DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO CUMPRIMENTO PARCIAL

DANIELA CARVALHO CAMBRAIA

Procuradora Administrativa do Município de Fortaleza | Pós-graduanda em Direito Processual pela Escola Superior do Ministério Público do Estado do Ceará

SUMÁRIO:
I - INTRODUÇÃO;
II - CONSIDERAÇOES GERAIS;
III - BREVES NOTAS HISTÓRICAS;
III - UMA QUESTÃO SOCIAL;
IV - CUMPRIMENIO PARCIAL DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO, CONSEQUÊNCIAS; VI- DISCUSSÃO ACERCA DO ART. 45 DO CP; VII -CONCLUSÃO.

I - INTRODUÇÃO

O Direito Penitenciário, disciplina que abrange o tema em causa, apresenta-se, felizmente, no momento, em moda. As rebeliões dos presos espalhadas em todo o Brasil confirmam a precariedade em que se encontra o sistema carcerário brasileiro.

No entanto, já é possível verificar que a sociedade, em muitos dos seus setores, demonstra preocupação com a situação do presidiário, inclusive, temos como ótimo exemplo a Conferência Nacional dos Bispos do Brasil, que adotou como lema da Campanha da Fraternidade justamente o preso.

O assunto é sério. É necessária a colaboração dos três entes governamentais - União, Estado e Município - para aqueles que, por serem marginalizados, são os mais excluídos, por estarem isolados de seus familiares e por se encontrarem jogados numa verdadeira escola de criminosos.

Escolhemos, portanto, esse tema com o intuito de, aproveitando as implicações sociais inerentes ao mesmo, discutir o art. 45 do Código Penal, principalmente quanto ao cabimento ou não da detração penal, ou seja, quanto à conseqüência do cumprimento parcial da pena restritiva de direito.

II - CONSIDERAÇÕES GERAIS

Antes de adentrar, especificamente, o tema proposto, é necessário tecermos algumas considerações a respeito da importância da pena substitutiva da pena carcerária.

A pena prisional, a segregação, o cárcere, já cumpriu sua missão histórica, de sorte que, hoje em dia, a tendência é buscar uma pena substitutiva, reservando-se a prisão carcerária somente para os casos mais graves, de reconhecida periculosidade por parte do condenado.

A pena de prisão, vista de um ângulo social, não tem qualquer função educativa e muito menos ressocializante, mormente quando imposta sem qualquer trabalho a critério, sem qualquer separação entre os próprios condenados, que são reunidos, com suas tendências diversas, num mesmo cubículo, onde se confundem na própria promiscuidade.

Assim, constatamos que a pena privativa de liberdade não tem uma função ressocializante; nesse sentido, diz Manoel Pedro Pimentel: "Na verdade, o que a prisão fechada faz é socializar o condenado para viver adequadamente em seu mundo restrito, enquanto estiver preso e submetido às suas regras informais, que se sobrepõem, nesse mundo peculiar, às próprias regras ditadas pela Administração".1

Em verdade, a prisão como meio de punir tem fracassado, principalmente, quando não existe um sistema penitenciário decente, em que os condenados são simplesmente depositados ou amontoados numa estreita cela, sem qualquer condição de higiene e de trabalho, "vegetando numa promiscuidade sem qualquer objetivo de reabilitação".2

A prisão fechada, logicamente, deve existir, mas apenas para casos de criminosos perigosos e reincidentes e para crime doloso, devendo, inclusive, ser modificada a fim de se tornar um estabelecimento de trabalho e produtividade, e não de ociosidade.

Sobre o assunto, Vítor Prata Castelo Branco, afirma: "A prisão fechada, de máxima segurança, não desaparecerá como pode parecer ao leigo desprevenido, sendo indispensável para o recolhimento dos infratores da ordem e da lei, realmente perigosos; o que desaparecerá, nesta nova orientação penal, é a sua finalidade de pena para todos os casos, porque falhou no objetivo de intimidação e recuperação. Não convém ao Estado nem a sociedade a manutenção de centros criminógenos em todas as cidades do país, como, na verdade, se tornaram os presídios existentes."3

III - BREVES NOTAS HISTÓRICAS

Como todo acontecimento atual advém de algum ponto no passado, cabe-nos comentar, brevemente, alguns aspectos históricos.

Sobre as histórias das prisões e do direito de punir, nas reformas do século XVIII, já se pretendia a suavização das prisões.

A prestação de serviços à comunidade, espécie da pena restritiva de direitos, aparece no Código Russo de 1926, e, por sua influência, mais tarde no Código Penal Búlgaro, de 1951. Como ensina RENÉ ARIEL DOTTI, medidas alternativas à detenção, nas quais se inclue a prestação de serviços à comunidade, foram formalmente indicadas pelos países socialistas através do Código Russo de 1960 e do Código Polonês de 1969. Diz ainda o referido Autor: "Os trabalhos correcionais sem privação da liberdade como sanção penal autônoma estão previstos em Códigos da atualidade. Na URSS a medida foi também introduzida para substituir as penas detentivas de curta e média duração na legislação penal de outros países socialistas, bem como teve igual consagração no ocidente. Na Inglaterra passou a ser adotada, a partir de 1972, com reações favoráveis ao público em geral. Em Portugal o projeto de reforma penal (ele refere-se ao Código Português de 1982) considera o instituto extremamente vantajoso como modalidade de execução penal, posto que o trabalho do delinqüente é diretamente introduzida no circuito de produção de bens e serviços do interesse comunitário da atividade normal dos cidadãos livres". Ainda, segundo o mesmo autor, no "documento de Trabalho elaborado pela 'National Institute Of Correction para o VI Congresso da ONU' (Caracas, 1980), conceitua-se o serviço em favor da comunidade como uma sentença através da qual o condenado se obriga a dedicar uma parte de seus serviços no interesse geral como forma de reparar o dano resultante do delito. A medida, por traduzir o sentido retributivo tanto sob o plano coletivo individual, relacionado à vítima vem recebendo grande prestigiamento do povo americano. Na Holanda, a obrigação de prestar serviços comunitários está classificada no grupo das sanções limitativas da liberdade. O ofensor dedica parte de seu tempo disponível em trabalhos ou atividades geralmente não remuneradas. Na Dinamarca, uma das condições de tal pena é o consentimento do condenado, que trabalhará entre 40 e 240 horas distribuídas em período nunca superior a um ano. O parágrafo 52 do Projeto Alternativo Alemão consagra a experiência que, aceita pelo condenado, implica no trabalho comunitário especialmente vertido para instituições de grande relevo social (hospitais, estabelecimentos de assistência, etc.)."

Foucault, na sua obra "Vigiar e Punir", afirma, com efeito, ser voz corrente, na segunda metade do século XVIII, o protesto contra os suplícios. "É preciso punir de outro modo: afirma: - eliminar essa confrontação física entre soberano e condenado; esse conflito frontal entre vingança do príncipe e a cólera contida do povo, por intermédio do suplicado e do carrasco" (pág. 69).
E assim, dos suplícios corpóreos à reforma, no período em que se glorificam

BACCARIA, SERVAN, DUPORT, TARGET, BERGASSE, abriu a crise dessa economia e "propôs para resolve-la a lei fundamental de que o castigo deve ter a humanidade como medida, sem poder dar um sentido definitivo considerado incontornável."

Ao preconizar o banimento da idéia de uma pena uniforme, modulada unicamente pela gravidade da falta, sem a especificidade aos crimes, CHABROUD assim se expressava: "Tenho a impressão de ver um médico que, para todas as doenças, tem o mesmo remédio."

Portanto, a questão não é nova. Na França, no século XVIII, MABLY já proclamava: "Evitai infligir as mesmas punições!".

IV - UMA QUESTÃO SOCIAL

A pena não deve ser vista apenas como um castigo. Muitas vezes o infrator pratica um crime por falta de opção e até por um estado de necessidade. A fome, a ociosidade, a falta de moradia, o sistema como um todo ensejam a criminalidade.

As finalidades básicas da punição, como a prevenção, a reeducação e a defesa social, perderam completamente o seu sentido, pois, apesar de desumana, a prisão ociosa não intimida, tampouco reeduca. Pelo contrário, tem sido alto o índice de reincidência, que, segundo levantamento publicado na Folha de São Paulo (edição de 19 de julho de 1988), está na ordem de 85%, o que demonstra a falência do sistema punitivo tradicional.

Dessa forma, devemos pensar nos condenados como pessoas que necessitam de ajuda, aplicando-lhes a pena de acordo com a gravidade do crime.

A idéia, lançada pelos positivistas, de que a pena é uma defesa social, embora ninguém possa negar-lhe o caráter punitivo, deve ser enfrentada com realismo e participação da própria sociedade, que não pode subtrair-se a contribuir com a punição do criminoso, que afrontou suas regras de convivência. Por isso o legislador tem dado ênfase ao conselho comunitário na execução da pena, pois sem sua participação não haverá condições de punir humanamente qualquer infrator que receber uma pena de prestação de serviço.

Assim, como bem disse o Desembargador Antonio Jose Miguel Feu Rosa: "Lançaram os positivistas a idéia de que o futuro do direito penal estará na defesa social, transferindo-se a sanção penal, das mãos do juiz, para os médicos, dos psicólogos, dos assistentes sociais, dos educadores, etc. Proclamaram o fim, próximo e definitivo, da pena-retribuição e das reclusões perpétuas".4

É preciso, porém, que as entidades assistenciais se interessem pelo serviço que lhes será prestado, e se prontifiquem a colaborar com o recebimento dos condenados e com a fiscalização do trabalho. Embora existam realmente muitas dificuldades em aceitar e acompanhar o serviço do condenado, torna-se necessário superar esse preconceito existente, pois só assim as penas alternativas terão a devida aplicação.

V - CUMPRIMENTO PARCIAL DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO - CONSEQUÊNCIAS

Existem duas penas substitutivas, escolhidas pela reforma introduzida pela Lei n° 7.209/84: a restritiva de direitos e a multa.

As penas restritivas de direito têm como modalidades a prestação de serviço comunitário, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana.

No Capítulo II, em nove artigos, a Lei de Execução dispõe sobre as penas restritivas de direito. Da reforma penal feita em 1984, as penas restritivas de direito ainda constituem, seguramente, a grande novidade, introduzida em face da política orientada no sentido de restringir a pena privativa de liberdade aos casos de reconhecida necessidade, "como meio eficaz de impedir a ação criminógena cada vez maior do cárcere".

Dispõe o art. 44 do Código Penal (CP): "As penas restritivas de direito são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I- aplicada pena privativa de liberdade inferior a um ano ou se o crime for culposo; II - o réu não for reincidente; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente."

Como vimos, a lei estabelece algumas condições para a substituição.
A primeira delas é objetiva e refere-se à quantidade da pena privativa de liberdade imposta na sentença, portanto, deve ser inferior a um ano. Ou então, refere-se à natureza do crime: culposo, e, nesse caso sem limite.

A segunda condição é subjetiva. Exige a lei que o condenado seja primário.
E, finalmente, como terceira condição, concorrem fatores subjetivos e objetivos, a partir dos quais deve o juiz formular um juízo de suficiência da substituição. São fatores: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, os motivos e as circunstâncias do delito (art. 44, I a III e parágrafo único do CP).

VI - DISCUSSÃO ACERCA DO ART. 45 DO CP

"Art. 45 - A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade, pelo tempo da pena aplicada, quando:
I - sobrevier condenação, por outro crime, a pena privativa de liberdade cuja execução não tenha sido suspensa;
II - ocorre o descumprimento injustificado da restrição imposta."

Como já dissemos, as penas restritivas de direito são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando estão previstos os requisitos que a lei estabelece.

De acordo com o art. 45, já transcrito, a pena restritiva de direito imposta em substituição à pena privativa de liberdade terá a mesma duração desta.
Logo, advindo condenação por outro crime, a pena privativa de liberdade, sem sursis, ou ocorrendo descumprimento injustificado da restrição imposta, a conseqüência é a conversão da pena restritiva de direito em privativa de liberdade pelo tempo integral da pena aplicada (art. 45, do CP e 181 §§ da LEP). Isso seria TUSTO- Os doutrinadores na sua maioria acham injusta a proibição da detração penal nesse caso.

Todavia, Damásio de Jesus e Júlio Fabbrini Mirabete apenas repetem o que o art. 45 estabelece, ou seja, entendem que a conversão se opera pelo tempo da pena aplicada; assim, não importa quanto tempo da pena restritiva de direito o condenado já cumpriu.

Já Celso Delmanto considera inconseqüente não aproveitar, na sua conversão, a parte da pena cumprida.5

Paulo Lúcio Nogueira também acha improcedente a interpretação literal do artigo sob comento, "pois seria exigir mais do que foi fixado na sentença e haveria até uma conversão prejudicial, não só quanto à pena, mas também quanto ao tempo, que se prorroga além do devido."

Não obstante opiniões contrárias, entendemos que a solução adotada pelo legislador pode conduzir a grave injustiça. É certo que, pelo inciso II do art. 45, ao juiz compete avaliar o descumprimento "injustificado", inclusive a partir das razões que lhe der o réu. Todavia, não lhe sobra outra alternativa, na hipótese do inciso I, senão a de converter a restrição em recolhimento celular quando, mesmo nos últimos dias do período de cumprimento da pena, ao beneficiado sobrevém condenação por outro crime à pena privativa de liberdade sem "sursis".

É incoerente que não se aproveite, de nenhuma forma, na conversão, parte da pena que já foi cumprida, isso equivaleria a desconsiderar a própria pena restritiva de direito. Porém, o CP deixa clara a proibição da detração penal, ou seja, a impossibilidade de aproveitamento da pena já cumprida.

A demanda jurisprudencial também se divide, mas, em vista do que estabelece o dispositivo do CP no art. 45, a maioria das decisões são contra o aproveitamento do que já foi cumprido. Exemplos das decisões a favor do aproveitamento: TACrimSP, AE 575.643, RJDTACrimSP, 4:26. Contra o aproveitamento: TARS, HC 289.006.029, RT.652:330.

A favor da detração penal, demonstraremos in verbis a seguinte:

"- Condenado que deixa de prestar serviços à comunidade - Conversão em privativa de liberdade, descontando-se somente os dias em que realmente compareceu ao estabelecimento adequado - Conversão operada.
Quando o condenado não houver satisfeito regular e integralmente a pena restritiva de direitos e, bem por isso, houver conversão, descontar-se-ão apenas os dias em que realmente tenha comparecido ao estabelecimento adequado, para prestar serviços à comunidade ou sofrer limitação do fim de semana, sem direito a qualquer vantagem complementar." - (RJDTACrimSP, 4:26).

Contra a detração penal, verbis:

"Pena - Restrição de direitos - Conversão em privativa de liberdade - Detração pretendida - Inadmissibilidade - Fixação "pelo tempo da pena aplicada", conforme o art. 45 do CP - Compensação que só alcança períodos anteriores à execução - habeas corpus denegado." (TARS, HC 289.006.029)

VII - CONCLUSÃO

Apesar de ser uma inovação o surgimento da pena restritiva de direito, na prática, o uso dessa pena está bastante restrito, haja vista, não haver estrutura adequada para que possa ser realizada.

O Sistema Penitenciário Brasileiro está realmente falido.

Muitas rebeliões surgem em várias cidades do país.

Exemplo disso foi a que ocorreu recentemente no Ceará.

Apesar dos inúmeros problemas que possuem, os presos suplicam, principalmente, melhores condições de espaço. Na realidade, essa revolta demonstra uma total falta de humanidade nos presídios.

Na verdade, o Estado e a sociedade querem se ver livres dos condenados,
isolando-os o máximo possível do convívio social. Todavia, essa é um tipo de atitude que não resolve o problema, pelo contrário, só agrava o número de reincidências.

Sabiamente, alguns setores da sociedade estão lutando ou ajudando a luta que visa humanizar os que mais precisam ter conhecimento de que a solidariedade e o bom convívio social são, na verdade, as grandes riquezas do homem.

Os juristas podem também colaborar, começando, por exemplo, com a interpretação do art. 45, inc. I, que macula o verdadeiro sentido da pena restritiva de direito. Se não há como interpretar favoravelmente ao réu, cabe ao legislador alterar o dispositivo em comento.

Terminamos nossa exposição com uma parte do discurso do Desembargador José Maria Melo, ao assumir o cargo de Presidente do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará:

"... Neste instante em que voltando a minha vista para esses desgraçados, sem esquecer também as inditosas vítimas a seus familiares, quero dizer com Hélio Tornaghi:

Bem longe vai o tempo, felizmente, em que Filangieri lançou apelo comovido aos legisladores de Europa a fim de que, com sacrifício de algumas horas de lazer, fossem olhar as prisões onde milhares de pessoas definhavam, vítimas de leis viciadas e de magistrados indolentes; em que os cárceres féticos e escuros eram tristes monumentos da miséria humana, contornados de muros apavorantes onde a liberdade era cercada de ferros e a inocência se misturava ao crime; subterrâneos em que a luz do dia não entrava jamais a nos quais jaziam sepultados os pobres infelizes, que haviam cometido o desaforo de dizer-se inocentes diante de um Juiz obtuso ou perverso".
"E mais longínquo ainda vai o dia em que o piedoso Howard bradou e rebradou contra as mefíticas, contra os grilhões cruéis, contra as sentinas e contra os calabouços".
"Distante vai a hora gloriosa da grande pregação de Castro Alves, contrária á escravidão, contra o 'tinir de ferros e o estalar de açoites' e me prol dos que 'simples, fortes, bravos' eram 'míseros escravos, sem luz, sem ar, sem razão'; das mulheres desgraçadas, como Agar o foi também', que trazem 'com tíbios passos, filhos e algemas nos braços".

Se é certo de que não mais estão a padecer tão cruéis castigos, incompatíveis com o Estado Democrático de Direito, são os presos muitas vezes retirados do convívio de seus familiares, por crimes até de somenos importância, a pretexto de que não dispõe a Comarca de Penitenciária, esquecendo-se o Juiz que antes do castigo da privação de liberdade, é preciso também pensar na ressocialização do delinqüente, devendo a penitenciária ser reservada exclusivamente para os reclusos verdadeiramente periculosos, autores dos denominados crimes hediondos..."

NOTAS

1 Manoel Pedro Pimentel, O drama da pena de prisão, in Reforma penal (diversos autores), Saraiva, 1985, p.55.

2 Paulo Lúcio Nogueira, Comentários à lei de execução penal, Saraiva, 1994.

3 Vitorino Prata Castelo Branco, A falência da pena de prisão, O Estado de
S.Paulo, 9 de julho. 1981.

4 Antônio José Miguel Feu Rosa, O Novo Código Penal,Forense, 1985.

5 Celso Delmanto, Código Penal Comentado, cit. p.73.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

MIRABETE, Júlio Fabbrini, Execução Penal, 5a ed.São Paulo: Atlas S.A,1992.

DELMANTO, Celso, Código Penal comentado.

NORONHA, Magalhães, Curso de direito processual Penal, 21a ed. São Paulo: Saraiva, 1992.

DA SILVA, Odir Odilon Pinto e BOSCHI, José Antônio Paganella, Comentários à lei de execução penal Rio de Janeiro: Aide, 1988.

NOGUEIRA, Paulo Lúcio, Comentários à lei de execução penal, 2a ed. São Paulo: Saraiva, 1994..

FEU ROSA, Antônio José Miguel, O novo código Penal.
REVISTAS DOS TRIBUNAIS.