REFLECTIONS OF PREVENTION MEASURES ADOPTED DURING THE COVID-19 PANDEMIC IN
ADMINISTRATIVE CONTRACTS
Nicole Estevão dos Santos
Graduanda no Curso de Direito do Centro Universitário Carioca
(UniCarioca). E-mail:
nicoleestevao@gmail.com.
Thiago Guerreiro Bastos
Professor do Centro Universitário Carioca (UniCarioca). Professor da Universidade Estácio de Sá (UNESA). Doutorando em Finanças Públicas, Tributação e Desenvolvimento pelo Programa de Pós-Graduação em Direito na Universidade do Estado do Rio de Janeiro (PPGD/UERJ), Mestre em Direito Constitucional pelo Programa de Pós-Graduação em Direito Constitucional na Universidade Federal Fluminense (PPGDC/UFF). E-mail: thiagoguerreirobastos@gmail.com.
Resumo: O presente estudo tem por objetivo analisar, de forma descritiva, o tratamento jurídico dado aos Contratos Administrativos cuja execução restou prejudicada pelas medidas adotadas na Lei Federal nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, de modo a discutir a viabilidade de suspensões às obrigações que estejam impossibilitadas de serem adimplidas durante o período de isolamento decorrente da Pandemia de COVID-19, utilizando-se, para tanto, a abordagem técnica-jurídica de Decretos publicados por Entes Federativos diversos.
Palavras-chave: Covid-19. Contratos Administrativos. Teoria do Príncipe. Consensualidade
ABSTRACT: The present study aims to analyze, in a descriptive way, the legal
treatment given to Administrative Contracts whose execution remained hampered
by the measures adopted in Federal Law No. 13,979, of February 6, 2020, in
order to discuss the feasibility of suspensions to the obligations that unable
to be complied with during the isolation period resulting from the COVID-19
Pandemic, using, for this purpose, the technical-legal approach of Decrees
published by various Federative Entities.
Keywords: Covid-19. Administrative Contracts. Theory of the Prince. Consensual Decision
A crise sanitária
causada pelo Covid-19 foi reconhecida como sendo de caráter pandêmico[1] em 11 de março de 2020, quando o diretor
geral da Organização Mundial da Saúde – OMS, o Doutor Tedros Adhanom
Ghebreyesus, declarou que diversos países do mundo estavam a praticar condutas
de contenção e tratamento da população em função do ritmo acelerado com que o
vírus se espalhava.
O Brasil, em
conduta preventiva, declarou emergência de Saúde Pública de Importância
Nacional (ESPIN), em decorrência da infecção humana causada pelo novo
Coronavírus, através da portaria nº 188, de 03 de fevereiro de 2020, propondo
que os entes da Federação articulassem a fim de buscar as melhores soluções de
combate a pandemia.
Na expectativa de impedir que o vírus infectasse números
alarmantes de pessoas no Estado brasileiro, o que causaria possível colapso do
Sistema Único de Saúde - SUS, a União fez
publicar a Lei nº 13.979 de 6 de fevereiro de 2020, de modo a estabelecer uma
política de restrição de aglomeração e circulação de pessoas em vias e ambientes
públicos e privados, conduta também observada em diversos países do mundo
(surpreendidos anteriormente com a transmissão desenfreada do vírus).
Nesta toada, em caráter de emergência, foi prevista a possibilidade de adoção de medidas de isolamento e quarentena, assim caracterizadas:
Art. 2º Para fins do disposto nesta Lei, considera-se:
I - isolamento: separação de pessoas doentes ou contaminadas, ou de bagagens, meios de transporte, mercadorias ou encomendas postais afetadas, de outros, de maneira a evitar a contaminação ou a propagação do coronavírus; e
II - quarentena: restrição de atividades ou separação de pessoas suspeitas de contaminação das pessoas que não estejam doentes, ou de bagagens, contêineres, animais, meios de transporte ou mercadorias suspeitos de contaminação, de maneira a evitar a possível contaminação ou a propagação do coronavírus.
A imposição destas medidas atinge diretamente os Contratos Administrativos[2] firmados com a Administração Pública, uma vez que as obrigações destinadas a prestação de serviço, em destaque aquelas que necessitam de mobilização de um grupo, ou de grupos, da sociedade para sua efetivação, estariam impossibilitadas de serem realizadas. Além disso, com base no julgamento da ADI nº 6341[3] pelo Supremo Tribunal Federal os níveis de governo têm autoridade para definir a intensidade das restrições à luz da realidade local, impondo, assim, diversas consequências jurídicas ao longo do território nacional.
Dos textos localizados na busca, optou-se por escolher as legislações publicadas pelos Municípios mais com maior representatividade em PIB no País, sendo escolhidos Decretos publicados em três dos cinco municípios com maior poderio econômico na federação, sobre os quais foram realizadas análises com base na revisão bibliográfica acerca das hipóteses de mutabilidade do Direito Administrativo, em especial sobre a teoria do “fato do príncipe”, e sobre a ordem principiológica do equilíbrio contratual aplicado à Administração Pública, destacando-se o Princípio da Consensualidade.
Neste sentido, através de uma análise
descritiva, o desenvolvimento do presente trabalho foi dividido em três partes,
sendo i) o lastro doutrinário onde é conceituado o fato do príncipe e suas
consequências aos contratos administrativos; ii) a análise técnica de decretos
publicados por diversos entes políticos da Federação e iii) a verificação
específica do tratamento proposto aos contratos de concessão, utilizando para
tanto a ordem principiológica do equilíbrio contratual.
Inicialmente, cabe uma conceituação acerca da Teoria do Fato do Príncipe, que é o instrumento comumente utilizado em justificativa a mutabilidade de determinados Contratos Administrativos, onde o motivo determinante da alteração respalda em fato extracontratual praticado pela Administração Pública, conforme ensina o Professor Rafael Carvalho Rezende de Oliveira (2018, p. 551)[4]:
Não se deve confundir o fato do príncipe com o fato da Administração. Enquanto o fato do príncipe é extracontratual, o fato da Administração é contratual (inexecução das cláusulas contratuais por culpa da Administração contratante, por exemplo: atraso no pagamento).
Para a Doutrinadora Maria Sylvia Zanella de Pietro (2018, p. 365)[5], a Teoria do Fato do Príncipe somente surtirá efeitos em contratos administrativos se o fato extracontratual for praticado por Entidade Pública de mesma esfera federativa que o Ente Contratante, de modo a respeitar a máxima do Pacto Federativo.
No caso em tela, o Fato do Príncipe a ser observado é a determinação da Administração Pública acerca das políticas de isolamento e quarentena de seus indivíduos, propostas em resposta a crise sanitária instaurada pela pandemia do Covid-19, que proíbe a aglomeração e circulação de pessoas em ambiente públicos e privados, de forma a impor o fechamento de diversos estabelecimentos cujo serviços não são de prestação essencial. Através da determinação expressa, observa-se que diversos Contratos Administrativos, em específico os ligados a serviços que necessitam de público e circulação de pessoas, restaram prejudicados por se encontrarem proibidos de serem executados enquanto perdurar o estado de transmissão pandêmica do Coronavírus. A Administração Pública, por sua vez, tem suportado o ônus financeiro destes contratos, mesmo estando estes com a execução suspensa, o que tem provocado prejuízos ao erário público em função de continuar a cumprir com obrigações que não vislumbram nenhuma contrapartida.
Espelhando, todavia, a nova faceta dada ao Direito Administrativo, disciplinado a partir da Constituição de 1988 sob um caráter mais democrático e participativo, observa-se a necessidade da valoração do Princípio da Consensualidade, através da aplicação do critério da Ponderação de Interesses, conforme orienta Gustavo Binenbojm (2014)[6], de modo a assegurar o princípio da vedação à onerosidade excessiva, a regra estabelecida pelo rebus sic stantibus e a teoria da imprevisão[7].
A aproximação destes conceitos estende à Administração Pública o dever de ponderar junto a parte Contratada a melhor solução para o caso concreto, esforçando-se a encontrar a resposta que melhor se enquadre ao equilíbrio do ônus contratual[8] da relação estabelecida.
Ainda que a época da propositura normativa o legislador não fosse capaz de prever os eventos de anormalidades vivenciados no mundo natural, o ordenamento jurídico, em previsão genérica já traz em seu bojo o posicionamento a ser adotado em momento de exceção, como é o caso do exposto no Decreto 7.257, de 4 de agosto de 2010, que regulamenta o reconhecimento de situação de emergência e estado de calamidade pública no Território Nacional.
Em relação aos Contratos Administrativos, a Lei 8.666/93, que trata de forma genérica as licitações e contratos firmados com a Administração Pública, também foi precisa ao estabelecer a possibilidade de respostas jurídicas extraordinárias aos instrumentos em ocasião de períodos de exceção estabelecidos pelo Estado. Nestes termos, estabelece o artigo 78, inciso XIV, da Lei 8.666/93, que poderá a Administração Pública suspender a execução de seus instrumentos, de maneira unilateral[9] por prazo não superior a 120 (cento e vinte) dias, podendo, no entanto, quando se tratar de casos de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, estender a suspensão das obrigações contratuais até que seja normalizada a situação. Em outro dispositivo do mesmo diploma normativo, o artigo 65, parágrafos 1º e 2º, trata da possibilidade de alteração e supressão do objeto do contrato administrativo, nos seguintes termos:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: [...]
§ 1º. O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. [...]
§ 2º. Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: [...]
II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.”
Para Garcia e Rocha[10], os dispositivos ora colacionados disciplinam a possibilidade de suspensão da execução do contrato, tão somente, permanecendo este em vigor e plenamente retomável após o período de necessidades extraordinárias, como é o caso da pandemia do Covid-19. Observando as referidas atuações legislativas, entende-se que, como notório ao exercício do poder de polícia, deve o Estado, durante a iminência de crises excepcionais, atuar vestido de seu poder de império, para resguardar os direitos e as garantias da coletividade, fazendo-se prevalecer o interesse público que melhor se direcione ao reestabelecimento da ordem social. Para o professor José Vicente Santos de Mendonça[11]:
Considerada a mais antiga das funções do Estado, o poder de polícia, também chamado de polícia administrativa, não se confunde com polícia judiciária: não prepara o exercício da jurisdição penal, pode incidir prévia ou simultaneamente ao fato e é, ao contrário daquela, exercido por uma ampla gama de órgãos e entidades públicas. Num esforço de síntese, pode-se dizer que o poder de polícia é o dever-poder administrativo consistente na imposição, em prol do interesse público, de restrições, limitações e/ou condicionamentos à conduta do particular. Há quem diga que também é poder de polícia a atividade de formular normativamente tais restrições, por intermédio de lei ou de ato administrativo normativo. Este seria um sentido amplo de poder de polícia (Carvalho Filho, 2008:69-70). O sentido estrito e mais usual da expressão seria o ato de fiscalizar condutas privadas, anuir previamente a elas (quando houvesse previsão legal disso) e, eventualmente, interditá-las, confiscar bens e/ou aplicar multas pecuniárias. Comparando-a com a segunda atividade administrativa do Estado, cronologicamente falando, que é a prestação de serviços públicos, a polícia assumiria feição negativa: ela restringiria, condicionaria, limitaria; ao passo que os serviços públicos possuiriam conteúdo positivo, já que consistiriam no oferecimento de utilidades ou de comodidades a seus usuários.
Adotando então o posicionado referente a viabilidade de supressão e suspensão de contratos administrativos, com base no artigo 65, parágrafos 1º e 2º, e artigo 78, XIV, ambos da Lei 8.666/93, e aplicação imediata Teoria do Fato do Príncipe a respeito das medidas de isolamento e quarentena adotada pela União, cabe comparar os decretos já publicados neste sentido, por entes da Federação Brasileira.
A pesquisa aqui é realizada no sentido de localizar decretos e atos normativos que fazem referência a manutenção de contratos firmados com a Administração Pública, publicados durante o período emergencial, por outras entidades federativas do Estado brasileiro. Delimitou-se o estudo, portanto, a partir da comparação de três Decretos Estaduais e três Decretos municipais, sendo escolhidos três dos cinco municípios com maior PIB no País. Os Decretos Estaduais analisados são: i) Decreto 47.004, 27 de março de 2020, do Estado do Rio de Janeiro; ii) Decreto 15.414, 16 de abril de 2020, do Estado do Mato Grosso do Sul e iii) Decreto 64.898, 31 de março de 2020, do Estado de São Paulo. Os Decretos Municipais analisados são: i) Decreto 59. 321, 01 de abril de 2020 do Município de São Paulo; ii) Decreto 454, 6 de fevereiro de 2020, do Município de Curitiba; e iii) Decreto 17.298, 17 de março de 2020, do Município de Belo Horizonte.
O Decreto nº 47.004, de 27 de março de 2020, publicado pelo Estado do Rio de Janeiro, disciplina unicamente a mão de obra terceirizada, sendo lastreado em três pontos:
i. haverá redução contratual limitando o pagamento a salários e encargos;
ii. obrigatoriedade de adesão a programa federal de custeios de salários;
iii. o governo do Estado pretende complementar o custeio de verbas, quando não satisfeitos os insumos do programa federal.
O Decreto 15.414, de 16 de abril de 2020, publicado pelo Estado do Mato Grosso do Sul, instituindo plano de contingenciamento de gastos no âmbito da Administração Pública estatal, determinou que:
i) é vedada a celebração de novos contratos para prestação de serviços técnico especializados e de consultoria, exceto os relacionados a atividades essenciais;
ii) deverão ser suspensos de imediato os contratos de serviços considerados não essenciais, ou seja, aqueles que não estão relacionados no art. 3º do Decreto Federal nº 10.282, de 20 de março de 2020, e que sejam aplicáveis no âmbito da competência do Poder Executivo do Estado de Mato Grosso do Sul, para a execução mínima das políticas públicas inerentes a cada órgão ou entidade, devendo aqueles impossibilitados de paralisação serem reduzidos em 25% (vinte cinco por cento) do valor inicial atualizado;
iii) os órgãos da Administração Direta, as autarquias e as fundações estaduais, sob a orientação da Procuradoria-Geral do Estado, deverão promover tratativas perante as empresas de mão de obra terceirizada, com vistas a pactuar a situação da reposição da inflação e dos dissídios, bem como a aplicação, no que couber, das normas contidas na Medida Provisória nº 936, de 1º de abril de 2020, sem que haja demissão de terceirizados, mas com redução no montante dos contratos firmados.
O Decreto nº 64.898, de 31 de março de 2020, publicado pelo Estado de São Paulo, estabelece ponderações aos órgãos e Entidades da Administração Pública estatal, no tocante a contratos de prestação de serviços contínuos, excetuando-se as atividades essenciais de funcionamento ininterrupto, regulando de três formas distintas a manutenção dos contratos:
i) nos casos de serviço imprescindível é possível manter o mesmo quantitativo e valores, mediante justificativa específica;
ii) havendo parcial necessidade dos serviços, propõe-se a redução do valor do contrato (até 25% de forma unilateral, acima de 25% através de acordo com a contratada);
iii) na hipótese de não haver necessidade da prestação contratual, proposta a suspensão da execução do contrato, garantida a indenização no que couber.
O Decreto 59.321, publicado em 01 de abril de 2020, pelo Município de São Paulo, foi delimitado para contratos administrativos de prestação continuada, com alocação de mão de obra não eventual, de objetos referentes a: a) vigilância e segurança patrimonial; b) controle, operação e fiscalização de portarias e edifícios; c) recepção; d) limpeza, asseio e conservação predial; e e) outros serviços que constituam necessidade permanente do órgão ou entidade contratante.
Nesses casos, deverão os órgãos e Entidades da Administração Pública Municipal privilegiar e esgotar todas as medidas legais que visem à manutenção dos contratos firmados e possibilitem o pronto restabelecimento da prestação dos serviços ao término da emergência e calamidade pública, posto que se cabível alteração dos serviços no período em que perdurar a situação de calamidade pública decorrente do coronavírus, deverão avaliar, em cada caso, a possibilidade de redução equitativa ou a suspensão do instrumento contratual.
É previsto ainda percentual indenizatório aos contratados, quando relacionados a suspensão ou redução do contrato por ato unilateral da Fazenda Pública, no que se refere a salário-base, benefícios mensais e diários devidos em virtude de determinação de lei, acordo coletivo ou cláusula do contrato firmado, com exceção do vale-transporte e encargos previdenciários e referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Os contratos tutelados no decreto poderão ser prorrogados de maneira automática, pelo prazo de 2 (dois) meses, que vencerem no prazo de até 2 (dois) meses contados a partir da publicação da Lei nº 17.335, de 2020.
O Município de Curitiba fez publicar, em 6 de fevereiro de 2020, o Decreto 454, de forma a autorizar que órgãos e entidades avaliassem e decidissem sobre a possibilidade de implementação de medidas temporárias na prestação e acesso ao serviço público, podendo promover alterações qualitativas e quantitativas nos contratos administrativos municipais, desde que demonstradas expressamente as razões para a medida, fundamentadas nas necessidades emergenciais derivadas de situações decorrentes da pandemia do COVID-19.
O Ato prevê que “os serviços essenciais poderão ter seus quantitativos reduzidos ou seus contratos poderão ser parcialmente suspensos, desde que por razões devidamente fundamentadas como medidas necessárias ao enfrentamento da pandemia da COVID-19 e que cause o menor impacto possível ao interesse público”.
De acordo com o Decreto, os contratos administrativos poderão ser suspensos total ou parcialmente, pelo prazo máximo de 120 dias, que pode ser prorrogável se mantida a situação de calamidade pública, devendo ser assegurado ao Contratado o pagamento de justa indenização pelos custos efetivamente incorridos para desmobilizações e mobilizações imprevistas e eventuais prejuízos. Por último, o artigo 8º do referido instrumento faz constar a observância do princípio da consensualidade, estimulando seus órgãos e entidades a acordar com os contratados, no que couber, as possíveis alterações a serem realizadas em seus contratos.
O Decreto 17.298, publicado pelo Município de Belo Horizonte, em 17 de março de 2020, para além de estabelecer medidas de prevenção ao contágio e de enfrentamento e contingenciamento contra o Coronavirus, previu a interrupção dos serviços não essenciais prestados pela Administração Pública Municipal, onde poderá o titular do órgão ou entidade determinar o regime de teletrabalho para seus empregados. Não há, todavia, maiores regras a serem impostas nos Contratos Administrativos firmados.
No tocante aos contratos de concessão[12] regidos pela Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, o cenário se mostra mais delicado porque a pandemia afetou o equilíbrio econômico de alguns serviços públicos[13] prestados por concessionários. Estes, em razão do interesse público e da continuidade tiveram que continuar sendo prestados sob pena de violação contratual e eventual punição no âmbito administrativo. É certo que as medidas de prevenção impostas pelas unidades federadas (restrição de deslocamento) fizeram com que a demanda por alguns serviços concedidos caísse substancialmente.
Nesse sentido, de acordo com reportagem da “Isto É”[14] houve queda de até 50% do movimento de passageiros na região metropolitana do Rio de Janeiro. Algumas concessionárias como o CCR[15], Supervia[16] e EcoPonte[17] manifestaram-se informando queda significativa de demanda desde o mês de março até as presentes datas enquanto a situação epidêmica não se resolve. O cenário é similar em outras regiões do país, frisa-se.
Levando em consideração o delicado equilíbrio contratual que toma como partida a expectativa/potencialidade econômica calcada na estimativa de usuários fornecida pelo edital o concessionário oferece um valor tarifário que é ratificado pelo poder concedente durante o procedimento licitatório como apto a manter a atividade e perseguir os princípios que giram entorno do serviço público prestado.
Denota-se, com isso, um choque entre faceta econômica da concessão com segurança sanitária dos usuários e execução do serviço conforme previsto no contrato. A queda da demanda, por si só, não autoriza uma redução do serviço unilateralmente pelo concessionário. É preciso, então, que haja articulação entre Estado e parceiros privados a fim de encontrar a solução jurídica-econômica que melhor se adeque ao cenário extremo da pandemia global.
Isso porque o usuário corre o risco de sofrer mais intensamente os efeitos econômicos se não houver articulação entre poder público e concessionário porque os contratos de concessão têm como principal marca a transferência dos custos operacionais ao usuário final[18]. A consequência, portanto, pode vir a ser desastrosa para o interesse público ao ponto de afetar, por exemplo, o princípio da modicidade tarifária entre outros que norteiam a execução do serviço público previsto no art. 6º, §1, da Lei nº 8.987/95.
Por conta disso, o Poder Judiciário ao ser instado a se
manifestar diante do apelo de alguns concessionários se manifestou
favoravelmente a flexibilização da execução contratual. No mês de abril de 2020
o Superior Tribunal de Justiça – STJ
assegurou a um concessionário de transporte público do Município de Araruama a
readequação da sua frota à luz da nova realidade social.
Ou seja, o STJ atestou
a legalidade do ato de redução da prestação do serviço sem que isso configurasse
quebra ou inexecução parcial do contrato que poderia ensejar punições e/ou uma
rescisão unilateral. A postura adotada na Suspensão de Liminar nº 2996 se
mostra coerente com segurança jurídica e busca do equilíbrio econômico do
contrato previsto tanto na lei de concessão como no art. 37, XXI/CF.
Com efeito, em razão da pandemia, registra-se em todo o território nacional acentuada redução do número de pessoas que fazem uso do transporte público, o que implica imediata e brutal queda da receita aferida pelas concessionárias, de modo que proibir a readequação da logística referente à prestação do referido serviço público implicará desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, passivo que poderá eventualmente ser cobrado do próprio erário municipal. Ademais, é inquestionável o interesse público envolvido na necessidade de resguardar a continuidade e a qualidade da prestação de serviço essencial à população, o que, neste momento, depende da capacidade da empresa concessionária de reorganizar de forma eficaz a execução de percursos e horários, resguardado o interesse dos usuários do serviço público em questão (Superior Tribunal de Justiça/STJ – SLS 2696, RJ 2020/0091341-2)
Em sentido semelhante, o Poder Judiciário do Estado de Goiás ao analisar os efeitos da pandemia nos contratos de concessão decidiu que o poder concedente não poderia instaurar procedimentos administrativos que buscassem punir o concessionário sem antes buscar uma solução consensual na via administrativa tendo em vista a álea extraordinária ocorrida.
Ante o exposto, sopesados os motivos hábeis a aplicação da Teoria da Imprevisão calcada no poder geral de cautela, sob elementos probatórios que instruem a exordial, atendidos os pressupostos processuais insculpidos no artigo 303, do Código de Processo Civil, DEFIRO o pedido liminar de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional a fim de que, até o fim do período de Situação de Emergência, decretada no âmbito da União, do Estado de Goiás e do Município de Goiânia, o Poder Concedente, nas pessoas das requeridas, se abstenha de instaurar procedimento, que vise a discussão de eventual descumprimento dos contratos de concessão firmados pelas concessionárias, sem antes restar concretizado entre as partes a renegociação dos encargos contratuais, considerando a álea extraordinária decorrente do desequilíbrio econômico-financeiro causado pelas medidas de isolamento social em razão da Pandemia do Novo Coronavírus (Covid-19) (Tribunal de Justiça do Estado de Goiás/TJGO, Processo 5183984.19.2020.8.09.0051)
Portanto, a existência de uma pandemia autoriza que o concessionário faça a readequação do serviço sob a sua responsabilidade caso tenha sofrido impactos com a redução da demanda. É importante notar que se mostra essencial a articulação, nesses casos, entre poder concedente e concessionário com objetivo de trazer maior segurança jurídica aos setores concedidos e menor impacto possível aos usuários. O COVID-19 tem aptidão por enquadrar os contratos no contexto da álea extraordinária. No futuro, as quedas de receita desse período precisarão ser compensadas pelo usuário ou pelo poder concedente.
Resta claro que é preciso melhor desenvolver a noção de matriz de risco, isso porque de acordo com a Lei nº 8.987/95 o concessionário assume “a remuneração do concessionário, que explora o serviço público por sua conta e risco, é uma característica essencial do contrato de concessão” (OLIVEIRA, 2018, p.224). De acordo com o Tribunal de Contas é possível definir matriz de risco como:
Instrumento [matriz de riscos] tem por fim precípuo indicar, de maneira explícita e objetiva, as etapas do projeto licitado que serão passíveis de definição posterior pela contratada, que assumirá os riscos pelo detalhamento do projeto. A jurisprudência desta Corte tem se sedimentado na linha de que instrumentos desse tipo conferem segurança jurídica e transparência à avença, na medida em que objetivam a distribuição de responsabilidades entre as partes. Este entendimento já foi esposado, por exemplo, nos acórdãos 2.580/2014, 1.510/2013, 1.465/2013 e 1.310/2013, todos do Plenário.
Ao esteio dessas razões, ciente de que a referida matriz constitui informação indispensável para a caracterização do objeto e das respectivas responsabilidades contratuais, os riscos a serem contemplados no instrumento serão todos aqueles que poderão vir a acometer a execução da avença.
Tais riscos devem derivar de uma avaliação prévia que leve em consideração o grau de incipiência do projeto e a experiência da Petrobras em lidar com determinado tipo de obra. No caso de uma contratação de alta complexidade, quanto mais experiente for o gestor responsável pela confecção de tal matriz, tão mais minudente será essa repartição, contemplando uma maior diversidade de eventos supervenientes passíveis de impactar o deslinde da contratação. Analogamente, quanto mais simples for o objeto a ser contratado (como uma pequena construção civil), tão mais resumida será a lista de incertezas associadas e tão mais sintética será a matriz de riscos contratual.
De fato, não é razoável esperar que sejam antevistos, de forma exauriente, todas e quaisquer vicissitudes que possam vir a infligir a execução da obra. Entrementes, enquanto instrumento que almeja objetivar a repartição das atribuições e responsabilidades entre as partes, a matriz de riscos deve ser constituída de modo tão meticuloso quanto possível, abarcando a maior quantidade de situações previamente vislumbráveis. (Tribunal de Contas da União/TCU, Acórdão 1441/2015, Rel. Vital do Rêgo).
Os contratos que efetivam a delegação de serviços públicos são, em regra, instrumentos complexos porque buscam convergir interesses divergentes: interesse público versus interesse econômico. Além disso, é improvável que o contrato em sua matriz de risco consiga abarcar todos os cenários possíveis do mundo fático.
A longevidade, marca desses contratos, acaba por reforçar a dificuldade de prever todos os possíveis desdobramentos. Nesse sentido, quanto mais clara e precisa for a matriz, mais objetiva e certa fica a proposta do concessionário, proporcionando, assim, uma maior segurança jurídica e redução do custo final. Ora, incerteza, necessariamente, gera aumento dos custos que serão repassados ao usuário final.
No contexto brasileiro há duas bases de alocações de risco: álea ordinária e a extraordinária[19]. Tanto a lei de licitações quanto a de concessão adotam esse parâmetro em seus dispositivos legais. Ao informar que a execução do contrato ocorre por conta e risco do concessionário é feita uma repartição objetiva dos riscos que seriam todos os eventos que possam ocorrer no desenrolar da execução do contrato que tenha aptidão para reduzir a margem de lucro do particular.
Um bom contrato administrativo, então, é aquele cujos riscos são detalhados ao máximo dentro da realidade fática posto que influenciarão na proposta do concessionário. Sabendo exatamente os riscos que suporta o custo tende a ser menor, consequentemente, uma matriz dúbia ou com termos indeterminados força o concessionário a projetar potenciais custos que levados em consideração no valor final da proposta.
Com isso, o risco não deve ser distribuído aleatória ou arbitrariamente entre as partes, mas deve ser conferido àquele que tenha melhor aptidão econômica/técnica para assumi-lo. Por conta disso, o Tribunal de Contas da União – TCU tem recomendado, por exemplo, no âmbito do do Regime Diferenciado de Contratação – RDC a inclusão da matriz de risco no edital:
A responsabilidade da
executora pelo projeto básico conjugada com a proibição de aditivo contratual
para correção de erro na elaboração desse instrumento impõe à contratada a
assunção dos riscos financeiros adicionais que eventualmente surgirem para a
conclusão da obra conforme os padrões de qualidade". Ressaltou, então, a
importância da matriz de riscos, "a ser integrada ao edital e ao contrato,
definindo o mais claro possível a responsabilidade pelos riscos inerentes à
execução do projeto". O Tribunal, ao acolher a proposta do relator,
decidiu, em relação a essa questão, recomendar ao DNIT que "preveja, nos
empreendimentos a serem licitados mediante o regime de contratação integrada
...uma 'matriz de riscos' no instrumento convocatório e na minuta contratual,
de forma a tornar o certame mais transparente, fortalecendo, principalmente, a
isonomia da licitação ... e a segurança jurídica do contrato (Tribunal de
Contas da União/TCU, Acórdão 1465/2013-Plenário 12/06/2013, Rel. JOSÉ
MUCIO MONTEIRO)
O que se vislumbra é que um contrato administrativo bem estruturado com a previsão das áleas assumidas por cada uma das partes, evita, com isso, excessiva e desnecessária provocação judicial. Um contrato administrativo fruto de um edital idôneo e técnico garante uma saída menos traumática de situação extremas como as atualmente enfrentadas.
Por fim, apontas que os marcos legislativos têm exigido cada vez mais do gestor uma postura mais zelosa no tocante à execução contratual sob a ótica dos riscos. Isso porque a lei nº 13.301/16[20], por exemplo, deixou de adotar expressões dúbias e vagas previstas nas leis nº 8.666/93 e 8.987/95 e passou a expressamente exigir, como cláusula necessária do contrato administrativo, a matriz de risco[21].
Portanto, os editais terão que necessariamente prever de forma objetiva e o mais completa possível a repartição objetiva dos riscos a fim de trazer segurança jurídica e econômica. Somente assim o equilíbrio econômico do contrato será respeitado tanto em contextos ordinários quanto extraordinários.
Parece inevitável que o gestor público se posicione acerca dos reflexos do período de isolamento social nos contratos administrativos que não poderão ser adimplidos em razão da Pandemia.
Nesta hipótese, considera-se ser viável a supressão e a suspensão de contratos administrativos, com base no artigo 65, parágrafos 1º e 2º, e artigo 78, XIV, ambos da Lei 8.666/93, e aplicação imediata da Teoria do Fato do Príncipe, no que respeito das medidas de isolamento e quarentena adotadas pela União.
A partir da análise de instrumentos normativos publicados por outros Entes federativos é possível verificar que a maioria orienta aos titulares de seus órgãos e entidades que avaliem a suspensão de seus contratos administrativos de prestação de serviços não essenciais, resguardando as indenizações cabíveis para cada caso.
A maioria dos decretos analisados também orienta aos seus órgãos e entidades que avaliem a possibilidade de redução de seus quantitativos na proporção de 25% (vinte cinco por cento), de forma unilateral pela Administração Pública, para os contratos que necessitem de continuidade parcial da prestação do serviço.
Seguindo a lógica do artigo 65, parágrafos 1º e 2º, da lei nº 8.666/93, os instrumentos que preveem a redução do contrato no percentual superior a 25% (vinte e cinco por cento) estimulam que esta alteração somente seja feita se realizado o acordo consensual com o Contratado.
O Decreto publicado pelo Município de Curitiba se destaca dos demais por trazer maior amplitude ao Princípio da Consensualidade, estimulando o acordo com o Contratado em todos os casos, não apenas naqueles em que a redução seja superior aos 25% (vinte cinco por cento).
Todos os instrumentos normativos analisados conferem tratamento diferenciado e mais vantajoso aos contratos que envolvem atividades essenciais ao atendimento das funções básicas do Estado em relação com aqueles que não possuem esta característica, dando tratamento privilegiado aos contratos essenciais.
A distinção maior entre os instrumentos normativos está na separação dos contratos, haja vista que alguns somente preveem regulamentação para contratos de prestação de serviço com alocação de obra terceirizada, enquanto outros são mais abrangentes e estabelecem restrições a todos os contratos de prestação de serviços contínuos.
Por último, cabe destacar que o Decreto do Estado de São Paulo, apresenta maior nível de detalhamento, ao estabelecer regramento específico aos contratos de prestação de serviços contínuos, possibilita a avaliação do Administrador acerca da manutenção contratual, regulando de três formas distintas os diferentes tipos de contratos firmados a partir da valoração da imprescindibilidade do serviço prestado.
BELO HORIZONTE. Decreto 17.298, 17 de março de 2020.
Disponível em:
http://portal6.pbh.gov.br/dom/iniciaEdicao.do?method=DetalheArtigo&pk=1226966.
Acesso em: 30 out. 2020.
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo:
direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 3. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2014.
BRASIL. [Constituição
(1988)]. Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988. 05 de outubro de 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 30
out. 2020.
BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta
o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações
e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Acesso em: 30 out.
2020.
BRASIL. Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.
Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços
públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras
providências. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987compilada.htm. Acesso em: 30
out. 2020.
BRASIL. Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004.
Institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada
no âmbito da administração pública. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l11079.htm. Acesso
em: 30 out. 2020.
BRASIL. Lei nº 13.301, de 27 de junho de 2016. Dispõe
sobre a adoção de medidas de vigilância em saúde quando verificada situação de
iminente perigo à saúde pública pela presença do mosquito transmissor do vírus
da dengue, do vírus chikungunya e do vírus da zika ; e
altera a Lei nº 6.437, de 20 de agosto de 1977. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/L13301.htm. Acesso
em: 30 out. 2020.
CURITIBA. Decreto 454, 6 de fevereiro de 2020.
Disponível em: https://mid.curitiba.pr.gov.br/2020/00295841.pdf. Acesso em: 30
out. 2020.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 31. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
GARCIA, Flavio Amaral;
ROCHA, Henrique Bastos. Covid-19, contratos de serviços e shutdown
administrativo. Migalhas, Ribeirão
Preto, 8 abr. 2020. Disponível em: https://migalhas.uol.com.br/depeso/324085/covid-19-contratos-de-servicos-e-shutdown-administrativo.
Acesso em: 30 out. 2020.
LEITE, Carlos Alberto
Moura. Teoria da imprevisão – Coronavírus. Migalhas, Ribeirão Preto, 23 mar. 2020.
Disponível em: https://migalhas.uol.com.br/depeso/322291/teoria-da-imprevisao-coronavirus.
Acesso em: 30 out. 2020.
LISBOA, Vinícius. Coronavírus: número de passageiros cai até 50% nos
transportes do Rio. Agência Brasil,
Brasília, Saúde, 17 mar. 2020. Disponível em: https://agenciabrasil.ebc.com.br/saude/noticia/2020-03/coronavirus-numero-de-passageiros-cai-ate-50-nos-transportes-do-rio.
Acesso em: 30 out. 2020.
MATO GROSSO DO SUL. Decreto 15.414, 16 de abril de 2020.
Disponível em: https://www.coronavirus.ms.gov.br/wp-content/uploads/2020/04/DECRETO-N%C2%BA-15.414-DE-16-DE-ABRIL-DE-2020.pdf.
Acesso em: 30 out. 2020.
MENDONÇA, José Vicente
Santos de. Estatais com poder de polícia: por que não? Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 252, p.
97-118, maio 2009. Disponível em:
http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/7958. Acesso em:
30 out. 2020.
OLIVEIRA, Rafael
Carvalho Rezende. Curso de Direito
Administrativo. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018.
POLITO, Rodrigo.
Supervia busca fôlego para enfrentar covid-19. Valor Econômico, São Paulo, 30 mar. 2020. Disponível em: https://valor.globo.com/empresas/noticia/2020/03/30/supervia-busca-folego-para-enfrentar-covid-19.ghtml.
Acesso em: 30 out. 2020.
RAMALHO, André. CCR
Barcas registra queda de 75% na demanda por transporte entre Rio e Niterói. Valor Econômico, São Paulo, 31 mar.
2020. Disponível em:
https://valor.globo.com/empresas/noticia/2020/03/31/ccr-barcas-registra-queda-de-75percent-na-demanda-por-transporte-entre-rio-e-niteroi.ghtml.
Acesso em: 30 out. 2020.
RAVAGNANI, Allan.
Tráfego nas estradas da Ecorodovias cai 29% com
pandemia de covid-19. Valor Econômico, São Paulo, 7 maio 2020. Disponível em: https://valor.globo.com/empresas/noticia/2020/05/07/trafego-nas-estradas-da-ecorodovias-cai-29percent-com-pandemia-de-covid-19.ghtml.
Acesso em: 30 out. 2020.
RIO DE JANEIRO
(Estado). Decreto 47.004, 27 de março de
2020. Disponível em:
https://pge.rj.gov.br/comum/code/MostrarArquivo.php?C=MTAyNDc%2C. Acesso em: 30
out. 2020.
SÃO PAULO (Estado). Decreto 64.898, 31 de março de 2020.
Disponível em:
http://dobuscadireta.imprensaoficial.com.br/default.aspx?DataPublicacao=20200401&Caderno=DOE-I&NumeroPagina=1.
Acesso em: 30 out. 2020.
SÃO PAULO (Município).
Prefeitura Municipal de São Paulo. Decreto
59. 321, 01 de abril de 2020. Disponível em:
https://app-plpconsulta-prd.azurewebsites.net/Forms/MostrarArquivo?ID=2457&TipArq=1.
Acesso em: 30 out. 2020.
SCHREIBER, Anderson;
MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Bate-Papo do Direito Civil 6: Princípio do equilíbrio
contratual no direito brasileiro e exclusão do condômino antissocial. Gen Jurídico, Rio de Janeiro, 12 set.
2019. Disponível em:
http://genjuridico.com.br/2019/09/12/principio-equilibrio-contratual-no-direito/.
Acesso em: 30 out. 2020.
[1] De
acordo com a Universidade Federal de São Paulo – UNIFESP, a pandemia “acontece
quando uma epidemia se estende a níveis mundiais, ou seja, se espalha por
diversas regiões do planeta. Em 2009, a gripe A (ou gripe suína) passou de uma
epidemia para uma pandemia quando a Organização Mundial da Saúde (OMS) começou
a registrar casos nos seis continentes do mundo. E em 11 de março de 2020 o
COVID19 também passou de epidemia para uma pandemia.”
[2] Segundo
Maria Zanella Di Pietro (Direito administrativo.
31. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2018, p. 556), “a expressão contratos da Administração é utilizada, em sentido amplo,
para abranger todos os contratos celebrados pela Administração Pública, seja
sob regime de direito público, seja sob regime de direito privado. E a
expressão contrato administrativo é reservada para designar tão somente os
ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas,
públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime
jurídico de direito público”. Neste sentido orienta a autora: “costuma-se dizer
que, nos contratos de direito privado, a Administração se nivela ao particular,
caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da horizontalidade e que, nos
contratos administrativos, a Administração age como poder público, com todo o
seu poder de império sobre o particular, caracterizando-se a relação jurídica
pelo traço da verticalidade”.
[3] Ação
Direta de Inconstitucionalidade nº 6341/DF, proposta pelo Partido Democrático
Trabalhista relatada pelo Ministro Marco Aurélio, julgado em 15/04/2020,
disponível em http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5880765,
acessado em 26/06/2020
[4] OLIVEIRA,
Rafael Carvalho Rezende. Curso de
Direito Administrativo. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método,
2018.
[5] DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella Di. Direito
administrativo. 31. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018
[6] BINENBOJM,
Gustavo. Uma teoria do direito
administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização.
3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014.
[7] Acerca dos regramentos
mencionados, Carlos Alberto Moura Leite (Teoria da imprevisão – Coronavírus. Migalhas, Ribeirão Preto, 23 mar. 2020) preceitua: “o contrato tem uma
função social que deve ser respeitada pelos contratantes, cabendo ao poder
público (poder judiciário) coibir qualquer tipo de desequilíbrio contratual
causado por um acontecimento imprevisível e/ou inevitável e que venha gerar
onerosidade excessiva a um dos contratantes”.
[8] Sobre
este ponto, Anderson Schreiber e Marco Aurélio Bezerra de Melo (Bate-Papo do Direito
Civil 6: Princípio do equilíbrio contratual no direito brasileiro e exclusão do
condômino antissocial. Gen Jurídico, Rio de Janeiro, 12 set.
2019) debatem a
aplicação do princípio do equilíbrio contratual no direito brasileiro.
[9] De
acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito
administrativo. 31. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 582), “São cláusulas exorbitantes aquelas que não seriam comuns ou que
seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem
prerrogativas a uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas
colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contratado.” Neste
sentido, “prevista, genericamente, no artigo 58, I, para possibilitar a melhor
adequação às finalidades de interesse público; mais especificamente, o artigo
65, I, estabelece a possibilidade de alteração unilateral nos seguintes casos:
1- quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor
adequação técnica aos seus objetivos; 2- quando necessária a modificação do
valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu
objeto, nos limites permitidos nos parágrafos do mesmo dispositivo.
[10] Sobre o entendimento destes doutrinadores acerca da suspensão necessária
aos contratos administrativos em tempos de pandemia ocasionada por Covid-19,
ver
GARCIA, Flávio Amaral; ROCHA, Henrique Bastos. Covid-19, contratos de serviços
e shutdown administrativo. Migalhas,
Ribeirão Preto, 8 abr. 2020.
[11] MENDONÇA, José Vicente
Santos de. Estatais
com poder de polícia: por que não? Revista
de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 252, p. 97-118, maio 2009.
[12] De
acordo com a Constituição da República o Estado é titular do serviço, mas pode
promover a delegação da sua execução para pessoas privadas por força do art.
175. Importa salientar que a titularidade permanece com o Estado, sendo, por
isso, legítima a sua intervenção e fiscalização da concessão promovida.
[13] Rafael
Carvalho Rezende Oliveira (Curso de
Direito Administrativo. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método,
2018, p. 289-290) conceitua o serviço público como
uma espécie de atividade econômica em sentido amplo, pois destina-se à
circulação de bens e/ou serviços do produtor ao consumidor final, mas não se
confunde com as atividades econômicas em sentido estrito, tendo em vista o
objetivo do serviço público (interesse público) e a titularidade do Estado. Para
o Autor, o vocábulo “serviço público” pode ser explicado, ao longo de sua
evolução histórica, por quatro sentidos: “a) concepção amplíssima: defendida
pela Escola do Serviço Público, com algumas variações, considera serviço
público toda e qualquer atividade exercida pelo Estado; b) concepção ampla:
serviço público é toda atividade prestacional voltada ao cidadão,
independentemente da titularidade exclusiva do Estado e da forma de
remuneração; c) concepção restrita: serviço público abrange as atividades do
Estado prestadas aos cidadãos, de forma individualizada e com fruição
quantificada; e d) concepção restritíssima: serviço público é a atividade de
titularidade do Estado, prestada mediante concessão ou permissão, remunerada por
taxa ou tarifa.” No Estado Brasileiro adota-se a concepção ampla de serviço
público, que, nas palavras do Professor, o define “como uma atividade
prestacional, titularizada, com ou sem exclusividade, pelo Estado, criada por
lei, com o objetivo de atender as necessidades coletivas, submetida ao regime
predominantemente público”.
[14] https://istoe.com.br/coronavirus-numero-de-passageiros-cai-ate-50-nos-transportes-do-rio/
[15] Em
relação às barcas, o grupo CCR informa que houve queda expressiva de seus
usuários, principalmente porque em dado momento apenas pôde fazer o transporte
de funcionários de serviços essenciais. O controle era rigidamente feito por
Policiais Militares a fim de manter a ordem nas estações de embarque. RAMALHO, André. CCR
Barcas registra queda de 75% na demanda por transporte entre Rio e Niterói. Valor Econômico, São Paulo, 31 mar.
2020.
[16] Supervia
informa que houve queda de 75% do seu movimento regular. POLITO, Rodrigo. Supervia
busca fôlego para enfrentar covid-19. Valor
Econômico, São Paulo, 30 mar. 2020.
[17] A
concessionária da Ponte Rio-Niterói informa que houve redução de 47,2% dos seus
usuários entre março e maio. RAVAGNANI, Allan. Tráfego nas estradas da Ecorodovias cai 29% com pandemia de covid-19. Valor Econômico, São Paulo, 7 maio 2020.
[18] Explica
Rafael
Oliveira (Curso de Direito Administrativo. 6. ed.
Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018, p. 224) que, “em regra, a remuneração
do concessionário é efetivada pela cobrança da tarifa dos usuários do serviço
público concedido. A tarifa, prevista no contrato de concessão e fixada nos
termos da proposta vencedora na licitação, deverá ser atualizada e revista
durante a execução do contrato, como forma de preservação do equilíbrio
econômico-financeiro do ajuste.”
[19] O
contrato de concessão é explorado por conta e risco do concessionário. Esse
risco não pode ser genérico. É preciso que seja identificado na matriz de risco
porque não há como todos os riscos, ainda que ordinários, aqueles inerentes à
execução do contrato, sejam repassados integralmente ao particular sob pena de
tornar inócua a matriz. Logo, sob conta e risco do particular apenas aquilo que o contrato impuser na
faceta ordinária. Um bom exemplo dessa concepção é a Lei 11.079 que prevê
expressamente no art. 4º e 5º a repartição do risco entre Administração Pública
e contratado de forma expressa. Ou seja, torna mais evidente que os riscos
deverão ser repartidos no contrato por meio da matriz de risco.
[20] Lei nº 13.301/16. Art. 42. Na licitação e na contratação de obras e serviços
por empresas públicas e sociedades de economia mista, serão observadas as
seguintes definições: [...] X - matriz de riscos: cláusula
contratual definidora de riscos e responsabilidades entre as partes e
caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em
termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação,
contendo, no mínimo, as seguintes informações:
[21] Lei
nº 13.301/16. Art. 69. São cláusulas necessárias nos
contratos disciplinados por esta Lei: [...] X - matriz de riscos.