INCONSTITUCIONALIDADE DA DESAPROPRIAÇÃO PARA REVENDA FACE A EXISTENCIA DA CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA

MARIA LINDAURIA LIMA DO NASCIMENTO

Procuradora do Município e Mestranda em direito pela UFC

I- INTRODUÇÃO

Contribuição de melhoria é uma espécie de tributo que tem como fato gerador a valorização do imóvel do contribuinte, decorrente da realização de uma obra pública.

Desapropriação por zona, para Maria Svlvia Zanella de Pietro, é modalidade de desapropriação por utilidade pública prevista no artigo 4.° do Decreto-lei n." 3.365, caracterizando-se por abranger: a) a área contígua necessária ao desenvolvimento posterior da obra a que se destine ou; b) as zonas que se valorizarem extraordinariamente em conseqüência da realização do serviço. (grifo nosso)

Muitos doutrinadores entendem que o artigo 4.° do decreto supra mencionado é parcialmente inconstitucional, pois no que tange à desapropriação das zonas que se valorizarem extraordinariamente em conseqüência da realização de serviços públicos, entram em choque com o disposto no artigo 145, III da Constituição Federal que trata da contribuição de melhoria e tem por fim exatamente coibir que particulares tenham seus imóveis excessivamente elevados à custa da realização de obras públicas.

Dada importância da questão teceremos algumas considerações acerca do assunto.

II - TRIBUTOS

2.1- CONCEITO DE TRIBUTO

Embora o conteúdo essencial das normas jurídicas seja regular o comportamento humano, o Código Tributário Nacional traz em seu artigo 3." a conceituação de tributo. Isto, porque existia grande divergência doutrinária em relação ao conceito de tributo.

Conforme o artigo 3.° do CTN "tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela possa se exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada". Sendo o tributo uma das fontes de recursos financeiros para o Estado realizar o bem-comum haveria de ser realmente uma prestação pecuniária e em moeda para facilitar a consecução de seus objetivos.

A compulsoriedade decorre do fato de o tributo nascer da vontade da lei e não das partes, o que constitui elemento essencial do tributo, e o diferencia de outros tipos de receitas.

Quanto à admissibilidade da prestação em moeda ou cujo valor nela possa se exprimir, a regra é que a prestação tributária será satisfeita em dinheiro não se admitindo prestação in natura. Contudo em "circunstâncias especiais, é possível a satisfação da obrigação tributária mediante a entrega de bens outros cujo valor possa ser expresso em moeda". (Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributário, 6a ed., Forense, pág. 24)

A expressão "que não constitui sanção de ato ilícito" é de fundamental importância na conceituação de tributo. Muitos autores fazem um paralelismo entre tipicidade e hipótese de incidência, porque a figura legal do crime é mera descrição hipotética, assim como a hipótese de incidência tributária.

Quanto a isto, não há dúvida. Entretanto, vale salientar que "tributo se distingue da penalidade exatamente porque esta tem como fato gerador um ato ilícito, enquanto a hipótese de incidência do tributo é sempre algo lícito". (1)

Baseado na assertiva de que o tributo é sempre algo lícito, muitos entendem que não se deve tributar os rendimentos provenientes de atividades ilícitas.

O que não é correto nem tam pouco justo. Não é correto porque neste caso a hipótese de incidência prevê como fato gerador a renda, logo existindo disponibilidade econômica a hipótese de incidência se concretiza.

O que não pode ocorrer é a hipótese de incidência prever como fato gerador do imposto de renda uma atividade ilícita. Assim, pondera o mestre Hugo de Brito Machado, "é necessário que ocorra aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de rendas ou proventos de qualquer natureza. E isto é suficiente. Nada mais há se de indagar para que se tenha como configurado o fato gerador do tributo em questão". (2)

Instituída em lei, significa que a prestação só poderá ser exigida mediante lei, constituindo assim outro aspecto do tributo que é a questão da legalidade, princípio constitucional segundo o qual a Constitucional Federal garante ao contribuinte a cobrança do tributo só por lei.

"O princípio da legalidade, outrossim, é a forma da preservação da segurança. Ainda que a lei não represente a vontade do povo,... ainda assim, tem-se que o ser instituído em lei garante maior grau de segurança nas relações jurídicas". (3)

Celebrada em atividade plenamente vinculada significa dizer que a autoridade administrativa tem que se atrelar às disposições legais, não podendo, portanto, ao seu juízo pessoal, preencher aquilo que a lei deixar indeterminado

2.2 - NATUREZA DA RELAÇÃO DE TRIBUTAÇÃO

Tendo o Estado por escopo a realização do bem comum, desenvolve diversas atividades, entre as quais uma tendente a buscar meios financeiros para custear o exercício das demais, identificada por atividade financeira.

Nesta, destaca-se a figura do tributo como receita pública cujo vulto é expressivamente notório frente às outras receitas. Sua aquisição deriva do poder estatal sobre a vontade dos particulares.

Note-se que a exigência do tributo decorre da faculdade de que dispõe o Estado de usar "o monopólio da coação física legítima" sobre os particulares que não participam em primeiro plano, para a concreção impositiva do estado. A soberania estatal no campo financeiro retrata o próprio poder fiscal do Estado e atribui-lhe força para colher do meio social o quantum tributário, mensurado pelo Estado, necessário ao implemento do bem comum.

É evidente que o poder de tributar do Estado é projeção do "jus imperi" no campo tributário, conferindo-lhe força para exigir o tributo. Contudo, não se pode olvidar, na efetivação do fenômeno financeiro do Estado. que essa exigência impositiva, por outro lado é produto de uma conduta regrada, isto é, de um procedimento previsto em normas que regulam tanto o comportamento do Estado como o do particular. O Estado, ao tributar, recebe o limite da legalidade, imprescindível à própria existência do ente tributário. Conseqüentemente, a relação estabelecida entre Estado e particular não se desenvolve somente sobre o influxo do poder cogente absoluto do Estado, mas também é visivelmente produto de uma relação cuja origem advém do comando normativo editado pelo Estado para seguimento obrigatório por todos, inclusive por si próprio.

Serve-se, assim, o Estado da lei para exigir o tributo, evidenciando o caráter jurídico da relação então estabelecida entre este e o particular. Dúvida não há, desta feita, do caráter normativo do poder de tributar, favorecendo a ilação de que a tese que sustentou ser atividade impositiva do Estado produto apenas do ' jus imperi", cede lugar à natureza visivelmente jurídica da relação que envolve Estado e particular no mister tributário. Impõe-se ao Estado e particular a orientação normativa quanto ao fenômeno da tributação, existindo, portanto direitos e deveres acatáveis por ambos. Ao particular, cabe obediência às normas tributárias que albergam a prescrição do dever jurídico tributário, vinculando-o ao adimplemento do objeto da relação tributária ao Estado, que, por sua vez está impedido de exigir o tributo e a praticar demais atos instituídos no interesse da arrecadação e fiscalização tributária em compasso com o comando normativo emanado do legislativo.

2.3 - CLASSIFICAÇÃO DOS TRIBUTOS

A Constituição Federal, no artigo 145 e seus incisos, classifica os tributos em impostos, taxas e contribuição de melhoria, mas, doutrinariamente, o entendimento é no sentido de que o artigo referido é apenas exemplificativo, pois a própria Constituição Federal traz outras espécies de tributos, tais como as contribuições sociais e empréstimos compulsórios.

IMPOSTO - é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte. (CTN, artigo 16)

Diz a Constituição Federal:

"Artigo 145. A União, os Estados. o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

I- Impostor"

Os impostos da competência das entidades tributantes supramencionadas estão arrolados nos artigos 153 ao 156 da Constituição Federal.
Ressalte-se, que a competência da União nesta matéria é explícita e residual, pois o artigo 153/CF especifica os impostos da União e o artigo 154,/CF diz que "a União poderá instituir, mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios do discriminados nesta Constituição".

TAXA- é um tributo arrecado "em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e indivisíveis, prestados ao contribuinte ou posto a sua disposição". (artigo 145,II/ CF).

Bernardo Ribeiro de Moraes aduz que "taxa é a prestação pecuniária compulsória que, no uso de seu poder fiscal e na forma da lei, o poder público exige em razão de atividade especial dirigida ao contribuinte.

No mesmo sentido, é o ensinamento de Giannini para quem "taxa é a prestação pecuniária exigida compulsivamente pelo Estado e relacionada com prestação efetiva ou potencial de uma atividade de interesse público relativamente ao obrigado". (4)

CONTRIBUITAÇÃO DE MELHORIA - "é um tributo vinculado, cujo fato gerador é a valorização do imóvel do contribuinte, decorrente de obra pública". (5)
Conforme o artigo 145, inciso III da Constituição Federal, a contribuição de melhoria decorre de obras públicas, logo é um tributo vinculado, porque o que dá ensejo ao Estado cobrá-lo é a realização de uma atividade estatal.
Tributo que se integra na competência cumulativa da União, dos Estados, do Distrito Federal e Municípios, tendo em vista que qualquer uma destas entidades tributantes poderá cobrá-lo.

CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - para Zelmo Denari "são espécies tributárias sui generis, distintas dos impostos. taxas e da contribuição de melhoria". (6)

EMPRÉSTIMOS COMPULSÓRIOS - prescrevem Vittorio Cassone e Dejalma de Campos:

"Os empréstimos compulsórios dos incisos I e II do artigo 148 da CF/88, são de natureza tributária, não se aplicando, quanto ao inciso I, o princípio da anterioridade''. (7)

III - BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA DESAPROPRIAÇÃO

3.1- CONCEITO DE DESAPROPRIAÇÃO

A Constituição Federal garante o direito de propriedade, mas estabelece também como um dos direitos fundamentais que a propriedade deverá atender a sua função social. Assim, entendia o saudoso HELY LOPES MEIRELLES que a "desapropriação é a forma conciliadora entre a garantia da propriedade individual e a função social dessa mesma propriedade, que exige usos compatíveis como o bem-estar da coletividade". (8)

Para MARIA SYLVIA ZANELLA DE PIETRO "desapropriação é o procedimento administrativo pelo qual o poder público ou seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por uma indenização". (9)

No mesmo sentido é o conceito dado por CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO segundo o qual "desapropriação é o procedimento administrativo através do qual o Poder Público compulsoriamente despoja alguém de uma propriedade e a adquire para si, mediante indenização, fundada em um interesse público'. (10)

3.2 - CLASSIFICAÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO

A Constituição Federal de 1988 diz que:

ARTIGO 5.°., XXIV "a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou interesse social, mediante justa a prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;"

ARTIGO 184 " Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da divida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até 20 anos, a partir do segundo ano de emissão, e cuja utilização será definida em lei."

Em face do exposto nos dois artigos supracitados, o professor CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO diz que existem dois tipos de desapropriação.

Uma que se chama ordinária, fundamentada no artigo 5.°, XXIV e a outra
extraordinária, que tem por fundamento o artigo 184 da Constituição Federal.

Desapropriação ordinária é aquela que é feita por necessidade pública, utilidade pública ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro. Já a desapropriação extraordinária é aquela que somente à União competirá desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária. sendo declarado de interesse social o imóvel rural que não esteja cumprindo a sua função social.

Em virtude da desapropriação ordinária abranger situações que se fundamentam em leis distintas, muito embora o regime jurídico seja o mesmo, ADILSON DE ABREU DALARI complementou a classificação subdivindo a desapropriação ordinária em três espécies: desapropriação por utilidade pública, que abrange os casos previstos no artigo 5.° do Decreto-Lei N.° 3.365, desapropriação por zona. artigo 4.° do retrocitado Decreto-Lei e a desapropriação por interesse social, que abrange os casos previstos no artigo 2.° da Lei N.° 4132.

3-3 - DESAPROPRIAÇÃO POR ZONA

"Desapropriação por zona é a desapropriação de uma área maior que necessária à realização de uma área ou serviço por abranger uma zona contígua a ela, tendo em vista ou conservá-la para ulterior desenvolvimento da obra ou revendê-la, a fim de absolver a valorização extraordinária que receberá em decorrência da própria execução do projeto". (Celso Antônio B. de Melo, Elementos da Direito Administrativo, pág. 277, 2.a Edição).

Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, desapropriação por zona é modalidade de desapropriação por utilidade pública prevista no artigo 4.° do Decreto-Lei n.° 3.365, caracterizando-se por abranger: a) a área contígua necessária ao desenvolvimento posterior da obra a que se destine ou; b) as zonas que se valorizarem extraordinariamente em conseqüência da realização do serviço.
Conforme se pode observar, há dissonância quanto à classificação da desapropriação por zona entre o entendimento de ADILSON DE ABREU DALARI e MARIA SYLVIA ZANELLA DE PIETRO . Para o primeiro, a desapropriarão por zona é uma espécie de desapropriação , assim como a desapropriação por utilidade pública; para a segunda, a desapropriação por zona é modalidade de desapropriação por utilidade pública.

IV- INCONSTTTUCIONALIDADE DA DESAPROPRIAÇÃO PARA REVENDA FACE A EXISTÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA

CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA - "é um tributo vinculado, cujo fato gerador é a valorização do imóvel do contribuinte, decorrente de obra pública".
O citado tributo tem como fundamento evitar o enriquecimento injusto auferido pelo proprietário do imóvel em razão de uma obra pública custeada por toda coletividade.

"Ressalte-se que, como leciona Pontes de Miranda, o adjetivo injusto ou injustificado é empregado no sentido moral e não de direito". (II)
Eis a razão porque se reconhece como legítima a arrecadação de recursos financeiros, limitada, obviamente, aos proprietários de imóveis beneficiados com a realização da obra pública.

Vale salientar que a cobrança de tal tributo deve ater-se aos requisitos legais prescritos no artigo 82, parágrafos 1.° e 2.° do CTN.

Assim, as entidades tributantes não têm competência plena para cobrar o aludido tributo, pois, de conformidade com o parágrafo primeiro do artigo 82 do CTN para a cobrança de tal tributo devem ser atendidas duas limitações:

a) o custo da obra que deverá ser rateado pelos que foram beneficiados com a realização da obra pública; b) a proporcionalidade do rateio deve ser feita em função dos respectivos fatores individuais de valorização.
Em face do mencionado dispositivo legal, o critério da simples repartição do custo da obra pela testada dos imóveis beneficiados constitui uma ilegalidade e também uma injustiça, vez que o pequeno proprietário pagaria o mesmo valor que o proprietário de um imóvel suntuoso e assim a contribuição de melhoria estaria em desacordo com o seu fundamento.

Dessarte, ao tempo em que o Estado se desincumbir desse ônus, estará perpetrando uma injustiça para com os pequenos proprietários em prol dos ricos.

Nesse sentido, estão em consonância a doutrina e a jurisprudência.
Entendimento jurisprudencial:

"Contribuição de Melhoria - critério da simples repartição do custo da obra pela testada dos imóveis beneficiados - Inadmissibilidade - Inobservância dos preceitos legais atinentes à espécie-Sentença confirmada em grau de reexame necessário. Tratando-se de contribuição de melhoria, a adoção de critério da simples repartição do custo da obra pela testada dos imóveis beneficiados e a inobservância dos preceitos legais atinentes à espécie sentença confirmada em grau de reexame necessário. Tratando-se de contribuição de melhoria a adoção de critério da simples repartição do custo da obra pela testada dos imóveis benefícios e a inobservância dos preceitos legais atinentes à espécie tornam ilegal o lançamento do tributo e conseqüentemente inviável a sua exigência". (Ac un da 3a C. civ. do TA PR-RN 0/860Rel. Juiz Tadeu Costa).

Dada a dificuldade que se tem para determinar o quantun da valorização do imóvel em decorrência da obra pública, Luiz Emydio F. da Rosa Júnior acha que a contribuição de melhoria é de pouca utilização entre nós. Assim, também entendia Geraldo Ataliba, pois para ele "o princípio não tem conhecido aplicação entre nós. Dificuldades técnicas, ignorância, preceitos, interesses subalternos e outros fatores têm impedido a concretização do princípio no Brasil. Parte destes motivos se reflete e se traduz na própria legislação existente, que torna impossível a correta aplicação da contribuição de melhoria". (12)

Em vista da dificuldade enfrentada para a aplicação da contribuição de melhoria, o poder público tem utilizado a lei de desapropriação vigente para atingir o objetivo que não se tem conseguido com o aludido tributo.

ARTIGO 4.° DO DEC. LEI N.° 3.365:

"A desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao desenvolvimento e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em conseqüência da realização do serviço. Em qualquer caso, a desapropriação de utilidade pública deverá compreendê-la, mencionando-se quais as indispensáveis a construção da obra e as que se destinam à revenda".

Alguns doutrinadores acham que este dispositivo, no que concerne à desapropriação das zonas que se valorizarem extraordinariamente em conseqüência da realização do serviço, é inconstitucional, porque entra em choque com o artigo 145, III da Constituição Federal. Dado o princípio da supremacia constitucional, nenhuma lei terá validade quando contrariar dispositivo constitucional.

Seabra Fagundes não nega a importância do Instituto da desapropriação por zona, mas, no tocante à desapropriação de "zonas que se valorizam extraordinariamente em conseqüência da realização do serviço", acha que seja inconstitucional pelo fato de ser inconciliável com o artigo 5.°., XXIV da Constituição Federal. Embora haja utilidade pública não se concilia com aquilo que autoriza o poder expropriatório. Segundo Seabra Fagundes, 'o enunciado de cláusula constitucional não se relaciona com o custeio de obras ou serviço, que para tal os fundos hão de provir de tributação. Nem se relaciona também com o combate de especulação imobiliária, que a esse propósito atende o Poder de polícia, inclusive através da jurisdição impositiva manipulada no interesse de reprimir abusos com o gravame das atividades ou operações abusivas".

Pontes de Miranda também aderia à corrente daqueles que acham inconstitucional a desapropriação para revenda pelo poder público, de zonas que ficaram extremamente valorizadas em virtude do serviço público.

"Quando uma lei diz que a desapropriação abrange a área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina e a declaração de desapropriação deve compreendê-la, é perfeitamente acorde com a Constituição.

Não. onde permite que se incluam as zonas que se valorizarem extraordinariamente em conseqüência da realização do serviço. Aí, o demandado pode objetar e a sua objeção pré-exclui, com fundamento em texto constitucional, a desapropriação, posto que o exponha a futuras contribuições de melhoria". (13)

CONCLUSÃO

Entendemos que a aplicação da lei de desapropriação constitui um instrumento que coíbe o enriquecimento sem causa, tendo em vista as dificuldades existentes para a efetivação da contribuição de melhoria.

Achamos até que a desapropriação para revenda atenderia melhor ao fundamento do aludido tributo, mas por outro lado não podemos esquecer que a Constituição Federal é a Lei Maior e a aplicação da lei de desapropriação retira o significado da existência da contribuição de melhoria no Sistema Tributário Nacional.

A solução não seria usar instrumentos não tributários, mas facilitar a aplicação do tributo existente para atender o objetivo em mira.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

01 - MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, Forense, RJ, pág. 24.

02 -MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, Forense, RJ, pág. 25.

03 - MACHADO, Hugo de Brito. Os Princípios Jurídicos de Tributação na Constituição de 1988, RJ, 1989, pág. 15.

04 - BOBBIO, Noberto, Estado-Governo-Sociedade-Para uma Teoria Geral da Política. pág. 94.

05 - MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, Forense, RJ, pág. 340.

06 - DENARI, Zelmo. Curso de Direito Tributário, Forense, RJ, pág. 131.

07 - CASSONE, Vittorio. Direito Tributário, Atlas, SP, pág. 56.

08 - MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo, Brasileiro, Melheiro, pág. 509.

09 - DI PIETRO, Maria Sylvia Zalella. Direito Administrativo, Atlas, SP, pág. 134.

10 - DE MELO, Celso Antonio Bandeira. Elementos de Direito Administrativo, RT.. pág. 258.

11- PONTES DE MIRANDA. Comentários à Constituição de 1967 com a emenda n.° 4 de 1969, Tomo V, Forense, RJ, 1987, págs. 449 e 450.

12 - JÚNIOR, Luiz Emydio F. de Rosa, ob. cit. pág. 228.

13 - MACHADO, Hugo de Brito, ob. cit. págs. 255/256.