THE COVID-19 PANDEMIC LEGAL IMPACTS ON MUNICIPAL PUBLIC CONTRACTING
João Inácio Ribeiro Pinto
Mestre em Direito do Estado, pela Universidade da Amazônia
(UNAMA), especialista em Administração de Serviços Jurídicos, pela Fundação
Getúlio Vargas (FGV), Bacharel em Direito pela UNAMA, graduado em Administração
pela Universidade Federal do Pará (UFPA). Advogado, Educador Corporativo da
Universidade Corporativa do Banco do Brasil. E-mail: jirpinto@hotmail.com
Raissa Natascha Ferreira Pinto
Advogada, Mestranda em Direito pela Universidade da Amazônia (UNAMA), concluinte de Especialização em Direito Civil e Processual Civil pela UNAMA, Graduada em Direito pela UNAMA, atuou anteriormente na Defensoria Pública do Estado do Pará e Tribunal de Justiça do Estado do Pará. E-mail: raissapintoadv@gmail.com
Resumo: O presente trabalho destina-se a avaliar os impactos jurídicos da pandemia da Covid-19 sobre as contratações públicas, notadamente as municipais, diante de uma situação de grave crise econômica e de saúde pública, a exigir fórmulas, sobretudo jurídicas, pautadas pela agilidade e aptas ao enfrentamento eficaz da pandemia. Analisar-se-ão os comandos constitucionais que devem reger a ação da administração pública, incluindo a municipal, de imprescindível observância nas contratações públicas, notadamente o que estabelece a regra da obrigatoriedade da licitação, além das hipóteses de dispensa e inexigibilidade, ampliadas de forma substancial pela legislação específica de combate à pandemia, que estabelece vários outros mecanismos, os quais impactam nas contratações públicas, inclusive municipais. O estudo buscará identificar os impactos jurídicos mais relevantes da pandemia da Covid-19 sobre as contratações públicas, em especial as municipais. Quanto à metodologia empregada para concretização do estudo, será utilizado o método dedutivo. Quanto à abordagem, ela será qualitativa, quanto à natureza, será de pesquisa básica, quanto aos objetivos, será uma pesquisa exploratória e quanto aos procedimentos, configurar-se-á como pesquisa bibliográfica. Relativamente aos resultados, verificar-se-ão substanciais alterações na legislação, o que favorece o combate da pandemia, pela flexibilização de normas anteriormente existentes, sobretudo no âmbito das licitações, de onde se concluirá que tais impactos ocorreram nas contratações, pela dispensa ou inexigibilidade de licitações, para além das hipóteses previstas na lei 8666, de 21 de junho de 1993, além de outras flexibilizações, permanecendo os preceitos constitucionais que norteiam a ação da administração pública.
Palavras-chave:
Impactos Jurídicos. Pandemia. Contratações
Municipais. Licitações.
Abstract: The present work is intended to assess, the
legal impacts of the Covid-19 pandemic on public procurement, notably
municipal, ones in the face of a situation of serious economic and public
health crisis, requiring formulas, especially legal, guided by the agility and
able to cope effectively with the pandemic. It will be analyzed, the
constitutional commands that should govern the action of the public
administration, including the municipal one, of essential observance in public
contracts, notably what establishes the rule of mandatory bidding, in addition
to the cases of exemption and unenforceability, expanded by substantially by
specific legislation to combat the pandemic, which establishes several other
mechanisms which impact public procurement, including municipal contracts. The
study, will search identify the most relevant legal impacts of the Covid-19
pandemic, on public procurement, especially municipal ones. As for the
methodology used to concretization the study, the deductive method will be
used. As for the approach, it will be qualitative, as for nature it will be basic
research, as for objectives, it will be exploratory research and as for
procedures, it will be configured as bibliographic research. Relatively the
results, there will be substantial changes in the legislation, which favors the
fight against the pandemic, due to the flexibility of previously existing
rules, especially in the scope of bidding, from which it will be concluded that
such impacts occurred in bidding, due to the exemption and unenforceability of
bidding, in addition to the assumptions provided in Law 8666, of June 21, 1993,
beyond other flexibilities, remaining constitutional precepts that guide public
administration action.
Keywords: Legal Impacts. Pandemic. Municipal Contracts. Bidding.
Nos últimos meses, o mundo assiste com perplexidade, cenário que se assemelha a um filme ou uma série de verdadeira ficção científica: a trajetória avassaladora da Covid-19, deixando, por onde passa, um lastro de destruição de vidas, de temor, de intenso sofrimento, de prejuízos econômicos, em montante que ainda não foi possível estimar, e de mudanças de comportamento, cujos influxos se lançam para os comportamentos pessoais, avançando para as relações jurídicas, seja no âmbito privado, seja na esfera pública.
A atualidade da pandemia, a magnitude da mesma, os impactos econômicos e sociais que ela provoca em escala mundial e o interesse jurídico que desperta tornam relevantes as contribuições que estimulem o debate jurídico, sobretudo particularizado em nossa realidade, para as contratações públicas municipais, o que justifica plenamente a escolha do tema.
Dessa forma, o problema de pesquisa será responder: A pandemia da Covid-19 pode gerar efeitos jurídicos nas contratações públicas municipais? A hipótese básica correspondente apontará se os mecanismos jurídicos precedentes à pandemia são insuficientes para o enfrentamento desta nas contratações públicas municipais. A hipótese secundária é se há necessidade do estabelecimento de novas fórmulas jurídicas para o combate eficaz da pandemia, através de contratações públicas municipais, dotadas de agilidade, com flexibilização das regras precedentes à pandemia.
Assim, o objetivo geral do estudo é identificar os impactos jurídicos mais relevantes da pandemia da Covid-19, sobre as contratações públicas, em especial as municipais.
Quanto à metodologia empregada para concretização do estudo, será utilizado o método dedutivo. Quanto à abordagem, ela será qualitativa, quanto à natureza, será de pesquisa básica, quanto aos objetivos, será uma pesquisa exploratória e quanto aos procedimentos, configurar-se-á como pesquisa bibliográfica, com utilização de relevantes referências doutrinárias, pertinentes aos diversos aspectos do tema, além de referências jurisprudenciais, somadas ao necessário destaque à legislação precedente e posterior ao início da pandemia.
Quanto à estrutura dos tópicos, na primeira seção, “A
pandemia da Covid-19 e o reconhecimento do estado de calamidade pública”,
avaliar-se-ão as ações da Organização Mundial da Saúde (OMS) declarando que a
Covid-19 constitui uma Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional
e, posteriormente, declarando o surto como uma pandemia, bem como o Decreto
Legislativo nº 6, de 2020, onde o Senado Federal reconhece a ocorrência do
estado de calamidade pública, circunstância que projeta efeitos jurídicos
relevantes, notadamente para a questão orçamentária e para as iniciativas
legislativas que se seguem.
Na sequência, na segunda seção: “Princípios que devem
reger a administração pública – art. 37, da Constituição Federal”, serão
analisados princípios e normas previstas na Constituição Federal, que norteiam
a ação da administração pública, incluindo as contratações por esta firmadas,
inclusive no âmbito Municipal, uma vez que tais disposições persistem, mesmo no
curso da legislação excepcional que flexibilizou regras anteriormente
existentes, notadamente admitindo novas formas de inexigibilidade de licitação
nas contratações públicas.
De forma subsequente, na terceira seção, “A lei de
licitações: lei 8.666/93”, estará presente a análise acerca dos princípios e
cautelas ali presentes, que devem reger as contratações da administração
pública, inclusive municipal, com as devidas considerações doutrinárias acerca
da observância de tais princípios.
Estabelecidos os lindeiros do roteiro que norteia a ação da administração pública, a quarta seção, denominada “A legislação destinada ao combate à pandemia e seus reflexos nas contratações públicas municipais", avançará para as mudanças ocorridas em tal ambiente, a partir da ocorrência da pandemia.
Por fim, na quinta seção: "considerações finais”, evidenciar-se-á, além de outros aspectos, a conclusão acerca do problema de pesquisa, respondendo se a pandemia da Covid-19 pode gerar efeitos jurídicos nas contratações públicas municipais, além de avaliar a hipótese básica – isto é, se os mecanismos jurídicos precedentes à pandemia são insuficientes para o enfrentamento desta nas contratações públicas municipais – e a hipótese secundária, que trata da possível necessidade do estabelecimento de novas fórmulas jurídicas para o combate eficaz da pandemia, através de contratações públicas municipais, dotadas de agilidade, com flexibilização das regras precedentes à pandemia.
Os avanços científicos até então ocorridos apontam que a pandemia da Covid-19 caracteriza-se como doença respiratória de caráter agudo, causada pelo coronavírus da síndrome respiratória aguda grave 2 (SARS-CoV-2).
Quanto a sua origem, a principal hipótese aponta para sua identificação originalmente em Wuhan, na província de Hubei, República Popular da China, em 1o de dezembro de 2019, reportada em 31 de dezembro, do mesmo ano.
Outras hipóteses, todavia, vêm merecendo investigações das autoridades públicas e particulares, investigando se o vírus está circulando há mais tempo do que se pensava anteriormente e se Wuhan é realmente o ponto originário do surto ou apenas o local em que foi identificado pela primeira vez.
Caracterizado o alto risco envolvido, a Organização Mundial da Saúde (2020), em 30 de janeiro de 2020, declarou que o surto da doença causada pelo novo coronavírus (Covid-19) constituía uma Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional, sendo este o mais elevado nível de alerta da Organização, consoante disposto no Regulamento Sanitário Internacional.
Com a expansão mundial dos casos de contaminação, em 11 de março de 2020, a Organização Mundial da Saúde (2020) declarou o surto uma pandemia.
Com a declaração da Organização Mundial da Saúde, de que o mundo enfrentava uma pandemia, ficou clara a necessidade da adoção de medidas excepcionais, aptas a favorecer o combate àquela, em todos os países do mundo.
Assim, tornou-se necessário declarar, a nível local, no Brasil, a calamidade pública. A calamidade pública é decretada nas hipóteses em que a capacidade do poder público corra risco de ficar substancialmente comprometida, necessitando, os entes federativos, estados e municípios, de excepcional apoio do governo federal.
No estado de calamidade pública, governantes têm à sua disposição poderes adicionais aos que dispõem em situação de normalidade.
Dessa forma, em face da gravidade da situação e dos iminentes riscos envolvidos, o Congresso Nacional aprovou, a partir de solicitação do Presidente da República, com fulcro no parágrafo único, do art. 52, do Regimento Comum e do inciso XXVIII, do art. 48, do Regimento Interno do Senado Federal, o Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, dispondo, em seu artigo 1º, o reconhecimento da ocorrência do estado de calamidade pública (BRASIL, 2020).
A solução legislativa em apreço foi estabelecida de tal forma, na medida em que, no âmbito da União, podem ser decretados apenas os chamados estados de exceção, que são o estado de defesa e o estado de sítio. Já a caracterização do estado de calamidade depende de aprovação legislativa, que, na esfera federal, se dá por solicitação do Presidente da República ao Congresso Nacional.
No caso da atual pandemia, por meio da Mensagem nº 93, de 18 de março de 2020, o Presidente da República requereu o reconhecimento de calamidade pública, utilizando como justificativa o fato de que, em função da pandemia, tornar-se-ia impossível o cumprimento da meta fiscal, e, por outro lado, poderia haver risco de paralisação da máquina pública.
Reconhecida a ocorrência do estado de calamidade pública, cumpre, na forma da Constituição Federal, ações e estabelecimento de políticas públicas na esfera federal, com vistas ao combate à pandemia: “Art. 21. Compete à União: […] XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações” (BRASIL, 1988).
A promulgação, pelo Congresso Nacional, do Decreto Legislativo n° 6/20, possibilitou que, na esfera de suas respectivas competências, União, Estados e Municípios passassem a adotar iniciativas voltadas ao enfrentamento da pandemia, com reflexos diretos nas contratações públicas.
A análise dos impactos jurídicos da pandemia da Covid-19 sobre as contratações públicas municipais passa pelo destaque inicial dos princípios insertos na Constituição Federal, especialmente no art. 37, que devem reger a administração pública em todas as esferas: federal, estadual e municipal.
Tais princípios, ao curso do tempo, são constantemente submetidos à reanálise na corte suprema (MENDES; MORAIS, 2016, p.178), posto que persiste a necessidade de sua observância a despeito das exceções possibilitadas pela legislação de combate à pandemia, em todas as contratações públicas municipais, pois toda regra jurídica deve estar em consonância com os preceitos constitucionais, independentemente de seu caráter provisório ou permanente.
Dispõe a Constituição Federal, art. 37, com redação determinada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998, que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios “obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência” (BRASIL, 1988).
As disposições presentes na Constituição Federal tem sido objeto de constantes considerações no âmbito doutrinário, com vistas a extrair do texto constitucional a compreensão que melhor lhe faça jus.
Tal ocorre em face de sua relevância, na medida em que os princípios e normas alí presentes emanam seus influxos a toda legislação ordinária, devendo igualmente estar presentes nos atos jurídicos e ações de todo administrador público, seja na esfera federal, estadual ou municipal.
Nesse contexto, avaliando o melhor
sentido que deva ser atribuído ao Princípio da Legalidade, o eminente Ministro
do Supremo Tribunal Federal, Alexandre de Moraes, assim se pronuncia:
Princípio da legalidade. O tradicional princípio da legalidade, previsto no art. 5º, II, da Constituição Federal e anteriormente estudado, aplica-se normalmente na Administração Pública, porém de forma mais rigorosa e especial, pois o administrador público somente poderá fazer o que estiver expressamente autorizado em lei e nas demais espécies normativas, inexistindo, pois, incidência de sua vontade subjetiva, pois na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza, diferentemente da esfera particular, onde será permitida a realização de tudo que a lei não proíba. Esse princípio coaduna-se com a própria função administrativa, de executor do direito, que atua sem finalidade própria, mas sim em respeito à finalidade imposta pela lei, e com a necessidade de preservar-se a ordem jurídica (MORAES, 2017, p. 257-258).
Dessa forma, em atendimento ao princípio à epígrafe, como regra, a discricionariedade do administrador público se vê compelida a ceder espaço aos princípios e regras estabelecidos em lei (CARVALHO FILHO, 2019, p. 94-95), sob pena de sucumbirem por contrariedade ao mandamento constitucional.
O princípio em apreço, com frequência, é referido por vários doutrinadores como sendo “princípio da finalidade administrativa” (MEIRELLES; BURLE FILHO, 2016, p. 95), princípio esse que vincula o administrador público à possibilidade de praticar única e exclusivamente o ato jurídico destinado a seu fim legal, ou seja, exclusivamente aquele que a norma aponta, sem se desviar deste, ou, em outras palavras: “Por princípio da impessoalidade entende-se o comando constitucional, no sentido de que à Administração não é permitido fazer diferenciações que não se justifiquem juridicamente” (MENDES; BRANCO, 2017. p. 763).
Isso ocorre porque quem realiza a ação administrativa, como executor da vontade estatal, não é a pessoa física que ocupa o cargo, mas sim, a entidade pública, através de seus agentes, caracterizando-se, dessa forma, a impessoalidade. “Assim, a Administração deve sempre buscar a concretização do interesse público e não do particular” (LENZA, 2018. p. 1.451).
Não satisfaz apenas que o administrador atenda estritamente à previsão legal relacionada ao ato jurídico que pratique, pelo princípio da moralidade administrativa, este deve atender, concomitantemente, aos ditames da ética, de razoabilidade e da justiça, agindo com probidade.
A ausência de probidade constitui-se em conduta de elevada gravidade do administrador público, prevendo o legislador, em ocorrências da espécie, a possibilidade de sanções proporcionais à gravidade, como aponta Moraes:
A conduta do administrador público em desrespeito ao princípio da moralidade administrativa enquadra-se nos denominados atos de improbidade, previstos pelo art. 37, § 4º, da Constituição Federal, e sancionados com a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível, permitindo ao Ministério Público a propositura de ação civil pública por ato de improbidade, com base na Lei nº 8.429/92 para que o Poder Judiciário exerça o controle jurisdicional sobre lesão ou ameaça de lesão ao patrimônio público (MORAES, 2017, p. 259).
Um aspecto importante a destacar, relativamente a tal princípio, é que este tem “[...] relevância nas ordens constitucionais contemporâneas, como forma de limitação e controle do poder [...]” (CANOTILHO; MENDES; SARLET; STRECK, 2018, p. 908).
A Constituição Federal impõe à administração pública que os seus atos, em regra, sejam levados ao amplo conhecimento da sociedade, a partir do qual passam a produzir efeitos (CARVALHO FILHO, 2019, p. 101-102). Dentre os meios mais utilizados, para dar publicidade aos atos da administração pública, estão o Diário Oficial e o edital afixado no lugar próprio.
A regra, portanto, é a publicidade, que somente poderá ser excepcionada com as ponderações dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, quando o interesse público assim o apontar.
No momento anterior ao advento da Emenda Constitucional nº 19/98, doutrina e jurisprudência debatiam a possível existência implícita do princípio em análise na Constituição Federal e, por consequência, quanto a sua aplicabilidade e exigência. Com o advento da emenda em apreço, que introduziu tal princípio de forma expressa na Constituição Federal, foram superadas as questões inerentes a sua aplicabilidade e exigência.
O princípio da eficiência efetiva-se de forma adequada, quando a administração pública se mostra eficaz, buscando permanentemente prestar serviços com qualidade, buscando a utilização otimizada dos recursos públicos, avaliando continuamente a relação custo/benefício, evitando desperdícios, buscando alcançar a satisfação do bem comum e a realização do interesse público.
A Constituição Federal ao determinar, em seu artigo 37, que a administração pública direta e indireta de qualquer um dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, determinou, também, que, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, os serviços, as compras e as alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos (DI PIETRO, 2016, p. 411).
Estabeleceu, assim, a obrigatoriedade da licitação, como regra a ser observada nas contratações públicas, inclusive municipais, devendo a lei apontar, quando cabíveis, exceções. Desse modo, no âmbito privado, há ampla liberdade na contratação de obras e de serviços, no âmbito público não, posto que a administração pública deve atender ao mandamento constitucional de fazê-lo via licitação, como regra.
Dessa forma, no campo da excepcionalidade à obrigatoriedade da licitação, o legislador estabeleceu a inexigibilidade da licitação, bem como a dispensa desta. Ocorrerá inexigibilidade nas hipóteses descritas em lei – que adiante serão avaliadas – quando houver impossibilidade jurídica de competição entre os diversos potenciais contratantes, seja em decorrência da natureza do negócio, seja pelos objetivos que a administração pública vise alcançar.
Já a dispensa de licitação, nas hipóteses enumeradas em lei, objeto de subsequente análise, verifica-se em função de que tal dispensa pode representar maior vantagem para a administração pública.
Portanto, em vista do comando
constitucional, a regra estabelecida é da obrigatoriedade de utilização da
licitação, para a contratação de obras, serviços, compras e alienações da
administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e também dos Municípios, sendo sua
dispensa, hipótese excepcional que poderá ocorrer apenas em casos especificados
em lei, visando sempre o interesse público, observados os demais princípios insertos
no caput do art. 37, da Constituição Federal, princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, que subsistem, mesmo na
vigência de legislações excepcionais e transitórias, e que devem se concretizar
de acordo com tais princípios.
Cumpriu ao legislador infraconstitucional a tarefa de detalhar o arcabouço jurídico apto a cumprir as disposições constitucionais, mantendo a regra constitucional de realização de licitação para as obras, serviços, compras e alienações públicas, bem como estabelecendo as hipóteses de inexigibilidade e dispensa daquela.
Tal se efetivou através da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamentou a previsão inserta no art. 37, XXI, da Constituição Federal, criando mecanismos destinados a assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas estabelecendo obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, exigências de qualificação técnica e econômica apenas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, etc., consoante presente nas disposições constitucionais antes referidas (BRASIL, 1998).
Cumpre lembrar que a competência para legislar sobre normas gerais de licitação é privativa da União, não sendo, portanto, autorizado aos municípios iniciativas legislativas nesse campo, conforme dispõe o art. 22, XXVII, da Constituição Federal (BRASIL, 1998).
Dispõe a lei 8666/93, já em seu artigo 1o (BRASIL, 1993), o seu caráter de estabelecer normas gerais e sua aplicabilidade alcançando o ente municipal.
Estabelece ainda, no art. 2o, a obrigatoriedade da licitação e a definição de contrato, conceituando-o como todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da administração pública e particulares “em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada” (BRASIL, 1993).
Quanto às hipóteses de contratação direta, estas são: a) licitação dispensada (art. 17 da Lei 8.666/1993); b) dispensa de licitação ou licitação dispensável (art. 24 da Lei 8.666/1993); e c) inexigibilidade de licitação ou licitação inexigível (art. 25 da Lei 8.666/1993) (OLIVEIRA, 2018. p. 456).
A lei em evidência define, ainda, as hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação. A doutrina tem diferenciado licitação dispensada, que ocorre nos casos em que não é realizada face razões de interesse público, como na alienação de bens da administração pública, que será precedida de avaliação e não de licitação (art. 17, da Lei 8666/93) e licitação dispensável, na qual, mesmo havendo possibilidade de competição entre os fornecedores, a licitação é dispensada. Trataremos do 2o caso.
Quanto à licitação dispensável, as disposições pertinentes
a esta encontram-se presentes no art. 24, da lei em referência (BRASIL, 1993).
Assim, haverá dispensa de licitação, nas hipóteses
enumeradas em lei, quando se constata que tal dispensa pode representar maior
vantagem para a administração pública (JUSTEN FILHO, 2014. p. 389-390).
Poder-se-ia destacar, dentre as várias hipóteses presentes na lei, como relevante para o atual momento de pandemia, a hipótese de dispensa de licitação presente no art. 24, XXXIV, introduzida na lei de licitações, pela Lei nº 13.204, de 14 de dezembro de 2015, possibilitando dispensa de licitação para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de insumos estratégicos para a saúde, produzidos ou distribuídos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da administração pública (BRASIL, 1993).
Outra relevante previsão, notadamente para o atual momento
de pandemia, é a hipótese de dispensa de licitação presente no art. 24, IV, da
lei 8.666/93, possibilitando dispensa de licitação nos casos de
emergência ou de calamidade pública (BRASIL, 2010, p. 596).
Nesse aspecto: “Admite-se a dispensa
de licitação em razão de situações emergenciais quando o tempo necessário à
licitação é incompatível com a urgência da contratação e com o atendimento do
interesse público” (OLIVEIRA, 2015. p 54).
Dessa forma, as hipóteses de licitação dispensável, presentes no art. 24, IV e XXXIV, da lei de licitações, mostram-se particularmente relevantes para o atual momento, posto que possibilitam ao administrador público, incluindo o municipal, maior agilidade nas contratações levadas a termo para o enfrentamento da pandemia.
A magnitude do evento, sua rápida
expansão, a ausência de medicamentos comprovadamente eficazes, a ausência, até
o momento, de vacinas, o congestionamento das unidades hospitalares, etc. mostram,
todavia, que outras fórmulas jurídicas devem se juntar às já existentes,
precedentes à pandemia, para que o combate a ela seja eficaz.
Tal formulação deve se destinar a simplificar e tornar mais ágeis as contratações públicas municipais, reduzindo os efeitos danosos da pandemia.
No campo da excepcionalidade à regra geral prevista na Constituição Federal, da obrigatoriedade da licitação, estabeleceu o legislador, no art. 25, da Lei 8.666/93 (BRASIL, 1993), a inexigibilidade da licitação, quando houver impossibilidade jurídica de competição entre os diversos potenciais contratantes, seja em decorrência da natureza do negócio, seja pelos objetivos que a administração pública vise a alcançar (AMORIM, 2017. p. 170).
Tal inviabilidade pode ocorrer de diversas formas que o legislador tratou de apontar, como a inexigência para aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca.
Inexigível ainda a licitação para a contratação de serviços técnicos, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação. Tais serviços encontram-se enumerados no art. 13, da Lei 8.666/93 (BRASIL, 1993).
Portanto, em vista do comando constitucional, a regra estabelecida é da obrigatoriedade de utilização da licitação, sendo sua dispensa hipótese excepcional que poderá ocorrer apenas em casos expressamente especificados em lei, atendendo, ainda, os demais princípios insertos no caput do art. 37, da Constituição Federal.
Entretanto, como anteriormente visto, a gravidade da situação está a reclamar outras fórmulas jurídicas, além das já existentes, precedentes à pandemia, aptas a simplificar e tornar mais ágeis as contratações públicas municipais, para que estas possam ser mais eficazes no combate à pandemia.
O resgate das disposições constitucionais, acerca dos princípios que devem ser observados pela administração pública, bem como as previsões ali existentes e as presentes na lei 8.666/93, acerca das licitações, como mecanismo obrigatório nas contratações públicas, sujeito a hipóteses de dispensa e inexigibilidade, formam campo antecedente relevante para análise dos impactos jurídicos da pandemia da Covid-19 sobre as contratações públicas, notadamente as municipais, constatando-se que o arcabouço jurídico existente mostra-se insuficiente frente à pandemia.
Nessa conjuntura, os impactos jurídicos da pandemia da Covid-19 sobre as contratações públicas municipais materializam-se a partir dos reflexos impostos por várias iniciativas legislativas, consoante adiante se verifica.
A Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, alterada pela Medida nº Provisória 926, de 20 de março de 2020, convertida posteriormente na Lei nº 14.035, de 11 de agosto de 2020, dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus, estabelecendo expressamente em seu artigo 1º: “Esta Lei dispõe sobre as medidas que poderão ser adotadas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019” (BRASIL, 2020a).
A lei, portanto, refere-se à "emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus”, que remete ao fato anteriormente comentado de que a Organização Mundial da Saúde (2020), em 30 de janeiro de 2020, declarou que o surto da doença causada pelo novo coronavírus (Covid-19) constitui-se uma Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional, e, posteriormente, declarou o surto uma pandemia.
A lei em comento remete à alçada do Ministro de Estado da Saúde, a definição quanto à duração da situação de emergência de saúde pública de que trata, ressaltando que tal prazo não poderá superar o declarado pela Organização Mundial de Saúde. Seus principais aspectos serão avaliados a seguir:
Como
visto anteriormente, a Constituição Federal exige, como regra, que as
contratações públicas, inclusive municipais, sejam efetivadas através de
procedimento licitatório. Vimos, também, as hipóteses de dispensa e
inexigibilidade estabelecidas de forma exaustiva e taxativa pelo legislador.
Dentre os impactos jurídicos da pandemia da Covid-19 sobre as contratações públicas municipais, destaca-se, na lei em comento, a autorização de dispensa de licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia e de insumos, destinados ao enfrentamento da pandemia, enquanto perdurar a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus. Tal novidade foi introduzida na lei em evidência pela Medida Provisória 926, de 20 de março de 2020, convertida na lei ordinária 14.035, de 11 de agosto de 2020, (BRASIL, 2020b).
A mesma Medida Provisória, em acréscimo à lei em comento, com vistas a propiciar celeridade na contratação, sob modalidade da dispensa de licitação que regula, presume, portanto, inexige comprovação, que estão atendidas as condições de (BRASIL, 2020b): a) ocorrência de situação de emergência; b) necessidade de pronto atendimento da situação de emergência; c) existência de risco à segurança de pessoas, obras, prestação de serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares; e d) limitação da contratação à parcela necessária ao atendimento da situação de emergência.
Fundado no princípio da publicidade, antes destacado, que deve nortear a ação da administração pública, conforme disposto no caput do art 37, da Constituição Federal, o legislador determinou na lei em análise, referindo-se à licitação dispensável, que todas as contratações ou aquisições realizadas com fulcro na lei em questão serão imediatamente disponibilizadas em sítio oficial específico na rede mundial de computadores, contendo, sendo cabível, o nome do contratado, o número de sua inscrição na Receita Federal do Brasil, o prazo contratual, o valor e o respectivo processo de contratação ou aquisição (BRASIL, 2020a).
Ainda para tornar célere o processo de contratações públicas, a MP 926/2020, convertida posteriormente na lei ordinária 14.035, de 11 de agosto de 2020, acresceu à lei multicitada que para as contratações de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência: a) Não será exigida a elaboração de estudos preliminares quando se tratar de bens e serviços comuns; b) O Gerenciamento de Riscos da contratação somente será exigível durante a gestão do contrato; c) Nas contratações para aquisição de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência, será admitida a apresentação de termo de referência simplificado ou de projeto básico simplificado (BRASIL, 2020b).
Tais permissivos, relevantes ante à insuficiência da legislação anterior à pandemia, são dotados de grande impacto e abrangência, atendendo, por um lado, a fundada expectativa de ações excepcionais, aptas a favorecer o combate à pandemia, mas gerando, por outro lado, fundada preocupação, com vistas ao estabelecimento de adequados controles, voltados ao fortalecimento de governança, dotada de estruturação adequada para prevenir desvios de finalidade e corrupção.
Como regra, a existência de idoneidade é condição prévia para contratação de particular pela administração pública, todavia, face à situação de gravidade instalada a partir da propagação da Covid-19 – intensificando a necessidade de contratação, sobretudo de insumos médicos e estruturas provisórias de atendimento médico, em ambiente de escassez de tais produtos – o legislador, através da Medida Provisória 926/2020, convertida posteriormente na lei ordinária 14.035, de 11 de agosto de 2020, introduziu alteração na lei sob análise, flexibilizando a exigência legal em referência.
Assim, possibilitou, de forma excepcional, a contratação de fornecedora de bens, serviços e insumos que esteja com inidoneidade declarada ou com o direito de participar de licitação ou contratar com o poder público suspenso, quando se tratar, comprovadamente, de única fornecedora do bem ou serviço a ser adquirido (BRASIL, 2020b).
A aquisição de bens e a contratação de serviços em questão não se restringe a equipamentos novos, desde que o fornecedor se responsabilize pelas plenas condições de uso e funcionamento do bem adquirido.
Reveste-se, tal previsão, de mais um impacto nas contratações públicas, uma vez que amplia a possibilidade de aquisição de bens, serviços e insumos, em momento de limitada oferta no mercado, favorecendo o combate à pandemia e dotando o administrador, inclusive na esfera municipal, de mais um mecanismo jurídico de amparo para providencias excepcionais em contratações que o momento exige.
A flexibilização de normas geradoras de impactos, por tornar mais célere as contratações públicas voltadas para o combate à Covid-19, alcançando as contratações públicas municipais, prossegue com a previsão de que, na hipótese de haver restrição de fornecedores ou prestadores de serviço, a autoridade competente, excepcionalmente e mediante justificativa, poderá dispensar a apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista (BRASIL, 2020b).
Poderá dispensar, ainda, o administrador público
contratante, o cumprimento de um ou mais requisitos de habilitação, ressalvados
a exigência de apresentação de prova de regularidade relativa à Seguridade
Social e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII, do art. 7º, da
Constituição Federal, que estabelece que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem
à melhoria de sua condição social: “adicional de remuneração para as atividades
penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei” (BRASIL, 2020b).
Na análise do impacto da Covid-19 sobre as contratações públicas municipais, há de se ressaltar ainda, a previsão inserta na lei sob análise, introduzida pela MP 926/2020, convertida posteriormente na lei ordinária 14.035, de 11 de agosto de 2020, estabelecendo que, nos casos de licitação na modalidade pregão, eletrônico ou presencial, cujo objeto seja a aquisição de bens, serviços e insumos necessários ao enfrentamento da emergência, os prazos dos procedimentos licitatórios serão reduzidos pela metade, observando-se que, quando o prazo original for número ímpar, este será arredondado para o número inteiro antecedente (BRASIL, 2020b).
Previsto ainda que os recursos dos procedimentos licitatórios somente terão efeito devolutivo, com vistas a que a contratação não seja paralisada com eventual efeito suspensivo, prejudicando a agilidade, imprescindível ao combate à pandemia.
Estabelece a lei em comento, o que igualmente impacta nas contratações públicas, inclusive aquelas formalizadas a nível municipal, que fica dispensada a realização de audiência pública a que se refere o art. 39, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, para as licitações de que trata o caput (BRASIL, 2020a). Trata-se do art. 4o. G, § 3º, incluído pela Medida Provisória nº 926/2020, convertida posteriormente na lei ordinária 14.035, de 11 de agosto de 2020 (BRASIL, 2020b).
A lei 8.666/93, estabelece:
Art. 39. Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea "c" desta Lei, o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se manifestar todos os interessados (Ibidem, BRASIL, 1993).
Desse modo, a previsão inserta na lei em comento igualmente impacta nas contratações públicas, inclusive aquelas formalizadas a nível municipal, favorecendo agilidade nas contratações de maior porte, representando mais um instrumento inexistente na insuficiente legislação pré-pandemia, que favorece o combate a mesma.
Dispõe a lei em comento que enquanto
perdurar a necessidade de enfrentamento dos efeitos da situação de emergência
de saúde pública, os contratos regidos pela lei terão prazo de duração de até
seis meses, prorrogáveis por períodos sucessivos (BRASIL, 2020a).
Prevê, ainda, que, nos contratos decorrentes dos procedimentos previstos na lei, a administração pública poderá determinar que os contratados fiquem obrigados a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões ao objeto contratado, em até cinquenta por cento do valor inicial atualizado do contrato (BRASIL, 2020a).
Tais previsões, decorrentes do Princípio da Supremacia do Interesse Público, subsistente em nosso sistema normativo (BARROSO, 2017, p. 95), igualmente atendem a necessidade da administração pública municipal, impactando favoravelmente nas contratações destinadas ao combate à pandemia.
Dentre as disposições presentes na lei em análise, que geram impacto sobre as contratações públicas municipais, poder-se-ia apontar, como de grande relevância estratégica para enfrentamento da pandemia, a possibilidade de requisição de bens e serviços de pessoas naturais e jurídicas, hipótese em que será garantido o pagamento posterior de indenização justa.
Diante de tal previsão, a título exemplificativo, municípios onde a ocupação de leitos de hospitais públicos municipais encontre-se próxima ao esgotamento, em função do elevado número de pacientes a serem atendidos, poderão requisitar total ou parcialmente, estrutura particular de hospitais existentes em sua jurisdição, representando relevante impacto nas contratações públicas municipais no esforço de combate à pandemia.
Com o fito de se evitar discussões judiciais acerca da referida medida, em confronto com outras previsões, sobretudo constitucionais, tal medida excepcional poderia ser antecedida ou substituída por processo de negociação entre município e particular, como, aliás, tem ocorrido com frequência nesse período.
A importação de produtos sujeitos à vigilância sanitária, como regra, devem ter registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa, a lei em comento, todavia, confere autorização excepcional e temporária para a importação de produtos sujeitos à vigilância sanitária sem registro na Anvisa, com vistas a favorecer o combate à pandemia.
Tal aquisição deve observar critérios e exigências estabelecidos na lei em evidência, como a necessidade de que tais produtos sejam registrados por autoridade sanitária estrangeira e previstos em ato do Ministério da Saúde, fundando-se a aquisição em bases científicas e em análises sobre as informações estratégicas em saúde e deverão ser limitadas no tempo e no espaço ao indispensável à promoção e à preservação da saúde pública (BRASIL, 2020a).
Tal previsão amplia as possibilidades de aquisição, sobretudo de insumos médicos, pelo administrador municipal, em momento de desequilíbrio, entre a balança da oferta e da procura que ocorre em escala mundial, favorecendo as contratações públicas municipais, posto que os procedimentos técnicos e burocráticos desenvolvidos na Anvisa mostram-se incompatíveis com a agilidade requerida para o combate a um vírus, que dizima centenas de vidas a cada dia.
Há de se registrar que foram submetidos ao Supremo Tribunal Federal diversos questionamentos acerca da constitucionalidade de determinados preceitos, insertos na legislação epigrafada.
Uma dessas iniciativas é a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 671/DF (BRASIL, 2020c), com pedido de liminar, ajuizada pelo Partido Socialismo e Liberdade - PSOL, em que se alega buscar evitar e reparar lesão a preceitos fundamentais, na medida em que a Lei n.º 13.979, de 6 de fevereiro 2020, estabeleceu a requisição administrativa e que o SUS, na visão do autor, deveria efetivá-la, passando a controlar todos os leitos de hospitais públicos e privados, em uma fila única, enquanto durar a pandemia.
O relator, Ministro Ricardo Lewandowski, negou seguimento ao pleito, o que foi confirmado pelo plenário do Tribunal, considerando que ainda é cedo para presumir a ocorrência de omissão dos gestores públicos, afigurando-se no mínimo prematuro concluir pelo descumprimento dos preceitos fundamentais apontados na inicial e que a ADPF não constitui meio processual hábil para acolher a pretensão nela veiculada, pois não cabe ao Supremo Tribunal Federal substituir os administradores públicos dos distintos entes federados, na tomada de medidas de competência privativa destes. Consoante assevera a especializada doutrina, a decisão é imediatamente auto aplicável.
Logo, a análise dos impactos jurídicos da pandemia da Covid-19 sobre as contratações públicas municipais sofre os reflexos impostos por várias iniciativas legislativas inovadoras, notadamente a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, alterada pela MP 926/20, esta convertida posteriormente na lei ordinária 14.035, de 11 de agosto de 2020, estabelecendo medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do novo coronavírus, estabelecendo regras específicas, flexibilizando requisitos de contratações públicas, possibilitando a dispensa de licitações para aquisição de insumos destinados ao combate à pandemia, etc.
O presente trabalho objetivou avaliar
como a pandemia da COVID-19 gera impactos jurídicos sobre as contratações
públicas, com destaque para as municipais, o que se concretizou no
desenvolvimento deste.
O resgate das disposições constitucionais e infraconstitucionais, acerca das regras e dos princípios que devem ser observados pela administração pública, possibilitou vislumbrar a fotografia do arcabouço jurídico existente, concluindo pela sua insuficiência para o enfrentamento da pandemia, como, aliás, parte da doutrina vem apontando (JUSTEN FILHO, 2020).
Nesse sentido, percebeu-se que a magnitude da crise passou a exigir o estabelecimento de políticas públicas diferenciadas, aptas a minimizar o impacto da pandemia, além da adoção de novas fórmulas legislativas, detentoras de suficiente qualidade para promover, sobretudo, agilidade nas contratações e, como visto, estas vieram e impactaram positivamente nas contratações públicas municipais.
Dessa forma, o problema de pesquisa, o qual propôs-se a responder “se a pandemia da Covid-19 pode gerar efeitos jurídicos nas contratações públicas municipais” deve ser respondido positivamente, uma vez que o legislador, ao estabelecer as fórmulas legislativas que antecederam a pandemia e foram aqui avaliadas, não teria como antever todos os detalhes da situação mundial de crise que se formou, gerando a pandemia, a necessidade de fórmulas distintas de contratação, que pudessem privilegiar a agilidade e eficiência, sobretudo na contratação de obras e compras de insumos médicos.
Assim, a pandemia da Covid-19 de fato gerou efeitos jurídicos nas contratações públicas, inclusive municipais, de elevada monta, como se analisou anteriormente. Mudanças legislativas que, se propostas em tempo de normalidade, poderiam ser consideradas absurdas e afrontosas a diversos preceitos de ordem constitucional, mas, presentemente, se revestiram como necessárias e úteis ao combate à pandemia.
Relativamente à hipótese básica,
destinada a avaliar se os mecanismos jurídicos precedentes à pandemia são
insuficientes para o enfrentamento desta nas contratações públicas municipais,
por todo o conteúdo avaliado e pela realidade de crise formada, responde-se,
também, positivamente.
Somente com a adoção de novo arcabouço legislativo, flexibilizando regras e procedimentos, criando novas possibilidades de dispensa de licitação, reduzindo burocracia e exigências legais está sendo possível efetivar contratações imediatas para construção de hospitais de campanha, compra de insumos, contratação de pessoal etc., medidas que não poderiam esperar para se concretizarem pela via de uma contratação via licitação, prevista no padrão anterior.
Dessa forma, resgatando a
hipótese secundária levantada, impõe-se a conclusão afirmativa quanto a
necessidade que havia do estabelecimento de novas fórmulas jurídicas para o
combate eficaz da pandemia, através de contratações públicas municipais ágeis,
com flexibilização das regras precedentes à pandemia.
Em suma, o objetivo geral do estudo, de identificar os impactos jurídicos mais relevantes da pandemia da Covid-19 sobre as contratações públicas, em especial as municipais, efetivou-se com a análise de tais instrumentos inovadores.
A par de tal análise, as alterações legislativas implicaram em mudanças nas formas de contratação, destacando-se a maior amplitude da dispensa de licitação, que, de um lado, favorece a agilidade necessária ao combate à epidemia, mas, de outro, pode fragilizar controles, possibilitando atos de corrupção, notadamente por parte de agentes públicos, de onde se faz necessário reforçar a cautela que a administração pública deve manter para atender aos postulados da lei e evitar tais casos.
Além disso, torna-se relevante destacar que, a despeito do estabelecimento de regras excepcionais e transitórias, incidentes sobre as contratações públicas na vigência da pandemia, a aplicação destas deve se concretizar em consonância com a Constituição Federal, situada no ápice da pirâmide normativa, notadamente o art. 37, norteador da ação da administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que devem atender aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
No contexto em apreço, portanto, cabe reflexão acerca da
responsabilidade e da cautela que a administração pública municipal deve manter
para atender aos pressupostos e princípios legais que devem nortear suas
contratações, a despeito do menor nível de exigência, porventura estabelecido
na legislação voltada para as contratações destinadas ao combate à pandemia da
Covid-19, contratações que continuarão sendo objeto de acompanhamento e
fiscalizações pelos órgãos de controle, para o aferimento de sua adequação aos
pressupostos legais.
Portanto, caberá à administração pública envidar esforços para a busca do adequado controle, pela qualidade da governança, pela implementação e aprimoramento de programas de integridade, bem como pelo atendimento aos princípios constitucionais da legalidade, eficiência, impessoalidade e moralidade.
Diante do excepcional cenário propiciado pela pandemia, a administração pública municipal, mais do que nunca, deve permanentemente adaptar-se, com a conformação de seus meios de atuação e políticas públicas, principalmente voltadas para suas contratações, com vistas ao efetivo cumprimento dos preceitos legais, das aspirações sociais e do interesse público.
AMORIM, Victor Aguiar
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