O FENÔMENO JURÍDICO DO DROPSHIPPING NO DIREITO BRASILEIRO:
CONCEITO, ENQUADRAMENTO LEGAL E RESPONSABILIDADE
Felipe de Abreu Fortaleza
Mestrando em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em
Direito da Universidade Federal do Ceará (PPGD/UFC). Bolsista da Coordenação de
Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (CAPES). Fortaleza – CE – Brasil.
E-mail: abreufortaleza@hotmail.com
Álisson José Maia Melo
Doutor em Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC),
Professor do Programa de Pós-Graduação em Direito e de Direito Empresarial na
graduação em Direito do Centro Universitário 7 de Setembro (PPGD/UNI7).
Fortaleza – CE – Brasil.
E-mail: alisson@uni7.edu.br.
Resumo: O trabalho investiga a natureza e o enquadramento jurídico do dropshipping, fenômeno crescente no comércio eletrônico. Em um primeiro momento, analisa-se o fenômeno à luz dos conceitos da logística. Após, busca-se determinar a natureza jurídica desse contrato à luz das espécies contratuais típicas assemelhadas ao dropshipping. Por fim, analisa-se a responsabilidade da empresa que utiliza o dropshipping em face da cadeia de consumo. A pesquisa possui abordagem metodológica do tipo dedutivo, com bases bibliográfica, documental e jurisprudencial. Conclui-se que o conceito de dropshipping não é primariamente contratual, sequer negocial, e sim logístico. Enquanto técnica de logística, a partir do princípio da autonomia da vontade, pode ser encerrada em diversos modelos de contrato. Conclui-se ainda que o dropshipping costuma ocorrer no modelo de compra e venda complexa ou no de contrato de colaboração/intermediação. Enfim, conclui-se que, a depender dos moldes negociais, a empresa usuária do dropshipping pode ser considerada objetiva e solidariamente responsável por eventuais danos sofridos pelo consumidor.
Palavras-chave: Dropshipping, contratos empresariais, e-commerce.
Abstract: This paper analyzes the nature and legal
framework of dropshipping, a growing phenomena
in e-commerce. In a first moment, dropshipping is analyzed
through the concepts of logistics. Secondly, the paper tries to determine the
kinds of contracts associated with dropshipping. Finally, it analyzes the
responsibility of the dropshipping-using business in light of the consumption
chain. The paper is bibliographical, documental and case law based in approach.
It is concluded that the concept of dropshipping is not primarily contractual,
nor negotial, but rather logistic. As a logistic
technique, it can be encased by many contractual types.
The paper also concludes that dropshipping can occur as a complex purchase and
sale or as a collaboration/intermediation agreement. Finally, the paper
proposes that, depending on the negotial framework,
the dropshipping-using business can be considered as
having joint and several liability for potential damages suffered by the
consumer.
Keywords: Dropshipping, business agreements,
e-commerce.
1. Introdução
O comércio eletrônico (e-commerce) é uma realidade econômica recente, em termos históricos; entretanto, movimenta anualmente trilhões de dólares. De 2014 a 2019, obteve um aumento de 214% no valor de vendas globais (SABANOGLU, 2020). Em razão de suas peculiaridades, muitas práticas do e-commerce não encontram disposição específica nos ordenamentos nacionais – por vezes, nem mesmo no direito internacional. Exemplo de prática sobre a qual silencia o Direito brasileiro é o dropshipping.
A técnica do dropshipping, como se verá adiante, não se restringe às práticas comerciais na internet, mas se disseminou fortemente no meio, principalmente no que diz respeito a importações de mercadorias voltadas para o consumidor final. É consequência e extensão do fenômeno global da terceirização, que permanece forte tendência desde a década de 1980 (HARLAND, LAMMING e COUSINS, 1999).
O assunto no Brasil ainda é pouco explorado, quer pela doutrina, pela lei ou pela jurisprudência, subsistindo insegurança jurídica para as empresas usuárias de dropshipping e ausência de informação para os consumidores que com elas contratam. Por isto, a presente pesquisa busca esclarecer a figura do dropshipping à luz do Direito privado brasileiro.
Decerto que a autonomia da vontade age como elemento importante nessa construção, à luz da liberdade de celebração de contratos atípicos, consagrada no art. 425 do Código Civil. Contudo, quando há conflito de interpretação, as regras dos contratos típicos costumam ser utilizadas para preencher lacunas existentes nos contratos, por força da integração analógica autorizada pelo art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Assim, analisou-se a possibilidade de aplicar regras de contratos típicos às relações que envolvem dropshipping, o que pode, em tese, conferir sistematização e segurança jurídica a estas relações. Analisou-se, ainda, a responsabilidade das empresas que se utilizam e/ou praticam dropshipping na cadeia de consumo.
Metodologicamente, a pesquisa é feita sob uma abordagem dedutiva a partir da coleta de dados e fontes secundários. Procedimentalmente, utilizam-se de revisões bibliográficas e documentais, com suporte na legislação e na jurisprudência pátrias.
A pesquisa está desenvolvida em três partes. Para tanto, na seção 2, faz-se uso da literatura de logística, demonstrando o significado do dropshipping dentro da cadeia de suprimentos. Já na seção 3, explora-se a tipificação do contrato de dropshipping e a possibilidade ou não de aplicação subsidiária de regras de contratos típicos. Por fim, na seção 4, demonstra-se a responsabilidade da empresa usuária de dropshipping por danos sofridos pelo consumidor – responsabilidade que é objetiva e solidária, nos termos da legislação consumerista.
2. O conceito de dropshipping
É preciso deixar claro que o dropshipping, embora deva ser recepcionado e traduzido em linguagem jurídica, não é originalmente um conceito jurídico (legal ou contratual). Ao contrário, advém da ciência logística e deve ser compreendido com o auxílio desta.
Até meados da década de 1960, a logística era uma área negligenciada da atividade comercial. Os mercados foram construídos a partir do desenvolvimento natural da mercancia. As atividades de logística dentro da estrutura empresarial eram fragmentadas (BALLOU, 2006). O armazenamento e distribuição de bens eram tratados da forma tradicional (que ainda subsiste em inúmeras empresas): “movem-se os materiais para o estoque, mantêm-se-os lá enquanto necessário, e então se os move para fora do estoque, de acordo com a demanda” (WATERS, 2003, p. 33).
Os principais problemas do estoque tradicional são: 1) o acúmulo de discrepâncias com o passar do tempo, através da cadeia de distribuição, levando a estoques muito baixos ou muito elevados em relação à demanda – e com isso, o aumento das perdas pelo perecimento das mercadorias ou à redução da clientela pela ausência de produtos disponíveis em estoque –, bem como 2) o alto custo de manutenção e de gestão dos estoques.
Diversas técnicas foram desenvolvidas, desde então, para mitigar estes problemas. Waters (2003) cita como tendências a diminuição do número de fornecedores, com quem as empresas passam a ter relações mais duradoras; a terceirização de etapas da cadeia de produção; operações “just in time”, em que a produção e distribuição de bens leva em conta a quantidade exata necessária; o crossdocking e o dropshipping, entre outras. Para efeitos da presente pesquisa, destacam-se os dois últimos.
O crossdocking é um sistema em que as atividades de armazenamento de diferentes fornecedores e a separação/entrega das mercadorias ao varejo são concentradas em um centro de distribuição; contudo, não há formação de estoque (AGUIAR, 2015). Isto porque as mercadorias recebidas pelo centro de distribuição são imediatamente preparadas para carregamento de entrega, permanecendo no local o mínimo de tempo possível. Entre as vantagens deste sistema estão a diminuição de custos operacionais, a redução da área do centro de distribuição, o aumenta da vida útil (shelf-life) do produto, entre outras.
Já o dropshipping vai um passo além: não há estoque, tampouco centro de distribuição. Neste sistema, a empresa varejista não chega sequer a ter contato com o produto. Qualquer política de estoque fica a cargo do fornecedor, seja produtor ou atacadista.
Ao receber uma ordem de compra, o intermediário-varejista a repassa para o fornecedor, que envia o produto diretamente para o comprador. O varejista ganha, a princípio, pela diferença entre o valor de venda do produto em seu negócio e o valor de compra no fornecedor. A Figura 1 expõe visualmente o modus operandi do dropshipping.
Figura 1 – Estrutura simplificada do dropshipping
Fonte: adaptado de Aguiar, 2015.
Assim, a principal característica do dropshipping é a triangulação, com terceirização (outsourcing) do estoque. O dropshipping permite às empresas maior competitividade e maior responsividade na cadeia de suprimentos, podendo inclusive ser mais eficiente do que o sistema de crossdocking, como no estudo de caso de Aguiar e Zagheni (2016).
Nessa perspectiva, embora aparentemente sejam claros os papéis do varejista e do atacadista, a liberdade contratual possibilita grande variedade de papéis que ambos exercem no negócio.
A adoção do dropshipping cresceu vertiginosamente nos últimos anos, em particular entre as empresas de comércio de importados. A relativa simplicidade desse modelo de negócio fez surgir, entre novos empreendedores, uma falsa impressão de “dinheiro fácil” e de “independência financeira” trabalhando de casa. Isto explica o grande aumento da pesquisa pelo termo “dropshipping” em ferramentas de pesquisa online desde 2016, conforme expõe a Figura 2.
Figura 2 – Pesquisa pelo termo “dropshipping” no Google de 2004 a 2020
Fonte: Google Trends, 2020.
Também decorre disto o surgimento de “fraudes” (scams) envolvendo o dropshipping, cuja vítima pode ser tanto o consumidor, ao receber produtos ruins e divergentes da publicidade veiculada ou mesmo não receber o produto, quanto o varejista-intermediário, ao ser cobrado por valores abusivos ou acima do contratado por seus parceiros fornecedores e, em razão de negligência e má-fé destes, correr o risco de perder sua clientela. A literatura reconhece a dificuldade de se encontrar fornecedores confiáveis (SINGH, KAUR e SINGH, 2018).
Há outras dificuldades a serem enfrentadas. A troca de produtos é, na maior parte das vezes, inviável (MOYA e LEMES, 2016). Ainda, um mesmo pedido de um cliente pode incluir produtos de diversos fornecedores, o que fragmenta o repasse das ordens e o envio dos próprios produtos. Isto pode levar a custos maiores, demora no envio e insatisfação do cliente. Para mitigar o problema, parte das lojas online passou a adotar uma estratégia híbrida de dropshipping e estoque tradicional (KHOUJA, 2001).
Em geral, a estratégia de uso do dropshipping resulta em dois modelos distintos da prática:
1) o tradicional, na qual o varejo, ao fazer a venda, emite a nota fiscal de venda e o fornecedor faria a entrega com a nota de remessa; e
2) o de intermediação, no qual o vendedor não emite nota fiscal de venda, mas nota fiscal de intermediação, enquanto o fornecedor é quem emitiria a nota fiscal de venda.
Além dessas duas modalidades, é comum (e equivocado) o uso do termo “dropshipping” para nomear formas impróprias de negócios. É o caso dos antigos portais de compras coletivas, em que os vendedores online expõem produtos a preços baixos, mas simplesmente refazem os pedidos feitos em grandes portais como eBay ou AliExpress (ERLICHMAN, 2020).
Quando esses negócios não possuem respaldo contratual com o fornecedor e não emitem notas fiscais referentes à atividade realizada, há que se considerar uma situação de irregularidade na prática. Estes casos pontuais acabam trazendo ao dropshipping a pecha de prática ilícita (cunhado de “Muamba 2.0”). Em realidade, a prática pode ser regularmente contratada e trazer mais eficiência para o mercado, quando adotada corretamente.
Nos casos de dropshipping propriamente dito, notadamente por conta dos avanços em tecnologia, a tônica passou a ser a integração entre os sistemas de informação das empresas envolvidas e a redução de custos na troca das informações. A interação entre varejista e fornecedor pode ser mais ou menos intensa, a depender de interesses em comum, tais como investimentos na manutenção do estoque ou publicidade para atração de clientela.
Por fim, é possível cogitar, a depender do tamanho e da expertise das empresas envolvidas, dois cenários importantes de dropshipping na prática: um primeiro, afeto ao modelo tradicional, em que a fornecedora é a empresa de mais evidência, com diversos pequenos negócios que divulgam seus produtos em formato de catálogo; e um segundo, afeto ao modelo por intermediação, no qual é o varejista aquele que detém maior expertise empresarial, criando ambientes de mercado (marketplaces) em que pequenos fornecedores oferecem seus produtos poderão oferecer seus produtos,
Não obstante as dificuldades operacionais, comerciais e legais que possa acarretar, o dropshipping (em ambos os seus modelos) é uma técnica importante de logística e um evento sobre o qual o ordenamento jurídico não pode calar, especialmente diante de potenciais conflitos.
3. Tipificação dos contratos de dropshipping
Explicou-se, até o momento, o conceito e o contexto do dropshipping, enquanto fenômeno logístico e evento do mundo econômico e negocial. Porém, não se delineou os contornos do dropshipping enquanto fato jurídico. De acordo com Carvalho (2009, p. 388):
Chamamos de evento o acontecimento do mundo fenomênico despido de qualquer formação linguística. O fato, por sua vez, é o relato do evento. Constitui-se num enunciado denotativo de uma situação delimitada no tempo e no espaço. [...]
Evento é uma situação de ordem natural, pertencente ao mundo da experiência, fato é a articulação linguística desta situação de ordem natural e fato jurídico é sua articulação em linguagem jurídica.
Assim, é necessário articular, em linguagem jurídica, a “situação” descrita, enquadrando corretamente a realidade em norma adequada.
Pelas informações obtidas na seção anterior, extrai-se que:
a) a relação entre as empresas para realização dessa atividade de logística requer a atividade comercial em relação a bens, mas não a serviços;
b) o varejista não adquire nem recebe as mercadorias para disponibilizá-las ao cliente e entregá-las de imediato, mas aciona o fornecedor para este proceder à entrega diretamente ao cliente;
c) não há relação de subordinação entre as empresas, embora seja possível que o fornecedor imponha preços a serem praticados pelo varejista;
d) a atividade do varejista contempla a atração da clientela, a celebração da compra e venda com o consumidor e a comunicação eficiente com o fornecedor;
e) não há relação contratual direta entre consumidor e atacadista.
Ademais, trata-se de uma relação jurídica contratual classificada como consensual, bilateral, onerosa e comutativa, não solene, principal, de execução continuada e impessoal (MARTINS, 2019, p. 75-78).
Ao buscar a melhor conformação do dropshipping aos institutos do Direito privado, analisando-se os modelos adotados pelos comerciantes e lojas de comércio eletrônico, nota-se que o termo dropshipping pode ser aproximado a três tipos contratuais, a saber: uma modalidade especial de compra e venda, um tipo contratual de colaboração, ou uma prestação específica de serviço.
3.1. Dropshipping como compra e venda
Anteriormente, propôs-se a existência de dois modelos de dropshipping. O primeiro, denominado aqui de tradicional, corresponde a uma cadeia de mercancia caracterizada pela venda/revenda. A tecnologia atual permite ao comerciante estabelecer um modelo de negócio de entrega a prazo, sem que seja necessário, em momento algum, ter a posse das mercadorias.
Neste modelo, há duas operações de compra e venda: o consumidor compra do varejista, que então compra do atacadista. Este deverá entregar o produto ao consumidor. No caso, entre varejista e fornecedor deve haver um desenho contratual de longo prazo, disciplinando os procedimentos de compra e venda que serão realizados, bem como, se possível, a matriz de riscos e responsabilidades entre os agentes.
Em todo o caso, a operação triangular por venda à ordem é tão recorrente que recebe tratamento fiscal próprio referente ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), nos termos do Código Fiscal de Operações e de Prestações (CFOP), aprovado originalmente pelo Convênio CONFAZ S/Nº de 15 de dezembro de 1970:
6.118 – Venda de produção do estabelecimento entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem.
6.119 – Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros entregue ao destinatário por conta e ordem do adquirente originário, em venda à ordem.
6.923 – Remessa de mercadoria por conta e ordem de terceiros, em venda à ordem. (CONFAZ, 1970)
Assim, este primeiro modelo não representa maiores
dificuldades para ser traduzido em linguagem jurídica.
Ao contrário: a compra e venda é contrato típico, sendo a primeira espécie de
contrato apontada pelo Código Civil (arts. 481 a 532). Martins (2019, p.
129-132) alude às denominadas vendas complexas, caracterizadas pela celebração
da negociação mas seguida de um desdobramento da fase executiva em várias
operações parciais, que podem designar formas diferentes de cumprimento, a
exemplo do contrato de fornecimento.
Aliás, o Código Civil disciplina a figura da compra e venda com expedição para lugar diverso, nos termos do art. 494, pela qual os riscos da expedição correriam por conta do varejista, uma vez entregue pelo fornecedor a mercadoria ao transportador. Embora o caso em geral seja interpretado como entrega a um terceiro na condição de portador (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p. 56), nada impede que haja a emissão da nota de remessa para o consumidor final, proprietário legítimo da mercadoria em virtude de uma compra e venda diretamente com o varejista.
No dropshipping, a fornecedora, produtora ou atacadista costuma organizar por sua conta o transporte. Desde que haja a correta comunicação pelo varejista dos dados do cliente para a fornecedora, o ônus é repassado para esta. O contrato celebrado poderá dispor de modo específico a sistemática de transporte adotada.
3.2. Dropshipping como contrato de colaboração
Com efeito, o dropshipping também pode decorrer de um segundo modelo de negócios – a saber, de uma relação de intermediação.
O desenvolvimento dos mercados e a complexidade das relações mercantis levaram a formas contratuais de exploração do comércio que diferem da compra e venda, mediante intermediação de bens e serviços entre fornecedores e consumidores, as quais podem ser agrupadas nos chamados contratos de colaboração (SANTA CRUZ, 2020).
Neste modelo, todos os três polos (comprador, vendedor e intermediador) contratam entre si. O intermediador não possui estoque, exatamente porque não vende, mas sim disponibiliza um serviço, que consiste na aproximação das partes compradoras e vendedoras e facilitação da relação de ambas.
O modelo é bem conhecido do consumidor de e-commerce. Pode ser observado tanto em empresas nacionais, quanto internacionais. Entretanto, e apesar de sua popularização, não se trata de caso de contrato típico e, por isto mesmo, pode levar a certa insegurança com relação às obrigações de cada um dos polos.
De forma a exemplificar o modelo discutido, analisou-se os Termos de Uso de uma empresa que trabalha com dropshipping, denominada aqui de empresa Y. Trata-se de uma empresa internacional não inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas. A empresa deixa claro o papel de intermediadora, distinguindo-a da figura do vendedor e buscando se eximir de maiores responsabilidades pelas ações destes. Veja-se a cláusula 7.1, por exemplo:
7.1 Por seus Sites, [empresa Y] provê plataformas eletrônicas baseadas na web para troca de informações entre compradores e vendedores de produtos e serviços. [Empresa Y] adicionalmente provê plataformas de transação eletrônicas baseadas na web para que seus Membros criem, aceitem, concluam, gerenciem e satisfaçam ordens de provisão de produtos e serviços online nos Sites sujeitos aos termos do Acordo de Serviços de Transação. Contudo, para quaisquer serviços, [empresa Y] não representa, quer o vendedor, quer o comprador em transações específicas. [Empresa Y] não controla e não é responsável pela qualidade, segurança, legalidade ou disponibilidade dos produtos ou serviços oferecidos para venda nos Sites, da habilidade dos vendedores para completar uma venda ou da habilidade dos compradores para completar uma compra. (tradução nossa)[1]
Embora esta tentativa de se eximir de qualquer responsabilidade pelos atos de compradores e vendedores seja questionável[2], a redação contratual não deixa margens para a interpretação da operação: não se trata de venda à ordem, mas de intermediação.
Se assim é, cabe perguntar qual o regramento legal aplicável. Isto porque não há, no Código Civil, espécie contratual denominada “intermediação”. Por outro lado, existem algumas figuras contratuais similares, que envolvem “intermediação” entre indivíduos. São elas: mandato (arts. 653 a 692); comissão (arts. 693 a 709); agência e distribuição (arts. 710 a 721) e corretagem (arts. 722). A literatura busca formas de organizar esses tipos contratuais:
a) colaboração por intermediação, distribuição-intermediação ou distribuição indireta, na qual o colaborador adquire produtos do colaborado para revenda, o produtor cuida da produção e da disponibilização das mercadorias para o distribuidor proceder às negociações em nome próprio, assumindo os riscos da atividade, e a remuneração do colaborador consiste na diferença entre os preços praticados; ou
b) colaboração por aproximação, distribuição-aproximação ou distribuição direta, em que o colaborador obtém negócios para o colaborado, a empresa fornecedora detém controle sobre a conclusão e execução do contrato, enquanto a colaboradora funciona como intermediária, e a remuneração consiste em percentual sobre o volume de transações feitas pelo colaborado (SANTA CRUZ, 2020; HAICAL, 2012, p. 25-26; NEGRÃO, 2018).
Por conta da autonomia interempresarial existente na prática do dropshipping, é de se cogitar o enquadramento em uma das modalidades de contrato de colaboração por intermediação: a concessão comercial, a franquia e a distribuição stricto sensu (distribuição por contra própria ou revenda).
Afasta-se desde logo a caracterização da franquia, haja vista que o núcleo duro dessa modalidade contratual implica a utilização temporária da propriedade intelectual e do know-how da franqueadora.
O contrato de distribuição stricto sensu não se confunde com a distribuição de que trata a parte final do art. 710, sendo esta na verdade uma modalidade de agência, também chamada de agência-distribuição (NEGRÃO, 2018). Ocorre que tanto o contrato de concessão comercial quanto o contrato de distribuição stricto sensu são contratos atípicos, sem previsão no Código Civil ou em legislação esparsa (salvo no caso das concessionárias de veículos automotores, pela Lei Ferrari, Lei nº 6.729/79).
É possível adotar a sistemática do dropshipping sob a modalidade de contrato de distribuição stricto sensu, mas sua interpretação passaria pelo recurso da aplicação das regras gerais do Código Civil para solução de controvérsias.
Já entre os contratos de colaboração por aproximação, a característica da autonomia contratual e da celebração dos contratos por conta própria afastaria a maioria de suas modalidades, que são típicas:
a) não é o caso de mandato, já que a essência desse contrato é conferir ao mandatário poderes para praticar atos em nome da empresa mandante, e não em nome próprio (art. 653 do Código Civil);
b) o contrato de comissão, por sua vez, é específico para compra e venda de bens pelo comissário, que age em nome próprio, porém este deve se submeter a ordens e instruções do comitente e a remuneração pelo seu trabalho é negociada e não determinada pela diferença de preços (arts. 693, 695 e 701 do Código Civil) (BERTOLDI; RIBEIRO, 2020);
c) no caso do contrato de agência, embora o agente não atue em nome do agenciado, mas de forma independente, aquele limita-se a praticar “atos de promoção à conclusão de contratos para o agenciado” (HAICAL, 2012, p. 62), ou seja, a sua interferência limita-se a fomentar a celebração de contratos entre fornecedor e comprador – ainda que este receba poderes para concluir o negócio, o contrato não será celebrado pelo agente (art. 710, caput e parágrafo único, do Código Civil);
d) por fim, para a situação da corretagem, a despeito de o corretor possuir independência na sua atuação, não é este quem celebra os contratos, sendo sua atividade a de aproximar as partes para a conclusão do negócio, tal qual na agência e diferentemente do contrato de comissão, essa modalidade contratual diferencia-se da agência porque na corretagem seu objetivo central é a declaração da conclusão do negócio jurídico e porque a atuação do corretor é eventual (HAICAL, 2012, p. 97);
À luz da situação do dropshipping intermediação, entre as quatro modalidades de colaboração por aproximação, a figura da comissão talvez seja a que mais se aproxima de um modelo contratual possível de dropshipping, haja vista que esta é o único tipo contratual em que o contratado assume por conta própria os riscos e celebra em seu nome os negócios.
Deve-se atentar, contudo, para algumas questões e suas implicações no e-commerce. A princípio, o sigilo em relação à pessoa do comitente não é obrigatório, podendo ser divulgado o nome do fornecedor. Em segundo lugar, a submissão do comissário às ordens e instruções do comitente pode variar em graus, podendo ser facultativas; por outro lado, convém considerar que além das cláusulas contratuais, as políticas de negociação e as restrições comerciais divulgadas pelo comitente em seu portal servem como instruções.
Outrossim, a definição da remuneração, embora possa ser livremente pactuada para ser a diferença entre os preços praticados na loja virtual e diretamente pelo fornecedor, poderá sofrer questionamentos judiciais quanto à necessária aplicação do Código Civil como jus cogens, razão pela qual, nesses casos, o recomendável é manter o padrão remuneratório proporcional aos resultados obtidos. Por fim, as regras sobre demissão com ou sem justa causa (leia-se: rescisão contratual) merecem atenção especial.
Nada impede que em situações de contrato de agência, destacada pela habitualidade de sua atuação, também ocorra a prática de dropshipping, na situação específica do agente com poderes para concluir os contratos. Entretanto, as observações referentes às regras, à remuneração e às verbas indenizatórias em caso de dispensa com ou sem justa causa feitas em relação ao contrato de comissão também se aplicariam aqui. Ademais, as regras de exclusividade e de definição de zona de atuação, no e-commerce, perdem um pouco sua lógica.
Em todo o caso, deve-se adotar as regras do contrato típico mais semelhante ou, na ausência de semelhança, respeitar as regras gerais do Código Civil. Esta é uma medida de segurança jurídica e cautela, para trazer maior estabilidade para as relações comerciais e reduzir custos de transação.
Por fim, cabe apenas ressaltar que, para quase todas essas modalidades de colaboração por aproximação, à exceção da corretagem, aplica-se subsidiariamente a disciplina do contrato de mandato. Assim, se as situações contratuais são caracterizadas por tal modelo de colaboração, as regras do mandato devem também ser respeitadas no momento da celebração do contrato.
3.3. Dropshipping como contrato de prestação de serviços
Em virtude de todas as dificuldades elencadas, relativas à classificação das relações contratuais que envolvem o dropshipping, certos sites de e-commerce têm recebido uma terceira classificação: não seriam empresas de venda à ordem, tampouco intermediadores, mas tão somente plataformas de anúncios, externas à cadeia de consumo:
APELAÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ANÚNCIO DE MOTOCICLETA PELA INTERNET. CONSUMIDOR QUE ALEGA TER SE VALIDO DOS SERVIÇOS DE CLASSIFICADOS DO SITE OLX.
O provedor do espaço para anúncios virtuais, no caso dos autos, não faz parte da cadeia de consumo, não respondendo pelo inadimplemento contratual. Intermediação não caracterizada. Ausência de responsabilidade. Sentença Reformada. Recurso Provido.
(TJ-SP – AC 10113515820188260248 SP, Relator: Airton Pinheiro de Castro, Data de Julgamento: 07/07/2020, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/07/2020)
Quanto a este ponto, é preciso cautela, haja vista que a caracterização do serviço de plataforma de anúncios desnaturaria a essência da prática logística do dropshipping. É que, neste caso, a anunciadora não toma parte das etapas referentes à conclusão e execução do contrato. Esta foi a situação da OLX, no julgado acima. Por outro lado, quando o pagamento e o acompanhamento da entrega são monitorados pelo portal, volta-se para o cenário do marketplace, como ocorre com o Mercado Livre.
A mera prestação de serviços de anúncio, tal qual os classificados do jornal, não pode enquadrar a relação como dropshipping. Essa relação é eventual. Nos casos de habitualidade e maior envolvimento da empresa – inclusive com processamento de pagamentos, envio de mensagens e e-mails e fornecimento de outras conveniências – torna-se patente a modalidade de intermediação, enquadrando-se nas modalidades de colaboração.
4. A responsabilidade das empresas usuárias do dropshipping em face da cadeia de consumo
Do ponto de vista do consumidor, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) traz normas para a responsabilização de todos os participantes da chamada “cadeia de consumo”, tanto por fatos, como por vícios de produtos e serviços. Em regra, esta responsabilização é objetiva, com exceção do serviço prestado por profissionais liberais. Para Teixeira (2015), a responsabilidade objetiva trazida pelo CDC não é aplicada no contexto do e-commerce. O argumento é de que o Marco Civil da Internet (MCI), Lei nº 12.965/14, é lei mais específica que o CDC. Sendo lei mais específica e não contendo previsão de responsabilidade objetiva dos agentes, devem estes ser responsabilizados subjetivamente.
Discorda-se, aqui, de tal raciocínio. Primeiramente, as disposições do MCI não são necessariamente mais específicas do que as disposições do CDC – em verdade, tratam-se de normas gerais, estabelecendo, segundo o preâmbulo, “princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil”.
Em segundo lugar, o inc. V do art. 2º do MCI expressamente elenca como fundamento do uso da internet a defesa do consumidor, enquanto o art. 3º, VI, estabelece como princípio do uso da internet a responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades, nos termos da lei – e, portanto, nos termos do CDC.
Ademais, o CDC é lei ordinária, porém seu fundamento decorre diretamente da Constituição, tanto por força do art. 5º, XXXII, quanto pelo art. 170, V, quanto ainda pelo art. 48 do ADCT.
Por fim, coerente com as razões acima, o CDC é aplicado no contexto do comércio eletrônico pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). A exemplo, no Recurso Especial nº 1.340.604-RJ, da relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, o direito de arrependimento (art. 49 do CDC[3]) foi aplicado a um caso de compra online; e, em especial, no caso do RESP nº 1.444.008-RS, por sua vez, fala da aplicação das normas consumeristas como um todo:
CIVIL E CONSUMIDOR.
INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. GRATUIDADE DO SERVIÇO. INDIFERENÇA.
PROVEDOR DE PESQUISA VOLTADA AO COMÉRCIO ELETRÔNICO. INTERMEDIAÇÃO.
AUSÊNCIA. FORNECEDOR. NÃO CONFIGURADO. 1. Ação ajuizada em
17/09/2007. Recurso especial interposto em 28/10/2013 e distribuído a este
Gabinete em 26/08/2016.2. A exploração comercial da Internet sujeita as
relações de consumo daí advindas à Lei nº 8.078/90.3. O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de Internet ser
gratuito não desvirtua a relação de consumo.4. Existência de múltiplas formas de atuação no comércio
eletrônico.5. O provedor de buscas de produtos que não realiza qualquer
intermediação entre consumidor e vendedor não pode ser responsabilizado por
qualquer vício da mercadoria ou inadimplemento contratual.
(STJ – REsp n° 1444008 – RS(2014/0064646-0), Relatora: Ministra Nancy Andrighi, Data e Julgamento: 25/10/2016, Terceira Turma, Data da Publicação: 09/11/2016) [grifos nossos]
Portanto, as disposições do CDC se aplicam integralmente ao comércio eletrônico, incluindo-se aí as regras sobre responsabilidade objetiva e solidária. É lícito, porém, afirmar que se aplicam tais regras às empresas usuárias de dropshipping?
Falou-se, no tópico anterior, de três diferentes atividades denominadas, vulgarmente, de dropshipping: venda à ordem, intermediação e serviço de anúncio. No caso da venda à ordem, não há dúvidas acerca do pertencimento do varejista à cadeia de consumo.
Em contraste, o prestador de serviço de anúncio não faz parte da cadeia de consumo, haja visto o julgado acima colacionado, em que se definiu que “o provedor de buscas de produtos que não realiza qualquer intermediação [...] não pode ser responsabilizado por qualquer vício da mercadoria ou inadimplemento contratual. ”
Resta compreender, portanto, o caso do dropshipping em nos contratos de colaboração. Novamente em referência ao REsp 1.444.008-RS, observa-se que a Corte Superior reconheceu a “existência de múltiplas formas de atuação no comércio eletrônico”, das quais depende a resposta acerca da responsabilização do intermediador em face de vício de mercadoria ou inadimplemento contratual. O voto da relatora distingue duas destas formas de atuação (que correspondem ao que aqui se chamou de “intermediação” e “serviço de anúncios”, respectivamente):
24. Neste ponto, portanto, há de ser feita uma distinção fundamental para este julgamento. De um lado, existem provedores de serviço na Internet que, além de oferecerem a busca de mercadorias ao consumidor, fornecem toda a estrutura virtual para que a venda seja realizada. Nesses casos, e o acórdão recorrido traz alguns exemplos, a operação é realizada inteiramente no site desse prestador. Sendo um contrato interativo, conforme exposto acima, a interação do consumidor se perfaz somente com os recursos virtuais fornecidos pelo prestador de serviço e, dessa forma, também passa a fazer parte da cadeia de fornecimento, nos termos do art. 7º do CDC, junto com o vendedor do produto ou mercadoria. Nestas situações, é comum a cobrança de comissões sobre as operações realizadas.
25. Há, contudo, uma situação muito distinta quando o prestador de buscas de produtos se limita a apresentar ao consumidor o resultado da busca, de acordo com os argumentos de pesquisa fornecidos por ele próprio, sem participar da interação virtual que aperfeiçoará o contrato eletrônico.
Conclui-se, portanto, que diante de verdadeira intermediação, o STJ compreende que o intermediador é incluído na cadeia de fornecimento e que o mesmo é responsável solidário, nos termos do CDC. Vê-se ainda que há forte distinção feita entre intermediador e “prestador de busca de produtos”, delimitando duas realidades jurídicas distintas, com obrigações diversas.
O ponto-chave utilizado para a distinção foi a participação do intermediador no aperfeiçoamento do contrato. Entretanto, é válido indagar se este é o único critério possível. Em realidade, a análise do grau de participação da empresa intermediadora será sempre casuística, mesmo porque, como concedeu o precedente colacionado, a realidade do e-commerce é múltipla, complexa e variante. É plenamente concebível o aparecimento de “casos de fronteira” entre intermediação e serviço de anúncios ou de busca de produtos.
Por fim, Rocha (2005) apresenta importante reflexão para o aspecto moral da responsabilidade de sites de intermediação no ambiente virtual perante o consumidor. Se a internet favorece os empresários com a criação de novas oportunidades de negócios e novas estruturas empresariais, por que não cobrar dos mesmos as respectivas obrigações quanto à proteção dos consumidores? Por que não aplicar a teoria do risco e exigir que se responsabilizem pelos riscos a que dão, eles mesmos, causa?
Como afirma Jurgenson (2011), o virtual não é um plano separado do real, mas um incremento do real. Se não há dois planos distintos, mas um único mundo real, então é necessária uma única moralidade, uma única justiça e um único direito.
Do ponto de vista interempresarial, inclusive para fins de ação regressiva perante o consumidor, afora as cláusulas contratuais devidamente estabelecidas com o estabelecimento da matriz de riscos e distribuição das responsabilidades, a ocorrência de descumprimentos contratuais ou violação aos princípios do direito contratual, em especial a boa-fé, podem ensejar responsabilização entre as empresas. No caso do dropshipping tradicional feito mediante contrato de compra e venda complexo, esperam-se alterações em relação ao padrão da compra e venda quanto à disciplina referente à execução do contrato e a responsabilidade com o transporte das mercadorias. No caso do dropshipping intermediação, vislumbra-se atenção especial para as cláusulas relativas à remuneração e às verbas rescisórias.
5. Considerações finais
Conclui-se, da presente pesquisa, que:
1. Dropshipping é uma técnica de logística, definida pela terceirização de estoque da empresa varejista à conta do fornecedor. O exemplo típico é o consumidor que compra um produto através do estabelecimento ou site da empresa intermediadora, que então envia a ordem de compra ao fornecedor. Cabe a este a entrega do produto ao consumidor.
2. Por ser uma prática, o dropshipping não deve ser confundido com uma espécie contrato; antes, pode ser adotado em diversos modelos contratuais.
3. Aquilo que vem sendo denominado como dropshipping, consistente na intermediação independente de compras, sem contrato interempresarial e sem emissão de notas fiscais, é prática irregular (Muamba 2.0).
4. Há dois modelos básicos de dropshipping: o dropshipping tradicional, em que normalmente o fornecedor costuma ser a parte mais forte da relação contratual (em regra definido pelo valor da marca) e em que fornecedor e varejista firma um contrato de compra e venda complexo; e o dropshipping intermediação, em que normalmente o varejista é a parte mais forte da relação contratual (em regra definido pelo tamanho da clientela) e em que varejista e fornecedor firmam contrato de colaboração, que pode ser tanto uma distribuição stricto sensu, quanto uma comissão ou uma agência.
5. Na relação interempresarial, caso as partes optem pela liberdade contratual, deverão ser definidos com maior clareza o objeto principal da contratação e o grau de independência do intermediário para fins de melhor enquadramento contratual; num segundo momento, deve ser dada atenção às regras do contrato típico mais semelhante, salvo no caso de distribuição stricto sensu, ante a ausência de disciplina legal no Brasil.
6. A atividade do e-commerce restrita à prestação de serviços de anúncio não se qualifica dropshipping, razão pela qual se afasta a a responsabilidade do anunciante por vícios na transação realizada entre fornecedor e consumidor;
7. A verificação ou não de responsabilidade da empresa usuária de dropshipping por vício do produto ou inadimplemento contratual depende da análise do modelo negocial adotado, da participação da empresa usuária no aperfeiçoamento do contrato, bem como de se tratar de relação eventual ou habitual entre usuária e dropshipper.
Referências
AGUIAR, M. Crossdocking e Dropshipping aplicado ao E-Commerce – Um estudo de caso. 2015. Trabalho de Conclusão de Curso (Bacharelado em Engenharia de Transportes e Logística) – Universidade Federal de Santa Catarina, Joinville, 2015. Disponível em: https://repositorio.ufsc.br/bitstream/handle/123456789/157236/TCC%20-%20Marco%20Aguiar%20%28Upload%29.pdf?sequence=1&isAllowed=y. Acesso em: 31 jan. 2021.
AGUIAR, M. e ZAGHENI, E. Crossdocking e Dropshipping – Um estudo em uma empresa de e-commerce. In: ENCONTRO NACIONAL DE ENGENHARIA DE PRODUÇÃO, 36., 2016, João Pessoa. Anais [...]. João Pessoa: Associação Brasileira de Engenharia de Produção, 2016. Disponível em: http://www.abepro.org.br/biblioteca/TN_STO_226_319_30278.pdf. Acesso em: 31 jan. 2021.
BALLOU, Ronald H. The evolution and future of logistics and supply chain management. Production, São Paulo, v. 16, n. 3, p. 375-386, sept./dec. 2006. Disponível em: https://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-65132006000300002. Acesso em: 31 jan. 2021.
BERTOLDI, M; RIBEIRO, M. Curso avançado de direito comercial. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020.
BRASIL. Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078compilado.htm. Acesso em: 22 mar 2021.
BRASIL. Lei nº 10.406/02 (Código Civil). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 22 mar 2021.
BRASIL. Lei nº 12.965/14 (Marco Civil da Internet). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm. Acesso em: 22 mar 2021.
BRASIL. CONFAZ [Conselho Nacional de Política Fazendária]. Convênio S/Nº de 15 de dezembro de 1970. Disponível em: https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/ajustes/sinief/cvsn_70. Acesso em: 22 mar 2021.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial (REsp) nº 1.340.604 RJ. Relator: Ministro Mauro Campbell Maques. Brasília: Diário de Justiça Eletrônico, 2013. Disponível em:
https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201201416908&dt_publicacao=22/08/2013. Acesso em: 23 mar 2021.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial (REsp) nº 1.444.008 RS. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Brasília: Diário de Justiça Eletrônico, 2016. Disponível em:
https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201400646460&dt_publicacao=09/11/2016. Acesso em: 23 mar 2021.
CARVALHO, A. T. Teoria Geral do Direito – O Constructivismo Lógico-Semântico. São Paulo: PUC/SP, 2009.
ERLICHMAN, Gustavo. Dropshipping não é o que você está pensando! Marketplace Conference 2020. São Paulo: E-Commerce Brasil, 2020. 1 vídeo (23 minutos). Publicado pelo canal E-Commerce Brasil. Disponível em:
https://www.youtube.com/watch?v=38kPvjvflFo. Acesso em: 31 jan. 2021.
GAGLIANO, P.; PAMPLONA FILHO, R. Novo curso de direito civil: contratos em espécie. 5. ed., v. 4, t. 2. São Paulo: Saraiva, 2012.
GOOGLE. Google Trends: pesquisar: dropshipping. Disponível em: https://trends.google.com.br/trends/explore?q=dropshipping&geo=BR. Acesso em: 12 dez 2020.
HAICAL, G. O contrato de agência: seus elementos tipificadores e efeitos jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
HARLAND, C. M.; LAMMING, R. C.; COUSINS, P. D. Developing the concept of supply strategy. International Journal of Operations & Production Management, Bingley, v. 19, n. 7, p. 650-674, 1999. Disponível em:
https://www.emerald.com/insight/content/doi/10.1108/01443579910278910/full/html. Acesso em: 31 jan. 2021.
JURGENSON, N. Digital Dualism and the Fallacy of Web Objectivity. Ciborgology, 13 set. 2011. Disponível em: https://thesocietypages.org/cyborgology/2011/09/13/digital-dualism-and-the-fallacy-of-web-objectivity/. Acesso em: 14 dez 2020.
KHOUJA, M. The evaluation of drop shipping option for e-commerce retailers. Computers & Industrial Engineering, v. 41, n. 2, p. 109-126, nov 2001. Disponível em: https://www.sciencedirect.com/science/article/abs/pii/S0360835201000468. Acesso em: 31 jan. 2021.
MARTINS, F. Curso de direito comercial: contratos e obrigações comerciais. 19. ed., v. 3. Atualizada por Gustavo Saad Diniz. Rio de Janeiro: Forense, 2019.
MOYA, B. e LEMES, J. Cross-Docking e Dropshipping. 2016. Artigo (Bacharelado em Administração de Empresas) – Instituto de Ensino Superior de Londrina, Londrina, 2016. Disponível em: https://www.inesul.edu.br/revista/arquivos/arq-idvol_47_1481750385.pdf. Acesso em: 31 jan. 2021.
NEGRÃO, R. Curso de direito comercial e de empresa: títulos de crédito e contratos empresariais. 7. ed., v. 2. São Paulo: Saraiva, 2018.
ROCHA. R. Sites de comércio eletrônico e a responsabilidade pela intermediação no ambiente virtual. 2005. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2005. Disponível em: https://lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/5437/000515351.pdf?sequence=1&isAllowed=y. Acesso em: 31 jan. 2021.
SABANOGLU,
T. Retail e-commerce sales worldwide
from 2014 to 2023. Statista, E-commerce, B2C E-commerce, 30 nov. 2020.
Disponível em: https://www.statista.com/statistics/379046/worldwide-retail-e-commerce-sales/.
Acessado em: 12 dez 2020.
SANTA CRUZ, André
Luiz. Direito Empresarial. 10. ed. São Paulo: Método, 2020.
SINGH, G., KAUR, H. e SINGH, A. Dropshipping in E-Commerce – A Perspective. In: INTERNATIONAL CONFERENCE ON E-BUSINESS, MANAGEMENT AND ECONOMICS, 9., ago 2018, Waterloo (Canada). Proceedings […]. New York: Association for Computing Machinery, 2018, p. 7-14. Disponível em: https://dl.acm.org/doi/10.1145/3271972.3271993. Acesso em: 31 jan. 2021.
TEIXEIRA, Tarcisio. Comércio
Eletrônico: conforme o Marco Civil da Internet e a regulamentação do e-commerce
no Brasil. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
WATERS, D.
Logistics – An introduction to
supply chain management. Nova York: Palgrave Macmillan, 2003.