. 121 ser interpretado a partir da finalidade que norteou a criação do benefício da incorporação da gratificação de representação, qual seja: conferir estabilidade financeira ao servidor público, evitando o decesso remuneratório depois da destituição do cargo em comissão[4].
Ocorre que para sofrer decesso em seus vencimentos, o servidor deve ser titular, logicamente, de um cargo efetivo anterior ao exercício do comissionamento. Se ele não possuía vínculo efetivo previamente à investidura no cargo em comissão, nunca poderia sofrer decesso quando destituído dessa condição, porque simplesmente saía da Administração.
Feitas essas considerações, depreende-se que o art.121, caput da Lei nº 6.794/90 é voltado unicamente ao titular de cargo público efetivo que já ostentava esta condição desde quando passou a exercer cargos comissionados na Administração Municipal[5]. Consequentemente, não se pode extrair dessa norma uma exegese que autorize a contagem do tempo de comissionamento sem vínculo efetivo para fins de integralização dos períodos exigidos para a outorga do benefício da incorporação.
Quanto ao tema, calha reproduzir os seguinte julgados:
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL. INCORPORAÇÃO DE VANTAGENS. REVISÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. O servidor público detentor de cargo de provimento em comissão do qual foi exonerado para ser investido em cargo público de provimento efetivo não pode pretender incorporar aos seus vencimentos as vantagens provenientes da relação anterior, que foi extinta, exceto a contagem do tempo de serviço. A Administração Pública tem o poder-dever de rever os seus atos, anulando-os quando eivados de vícios que os tornem ilegais. Inteligência da Súmula 473 do STF. A redação do artigo 127, caput, e seu § 1.º, da LCM n.º 3.673/91, confere somente ao servidor detentor de cargo de provimento efetivo o direito de incorporar aos seus vencimentos a diferença pecuniária entre o padrão do cargo de provimento efetivo e o do cargo em comissão. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. APELO DESPROVIDO. (grifou-se) (TJRS, Apelação Cível Nº 70006007546, Terceira Câmara Cível, Rel.: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, Julgado em 26/06/2003)
ADMINISTRATIVO - APOSTILAMENTO - CARGO EFETIVO - NECESSIDADE - LAPSO TEMPORAL - CARGO EM COMISSÃO - PEDIDO IMPROCEDENTE - GRATIFICAÇÃO ESPECIAL - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. A concessão do benefício do apostilamento é exclusiva aos funcionários públicos estaduais, que exerçam ou tenham exercido cargo em comissão criado por lei e sejam detentores de cargo efetivo. Somente inicia-se a contagem do lapso temporal no exercício do cargo em comissão, para fins de apostilamento, a partir do ingresso do servidor no cargo efetivo. Rejeitadas as preliminares, em reexame necessário, reforma-se parcialmente a sentença, prejudicados os recursos voluntários. (grifou-se) (TJMG, APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO N° 1.0024.06.930760-1/001, REL. DES. KILDARE CARVALHO, DATA DA PUBLICAÇÃO 27/9/2007).
SERVIDORES PÚBLICOS
MUNICIPAIS - Opção de benefício remuneratório - Impossibilidade - Gratificações
distintas - A Gratificação de Função se destina ao servidor, efetivo ou não,
ocupante de cargo em comissão; a Função Gratificada, ao servidor de carreira
pelo exercício de função de confiança - Autores que não exercem função de
confiança e sim cargos em comissão, durante a carreira - A supressão da
expressão enquanto no exercício da referida função ocorrida na LEI MUNICIPAL 13.887/04,
art. 20, § 3º, não alterou o disposto no caput, segundo o qual é necessária a
designação para função de confiança para a percepção de Função Gratificada -
Alteração legislativa realizada em face da possibilidade de incorporação da
Função Gratificada, depois de cinco anos de exercício da função - Lei
Municipal que não prevê o cômputo do tempo anterior de exercício no cargo em
comissão ou função de confiança para incorporação da função gratificada -
Sentença de improcedência mantida - Recurso desprovido. (grifou-se)
(TJSP, APL 00157485920138260053 SP, 8ª Câmara de Direito Público, Rel. João
Carlos Garcia, Data da Publicação: 23/10/2014).
Antônio Flávio de Oliveira em sua obra “Servidor Público –
Temas Polêmicos” bem analisou a temática em discussão assim se reportando ao
art.3º da Lei Federal nº 8.911/94[6],
atualmente revogada, mas que previa no passado benefício semelhante para os
servidores federais:
O texto legal, acima transcrito, é claro quanto à possibilidade de incorporação de quintos percebidos por servidor investido em função ou cargo comissionado, não fazendo qualquer referência à possibilidade de incorporação de quintos por quem se torna servidor, com fundamento em exercício anterior em cargo comissionado.
Destarte, como vigora o princípio da legalidade estrita,
ausente previsão legal, não há de se cogitar a percepção de quintos, senão
quando exercido o cargo ou a função comissionadas por quem já detinha a
condição de servidor efetivo. (Editora Fórum, 2008, pág. 111/112).
Feitas todas essas considerações e tendo em conta que compete à Procuradoria Geral do Município “propor
ao Prefeito, aos Secretários do Município e às autoridades de idêntico nível
hierárquico as medidas que julgar necessárias à uniformização da legislação e
da jurisprudência administrativa, tanto da Administração Direta como na
Indireta e Fundacional” bem como, “propor
medidas de caráter jurídico que visem a proteger o patrimônio do município ou
aperfeiçoar as práticas administrativas” (art.3º, incisos X e XV da Lei Complementar nº 6/92) opino no
sentido de que:
a) como regra geral, o tempo de serviço e as vantagens adquiridas em cargo público anterior não aproveitam ao servidor no cargo efetivo atual na Administração Municipal, ressalvada a possibilidade de averbação para fins de aposentadoria e disponibilidade;
b) existindo, porém, preceito legal que admita expressamente que o tempo de serviço contabilizado em cargo anterior é considerado para a aquisição de determinado benefício no cargo efetivo atual, estará a Administração Municipal obrigada a assim proceder, sob pena de lesão ao princípio da legalidade;
c) o tempo de serviço contabilizado em vínculo funcional encerrado com a Administração Municipal não pode ser aproveitado automaticamente para fins de cálculo de anuênios no cargo efetivo atualmente exercido pelo servidor;
d) os intervalos de exercício de cargo em comissão
por servidor que não detém vínculo efetivo (exclusivamente comissionado) não
podem ser computados para fins de integralização dos períodos exigidos para a
incorporação da gratificação de representação.
É o parecer.
À consideração superior.
Fortaleza, 24 de agosto de 2017.
MÁRIO SALES CAVALCANTE
PROCURADOR DO MUNICÍPIO
OAB/CE Nº 17964
* Parecer nº 843/2017-CONS, exarado pelo Procurador Mário Sales Cavalcante, com efeito normativo em relação aos órgãos e às entidades da Administração Pública Municipal, conforme publicação na edição do D.O.M. 21.03.2019, após aprovo do Prefeito de Fortaleza Roberto Cláudio Rodrigues Bezerra.
[1] Tal seria o caso, por exemplo, de dispositivo legal presente em plano de cargos e carreiras que autorizasse expressamente a contagem de tempo de serviço público prestado em cargo anterior para fins de progressão funcional.
[2] A referência feita pelo inciso I do art. 47 da Lei nº 6.794/90 ao aproveitamento do tempo prestado à União, Estados e Municípios para fins promoção por antiguidade encontra-se revogada tacitamente diante da superveniência dos diversos diplomas legais que instituíram os atuais planos de cargos e carreiras dos servidores públicos municipais. Tais leis estabeleceram critérios específicos de evolução funcional, não mais prevendo aquela forma de promoção.
[3] A matéria tratada no art. 47 da Lei nº 6.794/90 encontra-se regulada, a nível constitucional, no §9º do art. 40 da Magna Carta de 1988: “Art. 40 - (...): § 9º - O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
[4] Pertinente, a propósito, é a alusão ao seguinte julgado: “A incorporação de gratificação tem como escopo assegurar a estabilidade financeira do empregado, para que quando da destituição do cargo comissionado o servidor não sofra com o impacto causado pela retirada repentina da comissão” (TJRJ, trecho do voto da Desª. Vera Maria Soares Van Hombeeck, Relatora do Mandado de Segurança nº 2007.004.01019, Julgamento: 04/12/2007).
[5] O art. 229 da Lei nº 6.794/90 determina a aplicação do regime jurídico nela disciplinado igualmente aos servidores que exerçam funções da parte especial do quadro de cada órgão ou entidade municipal, conforme o disposto na Lei Complementar nº 2/90.
[6] Rezava a citada norma: “Art. 3º Para efeito do disposto no § 2º do art. 62 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, o servidor investido em função de direção, chefia e assessoramento, ou cargo em comissão, previsto nesta Lei, incorporará à sua remuneração a importância equivalente à fração de um quinto da gratificação do cargo ou função para o qual foi designado ou nomeado, a cada doze meses de efetivo exercício, até o limite de cinco quintos”. (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997)