THE LEGAL NATURE OF THE BLUE ZONE SERVICE AND ITS
FORM OF DELEGATION IN THE MUNICIPALITY OF SALVADOR
Georges Louis Hage Humbert
Advogado e professor titular da UNIJORGE. Pós-doutor em direito pela Universidade de Coimbra – Portugal, doutor e mestre em direito do estado pela PUC-SP. Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros.
Edvan dos Santos Souza
Bacharel em direito pela UNIJORGE.
Resumo: A presente pesquisa tem por objetos a natureza jurídica do sistema de estacionamento rotativo pago de Salvador (zona azul), a sua forma de delegação para o particular colaborador, seja ele pessoa física ou jurídica e o estudo do caso da autorização conferida pela Municipalidade para que o Sindicato dos Guardadores e Lavadores de Carros de Salvador –Sindguarda explorasse as áreas/serviços de zona azul em Salvador Para compreender o problema revelado, o trabalho de pesquisa foi feito através de fontes doutrinária e legal. Desta forma, as hipóteses levantadas foram cotejadas em face da Constituição Federal de 1988, Constituição do Estado da Bahia, Lei Orgânica do Município de Salvador e demais leis de âmbito local e nacional, além do profícuo trabalho da doutrina nacional, afim de que ajudassem a esclarecer o tema em pesquisa. Ao final, conclui-se que a zona azul tem natureza de serviço público, e, como tal, quando de sua delegação a ente particular, deve se submeter ao instituto da permissão, mediante procedimento licitatório e formalizado por contrato administrativo regido pelo regime jurídico de direito público.
Palavras-chave: Serviço
Público. Zona Azul. Delegação.
Permissão.
Abstract: Legal nature of the paid parking system of Salvador (blue zone), its
form of delegation to the individual collaborator, whether individual or legal
entity and the study of the case of authorization granted by the Municipality
to the Salvagers and Carwashers' Union of Salvador -Sindguarda explored the
blue zone areas / services in Salvador To understand the problem revealed, the
research work was done through doctrinal and legal sources. Thus, the
hypotheses raised were compared with the Federal Constitution of 1988, the
Constitution of the State of Bahia, the Organic Law of the Municipality of
Salvador and other local and national laws, as well as the useful work of the
national doctrine, in order to help clarify the topic in research. At the end,
it is concluded that the blue zone has the nature of a public service, and, as
such, when delegating to a private entity, must submit to the permitting
institute, through a bidding procedure and formalized by an administrative
contract governed by the legal regime of public right.
Keywords: Legal Nature. Public service. Blue Zone. Delegation. Permission.
Por estes diplomas ficou estabelecido que a Secretaria de Transportes Urbanos teria a competência para definir, delimitar e sinalizar as áreas em que o sistema de estacionamento funcionaria, além de fixar a política tarifária e a natureza do serviço oferecido. Ficou definido também que caberia à Empresa de Transportes Urbanos – TRANSUR, a exploração e operação dos estacionamentos a serem instalados em vias, praças e logradouros públicos.
Pouco tempo depois, ainda nos primeiros anos da década de noventa, o Poder Municipal, através da Lei 4.377/1991 e Decreto 9.285/1992, resolveu delegar a exploração das áreas destinadas ao estacionamento rotativo pago para Sindicato dos Guardadores Autônomos de Automóveis de Salvador – SINDGUARDA. Para tanto, a referida lei dispôs que a delegação de operação do sistema se daria por autorização de uso, sem, contudo, fazer qualquer referência a procedimento prévio de licitação pública.
Ocorre que mais tarde o Poder Municipal editou a Lei 5.355/1998, que dispondo sobre os procedimentos de terceirização dos serviços operacionais de trânsito do Município, trouxe em seu texto novas disposições acerca da delegação de seu exercício para ente particular, compatibilizando assim suas disposições com o texto da Lei Orgânica do Município de Salvador quando esta disciplina a transferência do exercício das atividades públicas disponíveis a terceiro particular, exigindo expressamente para todos os casos regime de concessão ou permissão, sempre através de procedimento prévio de licitação pública.
A partir do exposto, temos com a presente pesquisa o objetivo inicial de identificar, enquanto hipótese secundária, se o serviço de zona azul pode ser considerado serviço público e qual a forma de transferência do mesmo ao particular para sua exploração.
Em seguida, estabelecidos estes pressupostos, será enfrentada a hipótese básica objeto da presente pesquisa, a saber, se a transferência da exploração de área pública de estacionamento, denominada “zona azul”, ao Sindguarda, levada a efeito pelo Município de Salvador, atende ou não aos requisitos, formais e materiais, conformados pelo ordem jurídica vigente, a partir de uma análise sistemática, finalística e principiológica das normas postas pela Lei Orgânica do Município de Salvador, a Lei Municipal 5.355/1988, assim como a Constituição Federal e a do Estado da Bahia, bem como a lei geral de licitações e contratações públicas, de n.º 8666/93.
Ao final, apresentam-se as definições e soluções encontradas a partir da análise descritiva trazida ao longo do trabalho, colhida, fundamentalmente, do cotejamento da doutrina, legislação e jurisprudência selecionadas e referenciadas ao cabo desta pesquisa.
Na busca de se definir qual a natureza jurídica de determinada figura, deve o pesquisador buscar identificar quais os elementos essenciais que o integra e a que categoria normativa pertence, “apontando em que categoria se enquadra e ressaltando as teorias explicativas de sua existência” (GAGLIANO, 2014 p. 231).
Ainda no entendimento de Maria Helena Diniz, natureza jurídica consiste na "afinidade que um instituto tem em diversos pontos, com uma grande categoria jurídica, podendo nela ser incluído o título de classificação" (DINIZ, 2005 p. 66).
A natureza jurídica da zona azul é de serviço público. Isso porque as leis municipais 3.286/83 e 5.355/98 a definem textualmente como serviço público, pois tomando como parâmetro a lição de José dos Santos Carvalho Filho, temos que para definição de serviço público há de se identificar um elemento subjetivo, qual seja a presença do Estado na execução do serviço, ou no sentido objetivo, que vem a ser a atividade em si. Além desses aspectos subjetivo e objetivo manifestamente presentes na referida lei, também é possível identificar a natureza de serviço público das zonas azuis pela presença dos seguintes caracteres: a) sujeito estatal, pois criados, regulamentados e fiscalizados pelo Poder Público; b) interesse coletivo, na medida em que visa atender as primordiais demandas sociais; c) Regime de direito público, pois há preponderância do direito público.
A Constituição Federal vigente traz previsão de divisão de dois grandes campos de atuação: Domínio Econômico - Artigos. 170 a 174 - e Serviço Público - arts. 175 e 176. Campo próprio de iniciativa privada, o domínio econômico é área de atuação do particular. Para MELLO (2013), o fundamento do domínio econômico pelo particular, tem fulcro na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa. Já o setor específico de competência do estado, denominado serviços públicos, é área de atuação pública. É o que interessa a nossa pesquisa, e que doravante passa-se a explorar.
No Brasil, o tema serviço público não está, a rigor, sustentado apenas pelo objeto – prestação do serviço público. Na verdade, é a partir do regime jurídico e da prestação do serviço, e de quem tem legitimidade para prestar esse serviço, é que se identifica o que realmente é serviço público. Para o renomado publicista brasileiro, Hely Lopes Meireles:
Serviço público é todo aquele prestado pela administração ou por seus delegados, sob normas e controle estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniência do estado. (MEIRELES, 2004, p. 294).
Ainda no entender de José dos Santos Carvalho Filho, o conceito de serviços públicos deve conter os diversos critérios relativos à atividade pública:
Toda atividade prestada pelo estado ou por seus delegados,
basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de
necessidades essenciais e secundárias da coletividade (CARVALHO FILHO, 2014, p.
329).
Baseado nos argumentos doutrinários outrora estabelecidos, entendemos que serviço público vem a ser todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas de direito administrativo e controle estatal, para atender necessidades ou comodidades da coletividade.
Os serviços públicos, não somente os essenciais, se subdividem em dois grandes grupos, segundo o administrativista Hely Lopes Meirelles (2004). No primeiro grupo temos os serviços públicos prestados de forma abstrata, difusa, à toda coletividade, sem particularização ou individualização da prestação, são chamados "uti universi", de utilização ou utilidade universal. São eles, serviço de abastecimento de água, prevenção de doença, a iluminação pública, pavimentação de ruas, a limpeza pública, coleta de lixo, calçamento e outros. Estes serviços são um dever do Estado. São remunerados por via tributária.
Por outro lado, os serviços singulares (uti singuli) são os que têm usuários determinados
e utilização particular e mensurável para cada destinatário. São exemplos mais
comuns os serviços de telefone, água e energia elétrica domiciliar, entre
outros.
Apesar de os serviços públicos constituírem funções do Estado, há, porém, formas raras de atuação do particular na prestação de serviços públicos. O particular somente poderá prestar um serviço público quando houver uma delegação estatal, pois que “serviços delegáveis são aqueles que, por sua natureza ou pelo fato de assim dispor o ordenamento jurídico, comportam ser executados pelo Estado ou por particulares colaboradores” (CARVALHO FILHO, 2014, 331).
Assim, é o Estado que decide franquear a prestação de serviços públicos aos particulares. Sem que o Estado, contudo, abra mão do controle quanto à efetividade dos resultados e fiscalização. Assim sendo, vez que serviço público é uma utilidade ou comodidade material fruível singularmente, que satisfaz necessidades coletivas que o Estado assume como tarefa sua, podendo prestar de forma direta ou indireta, seguindo regime jurídico de direito público total ou parcial, já é possível se estabelecer que a zona azul é um serviço público, pois criado e regido por norma de direito público[1] e operado por pessoa de direito público do município de Salvador.
No que importa a definição da natureza jurídica do serviço de zona azul para a presente pesquisa, acredita-se que sua correta definição constitui importante passo para se resolver a que regime jurídico se submete o aludido serviço.
Deste modo, afirma-se que o serviço de zona azul tem natureza jurídica de serviços públicos[2], pois previsto e submetido a norma de direito público[3], além de apresentar dois sentidos fundamentais que caracteriza um serviço público, um subjetivo (leva-se em conta os órgãos do Estado, responsáveis pela execução) e outro objetivo (é a atividade em si, prestada pelo Estado e seus agentes).
Ocorre que há serviços prestados por entidades diversas das pessoas federativas, a execução indireta de serviço público traduz a chamada descentralização institucional, onde o serviço pode ser prestado por uma pessoa jurídica própria, sendo de caráter administrativo ou particular. Neste contexto, são serviços delegáveis aqueles que por sua natureza ou pelo fato de assim dispor o ordenamento jurídico, comportam ser executados pelo Estado ou por particular colaborador (CARVALHO FILHO, 2014, p. 331).
A delegação negocial, que se dá por força de negócio jurídico de direito público, se reporta a mera transferência da execução do serviço público, que se materializa pelo instrumento do contrato. No caso específico de delegação negocial a particular colaborador, a transferência do serviço público deve se dar nos termos do art. 175 da Constituição Federal, que se refira aos institutos da concessão de serviço público ou permissão de serviço público, sendo tais normas de reprodução obrigatória nas Constituições dos estados e estas nas Leis Orgânicas dos municípios. A concessão formaliza-se por contrato administrativo[4], enquanto, nos termos do art. 40 da Lei 8.987/1995, a permissão se formaliza por contrato de adesão[5].
Neste ponto, é importante verificar a legalidade de cobrança pelo estacionamento na via pública, sua natureza e os motivos determinantes que levam o órgão gestor de trânsito do município a estabelecer a rotatividade de vagas. A relevância de esclarecer este ponto se dar por dois motivos: o primeiro para verificar se os pressupostos que autorizam a cobrança de estacionamento nas zonas azuis de salvador estão atendidos; e o segundo diz respeito ao fato de que alguns autores sustentam em suas obras[6] que a cobrança pelo estacionamento se justifica pelo uso particular, ainda que transitório, do espaço público.
Quanto à origem da remuneração do serviço público, ela poderá ocorrer de duas formas. Ocorrerá mediante tarifa quando for parte dos deveres do usuário em uma dada relação jurídica de prestação do serviço. Ou ocorrerá mediante taxa, quando integrar uma relação jurídica de natureza tributária, como manifestação do poder de polícia numa relação de prestação de serviço público envolvendo o Estado (SABBAG, 2015).
Assim podemos aduzir que os serviços delegados, prestados aos usuários de forma onerosa são remunerados mediante tarifa, e toda remuneração auferida pela Administração por conta da prestação direta de serviços públicos é taxa.
Baseado na doutrina de Helly Lopes Meirelles, tem-se que:
O serviço concedido deve ser remunerado por tarifa (preço público), e não por taxa (tributo). E a tarifa deve permitir a justa remuneração do capital, o melhoramento e a expansão do serviço, assegurando o equilíbrio econômico e financeiro do contrato (MEIRELLES, 2004, p. 377).
As tarifas remuneratórias distinguem-se das taxas porque não são compulsórias, mas cobradas somente dos usuários que os utilizem efetivamente, se e quando entenderem fazê-lo, ao passo que as taxas são devidas pelo contribuinte desde que o serviço, de utilização obrigatória, esteja à sua disposição (MEIRELLES, 2004)
Há serviços públicos em que a prestação é especifica, mensurável e individual, se apresentando de forma mais concreta ao usuário, o que gerará um direito subjetivo de prestação. São assim específicos e divisíveis, e o seu uso, seja efetivo ou potencial, podem ser aferidos individualmente. Estes serviços serão remunerados por taxas de serviços ou por tarifas, já que este tipo de serviço público pode ser objeto de delegação a particular.
As tarifas são preços praticados pelo Estado através de empresas públicas, sociedades de economia mista ou mesmo empresas particulares, cuja delegação recebem do Estado, através de contrato de concessão ou permissão, para executar um serviço público. Como já anteriormente visto, as delegações de serviço público poderão ser feitas em duas modalidades: a concessão e a permissão, que são regulamentadas pela Lei 8.897/95 e pelos arts. 22, XXVII e 175 da Constituição Federal de 1988.
Pelo exposto resta esclarecido que o elemento autorizador da cobrança dos serviços públicos, sempre se dar por previsão legal, fruto do Poder de império do Estado e da natureza econômica da comodidade ofertada. E no caso específico das zonas azuis pelo executivo municipal[7], fruto da competência conferida pelo Código de Trânsito Brasileiro.
Logo, insiste-se, não nos parece correto a linha de pensamento que atribui a cobrança pelo estacionamento nas vias públicas pelo simples uso do bem/espaço público. v.g., como no ato de autorização administrativa para que uma banca de jornal ocupe, a título precário, um espaço público. Este, como já visto, é mero ato administrativo específico, que se submeterá à política de Ordenamento do Uso e da Ocupação do Solo[8] adotada pelo município.
Portanto, conclui-se que a denominada área de estacionamento “zona azul”, tal a do Município de Salvador, trata-se, em regra, de um serviço público, pois prestado enquanto utilidade pública, em área do poder público, sob sua exploração direta ou por particulares contratados, criada e regida por regime jurídico de direito público[9] e sob a incidência dos princípios constitucional da administração estatal, insculpidos no art. 37, fruível, mediante pagamento de preço público, singularmente por usuários, munícipes ou visitantes, do município de Salvador.
Uma vez definida a natureza dos serviços de zona azul como serviço público, será pesquisado no próximo passo a que tipo de delegação negocial ele se amolda, a saber, autorização, concessão ou permissão de serviço público.
De acordo com o artigo 175 da Constituição, incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos[10]. A pesar da separação ideal entre o Estado e a sociedade, entre o serviço público e a atividade privada, o crescimento da Administração Pública forçou a participação do particular em determinados serviços públicos mediante delegação do poder público.
Para definição destas premissas, de rigor investigar a doutrina e a lei geral federal (8666/93) e específica (º 8.987/95) que regem a matéria.
Importa, neste passo, distinguir precisamente os institutos da concessão e permissão, delinear o seu conceito, características, objeto e área de aplicação. Assim sendo, em torno da concessão, ficamos com o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello, segundo o qual
[...] é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceite prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço (MELLO, 2013, p. 720).
Trata-se, portanto, de contrato entre a Administração Pública e uma empresa particular, pelo qual o governo transfere ao segundo a execução de um serviço público, para que este o exerça em seu próprio nome e por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário, em regime de monopólio ou não.
Do conceito apresentado e legislação vigente, podemos extrair algumas características principais da concessão, são elas: ter natureza contratual, ser estabelecido de forma não precária e possuir um prazo determinado.[11]
A delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, se submete a processo de licitação pública, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. É sempre formalizada por contrato administrativo[12], sendo este contrato administrativo bilateral, por prazo determinado e a rescisão antecipada pode ensejar o dever de indenizar. Frise-se que há preponderância do interesse público.
Já a permissão de serviço público, pela análise da legislação geral e da específica, e adotando a doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, considera-se “ato unilateral, discricionário e precário, pelo qual o Poder Público transfere a outrem a execução de um serviço público, para que o exerça em seu próprio nome e por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário” (DI PIETRO, 2016).
Ora, a permissão de uso de bens é ato administrativo discricionário, unilateral e precário, e será, necessariamente, precedida de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas em lei. Nestas bases, e na disciplina do artigo 22 da Lei 9636 /98, a permissão pode ser definida como a delegação de um serviço público, a título precário, mediante licitação e através do chamado contrato de adesão, conforme exigência da Lei n.º 8.987/95, feita pelo poder público à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e seu risco (MELLO, 2013, p. 777).
Para Hely Lopes, trata-se de “ato negocial, unilateral, discricionário e precário através do qual a Administração faculta ao particular a utilização individual de determinado bem público”, desde que haja interesse da coletividade, sem o qual o uso não deve ser permitido nem concedido, mas tão somente autorizado. (MEIRELLES: 2009, 533). Entretanto, não há necessidade de autorização legislativa, mas a lei 8666 /93, em seu artigo 2º prevê a necessidade de licitação prévia para a permissão.
Sobre a polêmica entre estes institutos, Vale citar o ensinamento de Marçal Justen Filho:
Concessão de Serviço Público e Concessão de Uso de Bem Público A manifestação mais simples e superficial de diferenciação entre concessão de serviço público e concessão de uso de bem público refere-se ao objeto sobre o qual versam, traduzido nas próprias denominações. Enquanto uma tem por objeto um serviço público, a outra envolve o uso de bem público. Mas a diferença entre os institutos é muito mais extensa, talvez a ponto de inviabilizar a recondução de ambos a um único gênero. A concessão de serviço público consiste na delegação temporária da prestação de serviço público a um particular, que passa a atuar por conta e risco próprios (na acepção acima indicada). Portanto, a concessão de serviço público conduz a uma alternativa organizacional para a prestação dos serviços públicos fundada na concepção de associação entre interesse público e iniciativa privada para atendimento a necessidades coletivas de grande relevância. Já a concessão de uso de bem público consiste na atribuição temporária a um particular do direito de uso e fruição exclusivos de certos bens públicos. Essa transferência tanto pode fazer-se para que o particular valha-se do bem para satisfação de seus interesses próprios e egoísticos como também poderá propiciar exploração empresarial, com o desenvolvimento de atividades econômicas lucrativas em face de terceiros. De modo genérico, a concessão de uso de bem público não exige, necessariamente, a instrumentalização do bem objeto da concessão para a realização do interesse público, ainda que tal não possa ser excluído de modo absoluto. Assim, é possível que a concessão de uso recaia sobre bens ociosos para a Administração, os quais não teriam qualquer outra destinação mais apropriada para satisfação de necessidades coletivas. Nesse caso, a Administração poderá obter uma remuneração a ser paga pelo concessionário, o que legitimará a decisão de atribuir o bem à utilização privativa de um certo particular, o qual se valerá do bem para intentos próprios. Mas também não haverá impedimento a que a concessão de uso seja uma via para propiciar a implantação de empreendimentos de interesse social ou coletivo. Assim, pode imaginar-se a concessão de uso de uma área deserta, visando à edificação de prédios e outras acessões, de modo a incentivar a atividade econômica, a criação de empregos e assim por diante. Nesse caso, o bem público será utilizado para fins de desenvolvimento de atividade econômica por um particular, sem que se configure própria e diretamente satisfação de interesses coletivos ou difusos. Mas também se pode utilizar a concessão de uso para esses outros fins. Assim, pode ceder-se o uso privativo de certas áreas no âmbito de prédios públicos para o estabelecimento de restaurantes, por exemplo.” (JUSTEN FILHO:2003, 105).
Hely Lopes Meirelles (2009, p. 372) ensina que a permissão, enquanto vigente, assegura ao permissionário o uso especial e individual do bem público conforme o fixado pela Administração e gera direitos subjetivos defensáveis pelas vias judiciais, inclusive ações possessórias para proteger a utilização na forma permitida.
Por sua vez a autorização é, em regra, um ato administrativo discricionário, unilateral e precário, "pelo qual o Poder Público torna possível ao pretendente a realização de certa atividade, serviço ou utilização de determinados bens particulares ou públicos, de seu exclusivo ou predominante interesse, que a lei condiciona à aquiescência prévia da Administração " (MEIRELLES: 2009, 190).
Ora, consoante visto, qualquer bem municipal admite permissão de uso especial a particular, desde que a utilização seja também do interesse da coletividade que irá fruir de certas vantagens desse uso, que se assemelha a serviço de utilidade pública, tal como ocorre com as bancas de jornais em praças, vestiários em praias e outras instalações particulares convenientes em logradouros públicos, ou mesmo autorização, em caráter precário e discricionário, a exemplo de eventos, feiras e outras explorações transitórias em ruas, calçadas e praças.
Além destas hipóteses, a possibilidade de concessão do direito real de uso, que, nos termos da lei, “é o ajuste que se dá entre a Administração, tida como concedente, e um particular, visto como concessionário, em que aquela outorga a este a utilização exclusiva de um bem de seu domínio, para que o explore por sua conta e risco, respeitando a sua específica destinação, bem como as condições avençadas com a Administração, tais como prazo, preço a ser cobrado do público, entre outras”.
Porém, no caso do estacionamento público de zona azul, sabe-se que o mesmo se dá em áreas públicas, em maior medida, nas ruas, praças, avenidas, que são bens de uso comum, acompanhado, ressalte-se, da fiscalização, guarda e controle do espaço, para que o usuário possa ter acesso igualitário e periódico ao bem, dado o especial interesse da administração de ordenar e controlar o trânsito e a acessibilidade via diversos modais públicos, coletivos, particulares e individuais de transporte e circulação de pessoas.
A um primeiro olhar, descartada, por absoluto a autorização – dada a sua precariedade e discricionariedade incompatíveis com a gestão e exploração de bem e serviço público, como na espécie, seria permissão de uso, enquanto um meio-termo entre a informal autorização e a contratual concessão - pois é menos precária que aquela, sem atingir a estabilidade desta – a via jurídica apta para os fins de transferência dos estacionamentos públicos à terceiros.
Todavia, restou, na espécie, demonstrada a existência de interesse para a comunidade e da indisponibilidade do bem, daí porque, apontamos, no tópico anterior, a natureza jurídica de verdadeiro serviço público do fornecimento de estacionamento público ou das chamadas “zonas azuis”, pelo que, a concessão deste serviço – não a chamada e citada concessão do bem – o ato jurídico adequado a formalizar este modo de relação entre poder público e terceiro.
Por estas razões, considerando os elementos acima declinados, sustenta-se que em um eventual processo de delegação desse serviço público para particular colaborador, o instituto da concessão de serviço público[13] seria o instrumento ideal para este mister.
Verificadas as premissas gerais e hipóteses secundárias ínsitas à adequada análise e solução do problema proposto e da hipótese básica a ser sustentada, concluindo-se que o estacionamento público é um serviço e, com esta natureza, deve ser transferido via concessão, cabe, neste tópico, o enfrentamento acerca do instrumento legal usado quando da edição da lei municipal de Salvador nº 4.377/1991, que, pelo instituto da autorização[14], delegou a execução dos serviços de zona azul ao Sindguarda.
De logo, cumpre esclarecer que as primeiras leis[15] que dispunham sobre zona azul em salvador, vinculavam o serviço ao uso particular dos bens de uso comum do povo (ruas, vias e logradouros) ou bens de uso especial (prédios ou estruturas públicas), se afastando da noção de serviço público[16]. Desta forma, cobrava-se pelo uso particular do bem público[17].
Ao que parece, pela análise do plexo legislativo mencionado e dos atos administrativos regulamentares e de efeitos concretos, aplicou-se, na espécie, o entendimento de que se delegava ao particular colaborador a mera autorização de exploração de um bem ou espaço público, como ocorre na autorização para instalação de bancas de v.g. jornais e revistas na calçada das ruas[18].
Para vislumbrar a legalidade e validade desta posição vigente no Município objeto da pesquisa, de rigor conhecer e dominar aspectos fundamentais da autorização administrativa) e quais os serviços públicos autorizados, para, em seguida, demonstrar que esses institutos não se aplicam à delegação do serviço de zona azul, objeto do presente estudo.
Para parte dos doutrinadores[19], a autorização de serviço público encontra guarida no Art. 21, incisos XI e XII. Contudo, há mesmo outros tantos que entendem incabível, em face do que preconiza o art. 175 da Constituição Federal, porque teria o denominado autorizatário uma delegação do estado, mas não para prestação de serviço público, e sim a que permite que a entidade desenvolva uma atividade de interesse público[20], justificando-se, por esta razão, a necessidade de uma autorização estatal.
Ora, com apoio na doutrina de CARVALHO FILHO, compreendemos a autorização como sendo ato administrativo discricionário e precário pelo qual a administração consente que o particular desempenhe atividade de seu predominante ou exclusivo interesse, afastando assim sua caracterização como serviço público (CARVALHO FILHO, 2014, p. 450). Há de se afirmar, de pronto, que não há autorização para prestação de serviço público. O que se pode observar na pesquisa é que o instituto da autorização é muito utilizado para outorga dos bens públicos para particulares, concedendo o seu uso privativo em caráter precário e de forma temporária (MAZZA, 2013. p. 504).
José dos Santos Carvalho Filho reforça essa ideia quando afirma que “a atividade quando for autorizada, há de refletir interesse exclusivo ou predominante de seu titular, ou seja, haverá na atividade autorizada interesse meramente privado, ainda que traga alguma comodidade a um grupo de pessoas” (CARVALHO FILHO, 2014, p. 451), o que, a toda evidência, não é o caso de estacionamento público, sendo certo que, na hipótese, se o serviço se caracteriza como público deve ser consentido por concessão ou permissão (art. 175, CF).
Neste diapasão, resta esclarecido que os efeitos da lei de Salvador[21] que delegou a exploração dos estacionamentos públicos da cidade (zona azul) ao Sindguarda, devem ser anuladas, tendo em vista serem eivados de flagrantes inconstitucionalidade e ilegalidades, uma vez aperfeiçoadas e exteriorizadas pela forma de autorização, em afronta aos arts. 175 da Constituição Federal, repetido pela do Estado da Bahia e Lei Orgânica do Município de Salvador, que elegem a forma de concessão como a juridicamente válida na espécie, bem como ao art. 37 da Constituição, também em parte repetido pela do Estado da Bahia, notadamente no princípio da legalidade estrita ali encartado.
Demais disso, confronta a própria natureza do interesse jurídico público envolvido, pois que, tratando a espécie de serviços públicos, consoante delineado supra, não pode ser transferido por terceiro de forma discricionária e precária, como é da essência do ato de autorização. Muito menos sem observar o devido processo legal cabível, no caso, pela via do procedimento licitatório, constituindo, assim, na espécie, também uma violação aos já citados artigos constitucionais e seu conteúdo jurídico, além de violar o direito fundamental individual à segurança, com respectivas garantias à segurança jurídica quanto a validade dos atos administrativos como este em debate, os quais poderão ser objeto, inclusive, de múltiplas demandas como no caso de ação popular, oponível por qualquer cidadão interessado, para controle de sua higidez.
Finalmente, insta destacar que, para se corrigir os vícios apontados da legislação municipal de Salvador que autorizou ao Sindguarda a transferência da exploração do serviço de estacionamento público, tipo “zona azul”, e em qualquer outro caso análogo, podem ser manejadas as devidas ferramentas processuais disponíveis no sistema brasileiro, a saber, o controle concentrado[22] de constitucionalidade, pela via da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ou da Ação Direito de Inconstitucionalidade, perante o Tribunal de Justiça do respectivo Estado, através de atuação dos legitimados, ou mesmo o exercício do controle difuso[23], pela já citada Ação Popular ou mesmo por uma Ação Ordinária Declaratória de Ilegalidade, arguindo-se, no caso, um incidente de inconstitucionalidade.
Por todo exposto, a partir dos fatos, legislação, revisão bibliográfica, análise de jurisprudência e descrição das diversas razões aqui expostas, concluímos, sinteticamente, que:
a) o sistema de estacionamento público rotativo pago de Salvador, denominado de “zona azul”, tem natureza de serviço público, submetido a regime de direito administrativo, em caráter estável, vinculado, contínuo e com economicidade;
b) nesta condição, sua delegação a particular contratado deve se dar por concessão de serviço público mediante prévio procedimento de licitação, na modalidade de concorrência, devendo ser formalizado por contrato de permissão, não pela via de autorização, vez que é esta ato administrativo discricionário, a título precário e inerente a relacionamentos provisórios de interesses públicos que não tem o caráter de serviço contínuo.
c) assim, conclui-se, ainda, que não poderia o Município de Salvador, e nem qualquer outro da República Federativa do Brasil, delegar, via mera autorização administrativa, os serviços referidos a quem quer que seja, como ocorreu na espécie, com base na Lei Municipal de n.º 4.377/1991, qual seja, em flagrante desacordo às disposições da Lei Orgânica de Salvador, à Constituição Federal, arts. 175, 37 e 5º, e a do Estado da Bahia, conquanto contém, no mesmo sentido, normas idênticas ou de repetição obrigatória.
d) deste modo, devem a disposições da Lei 4.377/1991, que permitem a delegação do serviço de “zona azul” via autorização”, ser declarados inconstitucionais e ilegais, quando suscitados judicialmente, ou mesmo via recomendação de controle interno e externo dos atos da administração pública;
e) por fim, com a suspensão ou retirada dos efeitos do referido dispositivo, que se aperfeiçoe a delegação do referido serviço no multicitado ente federativo a partir dos ditames de sua Lei Orgânica, combinados com a sua Lei Municipal de n.º 5.355/1988, as quais dispõem que os serviços públicos do município, tal qual o de “zona azul”, somente podem ser delegados a entidade particular, por concessão, após prévio procedimento de licitação e mediante contrato administrativo.
ARAUJO, Julyver
Modesto de. O estacionamento rotativo pago (zona azul) e a ilegalidade de
aplicação da multa baseada em aviso de irregularidade. Revista Jus Navigandi,
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Seara Jurídica. Ano 7 | v. 1 | n. 13 | jan - dez 2015.
Submetido em: 15 mar. 2017.
Aceito em: 29 mar. 2017.
[1] A
Lei de Salvador , 3.286/1983 que criou o sistema de estacionamento rotativo
pago- zona azul, atribuiu várias características de serviço público à zona
azul: aspecto formal, pois criado e regulamentado por norma de direito público;
e aspecto material ,pois inicialmente operado por empresa pública do município.
[2] Pois como já vimos, serviço público é uma utilidade ou comodidade
material fruível singularmente, que satisfaz necessidades coletivas que o
Estado assume como tarefa sua, podendo prestar de forma direta ou indireta,
seguindo regime jurídico de direito público
total ou parcial.
[3] A lei 9.503/97 (Código de Transito Brasileiro - CTB), prevê em seu artigo 24, X - compete aos órgão de trânsito municipal implantar, manter e operar sistema de estacionamento rotativo pago nas vias.
[4] Instituto destinado à livre manifestação da vontade,
o contrato é usado toda vez que o Estado-Administração, figurando em um dos
polos da relação contratual, firma compromissos recíprocos com terceiros
(CARVALHO FILHO, 2014).
[5] A autonomia da vontade cabe ao contratado aceitar ou
não contratar com a Administração Pública, uma vez aceito, não poderá alterar e
nem suprimir cláusulas contratuais (DI PIETRO, 2016).
[6] Julyver Modesto de Araújo em: O estacionamento rotativo pago (zona azul) e a ilegalidade de aplicação da multa baseada em aviso de irregularidade.
[7] Art. 24. Compete aos órgãos e entidades executivos de trânsito dos Municípios, no âmbito de sua circunscrição: X - implantar, manter e operar sistema de estacionamento rotativo pago nas vias;
[8] Nova Louos – Lei
9.148/2016.
[9] A Lei de Salvador , 3.286/1983 que criou o sistema de estacionamento rotativo pago- zona azul, atribuiu várias características de serviço público à zona azul: aspecto formal, pois criado e regulamentado por norma de direito público; e aspecto material ,pois inicialmente operado por empresa pública do município.
[10] Da mesma forma os artigos, 24 da Constituição da Bahia e 117 da Lei Orgânica de Salvador, por trata-se de reprodução, pelo constituinte decorrente, de normas da Constituição da República de observância obrigatória por parte das unidades federadas.
[11] Lei 8.987/95, Art. 2º, II.
[12] art. 4º, Lei 8.987/95.
[13] Alguns autores e decisões
judiciais entendem ser a permissão por adesão o modo adequado. Para Maria
Sylvia Zanella Di Pietro, contrato de adesão é aquele em que “todas as
cláusulas dos contratos administrativos são fixados unilateralmente pela
Administração” (DI PIETRO, 2016 p. 313). Além de ser um “nova figura”,
entendemos, pelos motivos já esposados, notadamente a natureza jurídica do
objeto negociado, que a forma jurídica correta é a concessão.
[14] Que se caracteriza como um
ato administrativo por meio do qual a administração pública possibilita ao
particular a realização de alguma atividade de predominante interesse deste, ou
a utilização de um bem público.
[15] Decreto 6918/1983 e Lei
municipal nº3.286/1983.
[16] O entendimento extraível do
art. 2º da lei 3.286/1983 é que o pagamento se devia pelo uso particularizado
do bem/espaço público e pelo serviço público de guarda e segurança do veículo.
Diferentemente do entendimento adotado nos dias de hoje, onde a tese é de que
se cobra apenas para se estimular a rotatividade de vagas (TJ-RS – Apelação
Civil:AC 70051349231 RS).
[17] Art.
103, do Código Civil. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído,
conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração
pertencerem. “Grifei”.
[18] Lei
Orgânica de Salvador - Art. 10 A alienação de bens
municipais, subordinada à existência de interesse público devidamente
justificado, será sempre precedida de avaliação e obedecerá as seguintes
normas:
I - quando imóveis, será precedida de autorização
legislativa, dispensada a concorrência nos casos de doação, permuta,
investidura, dação em pagamento e integralização ao capital da empresa pública
ou sociedade de economia mista de que o Município seja majoritário;
[19] v.g. Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Hely Lopes Meyrelles.
[20] “Até porque esse objetivo é
inarredável para a Administração” (CARVALHO FILHO, p. 1191).
[21] Art. 1º da Lei 4.377/91 de Salvador.
[22] v. CF, arts. 102, I, a e
§1º e 125, §2º.
[23] Os arts. 948 a 950 do CPC, prevê a sistemática procedimental necessária à declaração incidental da inconstitucionalidade via controle difuso, por meio da instauração de um incidente próprio e voltado a essa finalidade.