MANDADO DE INJUNÇÃO X AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

ANDRÉ DE OLIVEIRA DANTAS

Advogado | Assessor Jurídico do Gabinete do Vice-Prefeito | Pós-graduando em Direito Processual pela Escola Superior do Ministério Público do Ceará - EMP

SUMÁRIO:
I - INTRODUÇÃO.
II - OMISSÃO LEGISLATIVA X MANDADO DE INJUNÇÃO.
III -ELUCIDATIVO POSICIONAMENTO DO STF ACERCA DA MATÉRIA.
IV - OMISSÃO LEGISLATIVA X AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO.
V -CONCLUSÃO.
VI - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

I - INTRODUÇÃO

Considerando a aplicação a eficácia das normas constitucionais, podemos distingui-las de três modos ou espécies distintas:

a) Normas constitucionais de eficácia plena - aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição de 1988, produzem todos os seus efeitos essenciais ou têm plena possibilidade de produzi-los, já que o legislador constituinte criou desde logo uma normatividade suficiente para isso;

b) Normas constitucionais de eficácia contida - as que podem produzir desde logo seus efeitos, mas prevêem meios ou conceitos que permitem manter sua eficiência dentro de certos limites;

c) Normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida - todas as que não produzem com a simples entrada em vigor todos os seus efeitos essenciais, porque o legislador constituinte não estabeleceu sobre a matéria uma normatividade para isso bastante, deixando essa tarefa ao legislador ordinário ou a outro órgão do Estado.

Destarte, "é basicamente sobre este terceiro grupo de normas constitucionais consideradas, as de eficácia limitada ou reduzida, que a ação de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção se dirigem" 1.
Cada um dos institutos, como tentaremos demonstrar, tem suas peculiaridades, embora com um ponto em comum: a integração das lacunas legais.

Assim, o mandado de injunção e a ação de inconstitucionalidade por omissão são garantias constitucionais destinadas à realização dos direitos, liberdades e prerrogativas constitucionais (geralmente contidos em normas de eficácia limitada ou reduzida), mas restritos em sua fruição pelos seus titulares, face à inexistência de norma regulamentadora ou à omissão de medida para dar-lhes a plena efetivação.

Na presente explanação, buscaremos apontar ao menos algumas características e traços diferenciadores de ambos os institutos sob comento, apesar das dificuldades, porquanto a doutrina nacional tem se dedicado pouco ao estudo do misterioso mandado de injunção.

II - OMISSÃO LEGISLATIVA X MANDADO DE INJUNÇÃO.

Constitui-se o mandado de injunção em uma garantia constitucional, insculpida no art. 5, inc. LXXI da carta magna de 1988, no qual se lê: "conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania".

Traduz-se, assim, em uma "ação constitucional, dirigida a qualquer pessoa que se considere titular de prerrogativas, liberdades e direitos, impedidos de serem devidamente exercidos em razão de uma omissão legislativa, que importe em falta de norma regulamentadora prevista pela constituição, a fim de viabilizar o pleno gozo de determinado direito, prerrogativa ou liberdade".2

Assim, podemos dizer que o cabimento do mandado de injunção tem como pressuposto, segundo JOSÉ AFONSO DA SILVA 3, em primeiro lugar, "a carência de norma regulamentadora para viabilizar o exercício de direito previsto por norma constitucional"; e em segundo lugar "ser o impetrante beneficiário direto do direito impedido de se realizar face a inexistência de norma que lhe regulamente a contento".

Neste segundo requisito (ser o impetrante beneficiário direto do direito), conforme a doutrina predominante, é que vislumbra-se o início do traço diferenciador entre os dois institutos sob comento.

É que o mandado de injunção destina-se ao controle in concreto de omissão, sendo legitimado qualquer pessoa titular de direito carente de regulamentação para seu pleno exercício, sendo a ação de inconstitucionalidade por omissão utilizada para o controle in abstracto da omissão legislativa, somente podendo ser exercido pelos legitimados no art.103 da CF/88.

Com efeito, o mandado de injunção tem a finalidade de realizar concretamente, em favor do impetrante, o direito, a liberdade ou a prerrogativa constitucional, sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o seu exercício in concreto.

Destarte, não visa obter a regulamentação prevista na norma constituciona.
Não é função do mandado de injunção pedir a expedição de norma regulamentadora, já que esta é finalidade da ação de inconstitucionalidade por omissão.

Isto porque o mandado de injunção, caso objetivasse a expedição de norma regulamentadora do dispositivo constitucional dependente de complementação, "não passaria de ação de inconstitucionalidade por omissão subsidiária" 4, no que seria legitimado qualquer do povo, e portanto malferiria o mandamento constitucional de legitimidade ativa para o exercício do controle abstrato de constitucionalidade.

Assim, o conteúdo da decisão proferida em sede de mandado de injunção consiste na outorga do direito reclamado. O impetrante age na busca direta do direito constitucional em seu favor, independentemente de regulamentação, daí porque ele precisa ter interesse direto no resultado do julgamento, competindo ao juiz definir as condições para a satisfação direta do direito reclamado e determiná-la imperativamente, caso permaneça a omissão.

Faz-se mister esclarecer, portanto, que o mandado de injunção se presta para reparar lesão aos direitos fundamentais, mesmo sem ter de modo expresso a qualidade ou competência para impor condutas ao legislativo ou ao executivo, por meio da regulamentação erga omnes do direito ou liberdade padecedores de regulamentação.

Convém insistir em que o mandado de injunção visa obter um direito. Não se trata de determinar a qualquer órgão ou poder que elabore uma norma, já que este mister é, em nosso ordenamento jurídico, atribuído à ação de inconstitucionalidade por omissão de iniciativa exclusiva dos legitimados no art. 103 da carta magna.

O Prof. LUIS ROBERTO BARROSO 5, ao tratar do tema, assevera que "afigura-se fora de dúvida que a melhor inteligência do dispositivo constitucional (art. 5°, LXXI) e de seu real alcance esta em ver no mandado de injunção um instrumento de tutela efetiva de direitos que, por não terem sido suficiente e adequadamente regulamentados, careçam de um tratamento excepcional, qual seja: que o Judiciário supra a falta de regulamentação, criando a norma para o caso concreto, com efeitos limitados às partes do processo. O objeto da decisão não é uma ordem ou recomendação para edição de uma norma.

Ao contrário, o órgão jurisdicional substitui o órgão legislativo ou administrativo competentes para criar a regra, criando ele próprio, para os fins estritos e específicos do litígio que lhe cabe julgar, a norma necessária".

Para o Prof. JOSÉ RUBENS DA COSTA 6, "o mandado de injunção é medida satisfativa de um direito constitucional fundamental. O judiciário, à falta de norma, deverá, por obrigação constitucional, viabilizar o exercício do direito carente de regulametação, ao seu juízo e valor, consoante a hermenêutica constitucional, à luz dos princípios estruturantes do Estado Democrático de Direito".

É que o Judiciário pode, observados certos limites, legislar para o caso concreto, adotando assim a solução que melhor atenda, nas circunstâncias examinadas, ao direito que o autor demonstrar inviabilizado pela falta de norma regulamentadora. O Tribunal vai, então criar uma norma particular, individualizada, que possibilite o exercício do direito e a fruição do benefício postergado.

Com efeito, nesse tocante, deve-se levar em consideração a regra insculpida no art. 5° § 1° da Constituição em vigor: "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata". Portanto, segundo o Prof. LUIS ROBERTO BARROSO 7, "por este tipo de previsão constitucional, atribui-se ao Poder Judiciário, em muitos casos, uma atividade que se torna regulamentar, antes que jurisdicional".

Finalmente, cumpre ressaltar, como bem lembra CELSO AGRÍCOLA BARBI 8, que " a função jurisdicional tem limitações naturais na sua atividade, o que a leva a não poder satisfazer a todos os direitos que sejam reclamados. Basta que a complexidade exigida para a efetivação concreta de um direito seja tal que, na prática, o juiz não possa, ou não consiga chegar a um resultado eficaz e no tempo adequado".

III - ELUCIDATIVO POSICIONAMENTO DO STF ACERCA DA MATÉRIA

Em louvável evolução de sua jurisprudência, a Suprema Corte passou a conceder o mandado de injunção não apenas com o fim de reconhecer a omissão, mas para assinar-se um prazo a fim de que se ultimasse o processo legislativo faltante, sob pena de, vencido o prazo, passar "a requerente a gozar da imunidade requerida nos termos do art. 195, § 7° da CF"(MI 232-1-RJ, RDA 188/155)".

No julgado, a Corte entendeu que devia atender, de modo concreto, ao pedido, para evitar uma vitória de Pirro, viabilizando, desse modo, o exercício do direito constitucionalmente previsto. Assim, acolheu o pedido, estabelecendo que a isenção da contribuição para a seguridade social, que a CF garante às entidades filantrópicas, deveria obedecer aos mesmos requisitos fixados pelo Código Tributário Nacional, quanto à imunidade relativa aos tributos, que beneficia as entidades mencionadas no § 7° do art. 195 da Carta .

Sucedeu, assim, que, não se limitando a declarar a omissão do legislador, o STF, pela sua maioria, determinou que o congresso se pronunciasse no prazo de seis meses, sob pena de ser considerada imune a entidade impetrante, enquanto os votos da minoria admitiam desde logo a isenção, fixando um critério emprestado, por analogia, do CTN.

O importante, porém, é que tanto a maioria, quanto a minoria, pelas suas conclusões, ultrapassaram a fase na qual se identificavam, quanto aos seus resultados práticos, a declaração de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção, reconhecendo que este poderia ter, para a parte, efeitos concretos, sujeitos à condição e prazo - no entender da maioria - ou até imediatos - para a minoria 9.

Cumpre registrar ainda, a fim de reforçar o posicionamento adotado pela Corte Suprema, artigo doutrinário publicado pelo Ministro Carlos Mário da Silva Velloso:

"A diferença entre mandado de injunção e ação de inconstitucionalidade por omissão está justamente nisto: na ação de inconstitucionalidade por omissão, que se inscreve no contencioso jurisdicional abstrato, de competência exclusiva do STF, a matéria é versada apenas em abstrato e, declarada a inconstitucionalidade por omissão, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo no prazo de 30 dias (CF, art. 103, § 2°). No mandado de injunção, reconhecendo o juiz ou tribunal que o direito que a constituição concede é ineficaz ou inviável em razão da ausência de norma infraconstitucional, fará ele, juiz ou tribunal, por força do próprio mandado de injunção, a integração do direito à ordem jurídica, assim tornando-o eficaz e exercitável."

IV - OMISSÃO LEGISLATIVA X AÇÃO DE INCONSTTTUCIONALIDADE POR OMISSÃO

Cuida o art. 103 da CF/88, da legitimação ativa para a ação de inconstitucionalidade, seja omissiva ou comissiva, trata, pois, única e exclusivamente, do controle abstrato, isto é, aquele exercido pelo Supremo Tribunal Federal, provocado unicamente pelas pessoas legitimadas no mencionado dispositivo.

Visa à regulamentação ergs omnes do direito a ser satisfeito, objetivando, segundo o Prof. JOSÉ RUBENS DA COSTA 10, "que o poder ou órgão competente legisle de forma a viabilizar o exercício do direito a qualquer interessado quando for o caso", mas não em determinado caso concreto, já que tal é obtido em sede de mandado de injunção.

Com a ação de inconstitucionalidade por omissão, abre-se a possibilidade ao legitimado de pedir ao Judiciário que, em se tratando de órgão administrativo, lhe seja exigida, em 30 dias, a supressão da omissão, e, em caso de descumprimento, em tese, estaria caracterizado o crime de desobediência previsto no art.330, ou ainda, o crime de prevaricação no art. 319, ambos do Código Penal brasileiro, mas podendo ainda permanecer a omissão.

Entretanto, em caso de o responsável ser o Legislativo ou o Executivo, deverá ser notificado para a adoção das medidas necessárias, e feita a comunicação encerra-se a participação do Judiciário, já que não lhes pode impor tal conduta, face ao princípio da independência dos poderes, portanto, caso não seja atendido, permanece a omissão.

"O STF, como diz a carta, apenas declara a omissão, pois não pode obrigar o Legislativo a fazer a lei", conforme lembra WANDER PAULO MAROTTA MOREIRA 11. Temos, assim, que, na ação de inconstitucionalidade por omissão, não se busca solucionar um caso concreto, mas apenas trazer à tona uma omissão Legislativa e tentar obter a sua supressão, solicitando ao órgão ou poder competente que legislem sempre por iniciativa dos legitimados no art. 103 da CF/88.

Verificada a existência de inconstitucionalidade por omissão, não se altera a ordem jurídica, circunscreve-se a fator (a juntar, provavelmente a outros), suscetível de levar os órgãos legislativos a transformar o seu comportamento negativo em positivo.

Assim, se o Legislativo continuar omisso, segundo JOSÉ AFONSO DA SILVA 12, "cada interessado deve valer-se, então, quando lhe convir, do mandado de injunção, e só em seu caso concreto, particular, pedir ao Judiciário que legisle, face à permanência da omissão que inviabiliza o gozo do direito ou liberdade".

Por fim, cumpre registrar os abalizados comentários de LUIS ROBERTO BARROS0 13 acerca da ação de inconstitucionalidade por omissão, segundo ele, "trata-se do controle em tese, in abstracto, a ser exercido concentradamente pelo Supremo Tribunal Federal. A legitimidade para propor a ação de inconstitucionalidade, em qualquer de suas modalidades, estende-se agora às pessoas enunciadas no art. 103 do Texto. Note-se que a decisão opera diferentemente, de acordo com órgão responsável pela omissão. Se este for administrativo, terá ele caráter mandamental, e o agente público, para sanar a omissão, poderá ser responsabilizado administrativa e criminalmente se permanecer inerte".

V - CONCLUSÃO

Em vista do exposto, concluímos haver uma significativa semelhança entre ambos os institutos, já que possuem objetivo comum, no sentido de evitar que diversos direitos constitucionais não passem de normas programáticas, devendo, pois, ser compreendidos conjuntamente, observadas apenas as seguintes peculiaridades de um e de outro:

O controle de constitucionalidade por omissão, face ao texto constitucional vigente, somente existe em tese, sendo privativo do Supremo Tribunal Federal, a legitimadas apenas as pessoas elencadas no art. 103 da CF/88.

Por intermédio de tal mecanismo, argúi-se a lacuna em tese, objetivando-se, pela comunicação ao poder ou órgão competente, sua efetivação para que legislem, expedindo in abstracto e erga omnes norma tendente a regulamentar direito ou liberdade constitucional, tolhido em sua plena eficácia face a tal omissão.

Entretanto, quando se tratar de uma situação concreta, de efeito inter partes, pretendendo-se sanar a omissão legislativa em uma situação concretamente apresentada, dá-se a figura do mandado de injunção, sendo legitimado qualquer titular de direito, liberdade ou prerrogativa constitucional.

Por meio do mandado de injunção, face à omissão legislativa, o interessado pede ao Judiciário que legisle para o seu caso concreto, observados certos limites, sem se falar em comunicação a órgão ou poder competente a fim de que legislem e sanem a omissão, já que tal mister é privativo da ação de inconstitucionalidade por omissão.

Finalmente, não é demais evidenciar que, embora haja caído em desuso pela processualística brasileira, o mandado de injunção possui uma nobre finalidade, qual seja, por iniciativa do próprio interessado, evitar o descaso e a inocuidade de diversos preceitos constitucionais, esquecidos e inaplicados, em detrimento do cidadão, sob o pálio da falta de regulamentação.

Entretanto a autonomia e a independência de nossos Magistrados é fator determinante para a reversão desse quadro, outorgando ao cidadão, por intermédio de decisões concretas e práticas como a acima mencionada, proferida pelo STF, um efetivo gozo dos direitos e garantias constitucionais, porquanto o seu esquecimento, pela inércia, muitas vezes dolosa, dos poderes públicos, não pode jamais impedir a realização plena das prerrogativas constitucionais.

NOTAS

1 IVO DANTAS, Mandado de injunção - Guia teórico e prático, 1989, p. 55

2 JOSÉ DA SILVA PACHECO, O Mandado de segurança e outras ações constituc. típicas, 1990, p. 251.

3 JOSÉ AFONSO DA SILVA, Curso de direito constitucional positivo, 1992, p. 391.

4 JOSÉ AFONSO DA SILVA, Curso de direito constitucional positivo, 1992, p. 394.

5 LUIS ROBERTO BARROSO, O direito constitucional e a efetividade de suas normas,1996, p. 183.

6 JOSÉ RUBENS DA COSTA, Mandados de segurança e injunção, 1990, p. 428.

7 LUIS ROBERTO BARROSO, O direito constitucional e a efetividade suas normas,1996, p. 169.

8 CELSO AGRÍCOLA BARBI, Mandados de segurança e injunção, 1990, p. 439.

9 HELLY LOPES MEIRELES, Mandado de segurança, Ação popular, Ação civil pública, Mandado de injunção 1996, p. 177.

10 JOSÉ RUBENS DA COSTA, Mandados de segurança e injunção, 1990, p. 427.

11 WANDER PAULO MAROTTA MOREIRA, Mandados de segurança e injunção, 1990, p. 416.

12 JOSÉ AFONSO DA SILVA, Curso de direito constitucional positivo, 1992, p. 396.

13 LUIS ROBERTO BARROSO, O direito constitucional e a efetividade de suas normas,1996, p. 174. .

BIBLIOGRAFIA

DANTAS, Ivo - Mandado de injunção - Guia teórico e prático, 1a.ed. São Paulo:, 1989.

PACHECO, José da Silva - O mandado de injunção e outras ações constitucionais típicas, São Paulo, 1990.

DA COSTA, José Rubens - Mandados de segurança e injunção, São Paulo,1990.

BARROSO, Luis Roberto - O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 3a Ed., Rio de Janeiro: Renovar, 1996.

DA SILUA, José Afonso - Curso de direito constitucional positivo, 9a. São Paulo: Malheiros, 1992.

BARBI, Celso Agrícola - Mandados de segurança e injunção, São Paulo, 1990.

MEIRELES, Helly Lopes - Mandado de segurança Ação popular Ação civil pública, Mandado de injunção, São Paulo: Malheiros,1996.

MAROTTA, Wander Paulo Moreira - Mandados de segurança e injunção, São Paulo, 1990.