PROCESSAMENTO
DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA
MANTOVANNI
COLARES CAVALCANTE
Juiz
de Direito - membro acadêmico do Instituto dos Magistrados do Ceará
SUMÁRIO
1. A IMPORTÂNCIA
DA EXECUÇÃO DA SENTENÇA.
2. O EFEITO DEVOLUTIVO NA APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
3. A EXECUÇÃO PROVISÓRIA.
4. A CAUÇÃO NA EXECUÇÃO PROVISÓRIA.
5. A CARTA DE SENTENÇA NO MANDADO DE SEGURANÇA.
6. A EXECUÇÃO PROVISÓRIA EM RELAÇÃO AO PAGAMENTO DE VALORES DEVIDOS A
PARTIR DA IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA.
7. OS EMBARGOS A EXECUÇÃO PROVISÓRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA.
8. O DESCUMPRIMENTO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA PELA AUTORIDADE IMPETRADA.
9. CONCLUSÃO.
1. A importância da execução da sentença.
Sempre que alguém busca a solução de um conflito existente, através da
atividade jurisdicional do Estado, visa a obtenção da aplicação do direito ao
caso concreto.
Moacyr Amaral Santos, por isso mesmo, diz que a sentença "tem função
declaratória de direito pré-existente. É a aplicação da norma jurídica reguladora
da lide, a fim de compô-la, o objetivo da sentença. O direito abstrato, contido
na norma aplicável, se concretiza com a declaração da sua aplicação à
espécie"1.
Não basta, porém, a mera obtenção dessa aplicação através da sentença. É
necessário que a decisão judicial possa ser executada, vale dizer, que seja
passível de exigibilidade no seu cumprimento.
Afinal, como bem lembra Humberto Theodoro Junior há "no processo judicial
a atividade de conhecimento e a de execução formando os dois grandes capítulos
da sistemática jurídica de pacificação social, cujo objetivo maior é a eliminação
das lides ou litígios no relacionamento humano, para tornar a vida possível em
sociedade"2.
No mandado de segurança, a execução da sentença assume importância ainda mais
relevante, uma vez que tal ação integra um dos direitos e garantias individuais
previstos na Constituição Federal 3, de tal sorte que o seu pronto cumprimento deve ser
encarado não somente como a concretização da decisão judicial, mas também como
um atendimento a principio constitucional.
Daí porque o legislador, nesse aspecto, previu que, tão logo fosse concedida a
segurança, a parte poderia executar provisoriamente a sentença 4, deixando, contudo, várias dúvidas de como se dá o
processamento dessa execução, exatamente pela ausência de outras normas na lei
do mandado de segurança disciplinando a matéria.
O presente trabalho visa analisar vários enfoques sobre a referida execução
provisória, de modo a adequar as normas de direito processual civil sobre
execução de sentença com o procedimento especial do mandado de segurança, este
a merecer sempre o tratamento diferenciado das outras ações por estar no elenco
constitucional dos direitos e garantias individuais.
2. O efeito devolutivo na apelação em mandado de segurança.
Para o correto enfoque da possibilidade da execução provisória no mandado de
segurança, é importante primeiramente ressaltar que a apelação em mandado de
segurança não pode ter o feito suspensivo.
Já escrevi, a propósito 5, que "(...) no mandado de segurança, a parte
impetrante, se vencedora, pode executar provisoriamente a sentença, conforme
expressamente prevê o art.12, parágrafo único, da Lei n ° 1.533/ 51 6. Como doutrina Hely Lopes Meireles, "o 'efeito dos
recursos', em mandado de segurança, é somente o devolutivo porque o suspensivo
seria contrário ao caráter urgente e auto-executório da decisão mandamental. A
essa regra a Lei 4.348/64 abriu exceção, que se nos afigura inconstitucional,
para os recursos contra decisões concessivas de reclassificação ou equiparação
de servidores públicos, vencimentos e vantagens, casos em que impõe o efeito
suspensivo (arts. 5° a 7°)" 7.
Ressaltei na ocasião que "não teria o menor sentido a norma contida no
parágrafo único do art. 12 da Lei n ° 1.533/51, que permite a execução
provisória da sentença concessiva da segurança, se a apelação fosse recebida em
ambos os efeitos, vale dizer, através do recebimento do apelo no efeito
suspensivo, estaria o Juiz negando vigência à referida norma. Pode-se então
levantar a hipótese de necessidade da suspensão dos efeitos da sentença, mas ai
tal decisão não deve ser apreciada quando do recebimento de apelação, e sim em
instrumento próprio, no caso, através de suspensão da segurança, como
magistralmente adverte Hely Lopes Meireles, ao dizer que “para a suspensão dos
efeitos da sentença concessiva da segurança, há recurso específico ao
Presidente do Tribunal (Lei 1.533/51, art. 13), o que está a indicar que essa
suspensão não pode ser obtida por via de apelação ou de qualquer outro recurso
genérico" 8.
Destaquei ainda que "Theôtonio Negrão enumera, entre outros julgados, os
que afirmam que "a atribuição de efeito suspensivo ao recurso manifestado
contra decisão concessiva de segurança importaria, por uma via transversa, na
sustação da execução da sentença proferida no 'mandamus', providência incompatível
com a legislação específica (RSTJ 43/197); o efeito do recurso, em mandado de
segurança, é sempre devolutivo, à vista do caráter auto-executório da decisão
nele proferida (STJ - Corte Especial, MS 771-DF- AgRg, rel. Min. Torreão Braz,
j. 12.12.91, negaram provimento, v.u., DJU 3.2.92, p. 420, 2a col., em.); a
sentença concessiva da segurança apresenta caráter auto-executório, salvo as
hipóteses previstas nos arts. 5°, parágrafo único, a 7° da Lei n. 4.348, de
26.6.64, e no caso de ser deferida suspensão de segurança (Lei 4.348, de 1964,
art. 4°) (RSTJ 58/162)." 9.
Em relação à última anotação acima referida, ressalte-se que as hipóteses
contempladas pela Lei n ° 5.021, de 9 de junho de 1966 são as de sentença
concessiva de mandado de segurança, a servidor público federal, da
administração direta ou autárquica, e a servidor público estadual e municipal,
que implicar em pagamento de atrasados.
Já a Lei n ° 4.348, de 26 de junho de 1964, refere-se à execução de sentenças
somente após o trânsito em julgado em mandados de segurança impetrados visando
à reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou à concessão de
aumento ou extensão de vantagens.
Não pode o Juiz, portanto, salvo nos casos expressamente previstos nas leis
aqui citadas, emprestar efeito suspensivo à apelação em mandado de segurança,
de modo a impedir sua execução provisória.
3. A execução provisória.
Exatamente pela impossibilidade de se dar efeito suspensivo ao recurso contra
sentença em mandado de segurança, que o legislador destacou taxativamente que a
parte vencedora poderia executar provisoriamente o julgado 10
Resta saber, então, a forma como deve ser processada tal execução provisória.
Segundo Hely Lopes Meireles, "a execução provisória foi estendida à
sentença concessiva de mandado de segurança, pela Lei 6.071, de 3.7.1974, mas
daí não se conclua que essa provisoriedade exija a caução e a carta de sentença
referidas no art. 588 do código de processo civil. E assim já se decidiu. Pois
se a liminar é executada independentemente desses requisitos, ilógico seria
exigi-los para execução da decisão de mérito, ainda que sujeita a recurso"
11.
Já Humberto Theodoro Júnior entende que "(...) pouco importa a natureza
que se atribua à sentença do mandamus porque a lei é expressa em destinar-lhe o
regime de execução provisória"12 .
Continua o festejado doutrinador, em sua explanação sobre o tema, que "O
cumprimento da sentença, in casu, não observa o rito das execuções forçadas
disciplinadas pelo Livro II do CPC, pois realiza-se por meio de simples ofício
remetido pelo juiz da causa à autoridade coatora (Lei n. 1533/51, art. 11).
Mas, antes do trânsito em julgado, o regime dessa execução sui generis é o das
execuções provisórias, como deixa bem evidenciado o parágrafo único do art. 12
da Lei n. 1533/51(CÂNDIDO DINAMARCO, ob. cit., RT 543/3). Adverte CELSO BARBI
que a nova redação do comentado dispositivo legal é muito clara ao dizer que a
sentença será "executada provisoriamente": "Com isso, tornou
inequívoca a sujeição dessa execução em mandado de segurança às normas do
Código relativas à execução provisória, e que são as constantes do art.
588" (CELSO BARBI, "Do Mandado de Segurança", 4a. ed., n. 270,
p. 317). No mesmo rumo é a lição de J. CRETELLA JUNIOR: "Determinando a
Lei n. 6.071, de 03.07.74, que a sentença concessiva do mandado pode ser
executada provisoriamente, não só adaptou o processo do mandado de segurança ao
espírito do Código de Processo Civil de 1973, que mudou a denominação
"recurso ex officio" para "exame em duplo grau de
jurisdição", como também esclareceu o modo pelo qual a sentença poderia
ser executada - provisoriamente -, o que a submete às normas do art. 588 do
Código de Processo Civil" ("Comentários à Lei do Mandado de
Segurança", 3a. ed., Rio, Forense, n. 84, p. 271).
Tranqüila, portanto, é a posição da lei e da doutrina em face da
natureza e do regime jurídico da execução da sentença concessiva do mandado de
segurança, na pendência de recurso, seja voluntário, seja necessário. Incidirão
sempre as regras do art. 588 do CPC" 13 .
Resta saber então qual das duas posições deve ser adotada pelo Juiz, no
instante em que se vai processar a execução provisória no mandado de segurança.
4. A caução na execução provisória.
A primeira questão a ser enfrentada é a que diz respeito à possibilidade de o
juiz exigir caução quando da execução provisória no mandado de segurança.
É que, de acordo com o código de processo civil, quando da execução provisória
de sentença, há que ser observado alguns princípios, entre eles o de que o
credor deverá prestar caução, pois o procedimento corre por sua conta e
responsabilidade, obrigando-se a reparar prováveis danos causados ao devedor 14.
Cumpre analisar, assim, se referida disposição do código de processo civil deve
ser aplicada em mandado de segurança, quando de sua fase executória em relação
à sentença.
Cândido Rangel Dinamarco, sobre o tema, bem dissertou que "a questão
prática colocada, que é uma só, poderá ser formulada por duas maneiras,
dependendo do ponto de observação em que se ponha quem a faz. Aplica-se à
execução provisória no mandado de segurança a exigência da caução imposta pelo
art. 588, I, do CPC? - pergunta o processualista. Tem a autoridade
administrativa o poder de exigir caução (suficiente e idônea, a seu critério),
ou deve ela curvar-se ao acórdão, como mandamento oriundo de outro Poder do
Estado? - indaga-se o administrador. Trata-se, como se vê, de um ponto de
convergência entre o Direito Administrativo e o Processual, não podendo o
processualista desconhecer as razões de Direito Administrativo e as distinções que
perante este hão de ser consideradas para a solução do problema e não podendo o
administrativista ficar alheio à disciplina do processo e especificamente a
execução provisória e dos efeitos dos recursos; nem poderá qualquer deles,
acima de tudo, ignorar as superiores razões que levam a Constituição Federal a
instituir a garantia representada pelo mandado de segurança"15.
Por isso mesmo, sob a ótica do maior dos administrativistas brasileiros, o
grande Hely Lopes Meireles, no mandado de segurança a sentença deve ser
cumprida "(...) diante da só notificação do juiz prolator da decisão,
independentemente de caução ou de carta de sentença, ainda que haja apelação ou
recurso extraordinário pendente"16 .
Mereceu reforço tal assertiva na posição de Cândido Rangel Dinamarco, ao
doutrinar que "(...) o mandado de segurança estando destinado a ser um
fator de equilíbrio, para que os agentes estatais possam estar munidos de
poderes mas permaneçam sujeitos a controle eficiente, o equilíbrio se romperá
se muitos óbices se colocarem no caminho da efetivação do remédio heróico"
17.
Pode-se então levantar a questão da aplicação subsidiária do código de processo
civil no mandado de segurança, e exigir a aplicação das disposições relativas à
execução de sentença, notadamente a que impõe o oferecimento de caução.
É certo que se aplicam subsidiariamente as normas contida no código de processo
civil em relação ao mandado de segurança, como nas questões relativas ao
litisconsórcio, explicitamente referida tal aplicação na Lei 1.533/51 18 .
Todavia, a aplicabilidade subsidiária do código de processo civil no mandado de
segurança é parcial, como bem observa Cândido Rangel Dinamarco, tanto que de
acordo com a súmula 597 do Supremo Tribunal Federal não são admissíveis
embargos infringentes contra acórdão oriundo de apelação em mandado de
segurança 19.
Entende o processualista, mesmo assim, que caberá ao juiz verificar se é o caso
ou não de caução para a execução provisória, ficando o magistrado com o que
chama de poder discricionário. Diz que "em cada caso, a discricionariedade
do juiz (ou tribunal) consistirá em descobrir, dentre todas essas razões em
dois sentidos, se é ou não de se exigir a caução" 20.
Paulo Roberto de Couvêa Medina, ao se debruçar sobre o tema, conclui que
"de outra parte, a justificativa da caução, pretendida pelos citados
autores - que residiria no risco de dano ao sujeito passivo da impetração -
perde relevância diante do mecanismo que a Lei 1.533 adota (art. 13) e a Lei
4.348 regula (art. 4°) para a suspensão da segurança, por ato do Presidente do
Tribunal competente, de forma a prevenir "grave lesão à ordem pública, à
saúde, à segurança e à economia públicas". A suspensão da liminar ou da
sentença concessiva da segurança, em tais hipóteses, "a requerimento da
pessoa jurídica de direito público interessada", representa, para essa,
uma garantia mais eficaz que a caução em dinheiro, prestada pelo
impetrante"21.
Esse ultimo argumento me parece o mais convincente para se concluir pela
impossibilidade de se exigir caução quando da execução provisória no mandado de
segurança.
Ora, a caução existe exatamente para que se evite dano à parte contrária, no
caso do cumprimento antecipado da decisão cuja reforma poderá ocorrer quando da
apreciação do recurso contra ela dirigido.
O mandado de segurança já dispõe de meio eficaz para se evitar o dano à
administração, no caso, através de instrumento próprio denominado de pedido de
suspensão de segurança, que pode ser utilizado na hipótese de a administração
verificar que a execução provisória do julgado poderá acarretar grave lesão à
ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.
É certo que há essa limitação da utilização do pedido de suspensão de
segurança. E realmente deve existir essa limitação, pois do contrário se
tornaria inviável a utilização do mandado de segurança para suspender os atos
arbitrários da administração pública.
Vale dizer, no instante em que se colocassem obstáculos à concretização do
banimento do ato violador do direito líquido e certo da parte impetrante (e a
exigência de caução, a meu ver, se constitui em um desses obstáculos),
tornar-se-ia inviável a utilização do remédio constitucional para salvaguardar
direitos líquidos e certos violados.
Por isso mesmo, condicionou-se a suspensão da segurança concedida às hipóteses
de possibilidade de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia
públicas, porque nesses casos prevalece o interesse da coletividade,
sobrepondo-se à suposta lesão individual.
Luiz Guilherme Marinoni destaca que "(...) a efetividade da tutela
jurisdicional se apresenta na razão proporcional inversa da margem de arbítrio
daquela que exercem o poder, para intrometerem-se com as liberdades públicas.
Retirar da via do mandado de segurança a possibilidade da execução provisória,
outrossim, representa a aniquilação da garantia constitucional. É que o mandado
de segurança, por sua própria natureza, pressupõe a execução provisória da
sentença como forma de fazer eficaz a prestação jurisdicional garantidora do
direito ameaçado ou violado por ato (ou omissão) ilegal ou de abuso de poder. A
execução provisória no mandado de segurança, portanto, é instrumento indispensável
para a própria efetividade da garantia constitucional concretizada no mandamus.
A subtração da execução provisória do procedimento no mandado de segurança
equivale à criação de outro procedimento especial. Procedimento, com certeza,
sem a mesma efetividade. Equivale à destruição do remédio constitucional" 22.
Discute-se até mesmo a validade da exigência de caução em mandado de segurança
quando da concessão de liminar.
O Superior Tribunal de justiça vem emitindo julgamentos divergentes em relação
a essa matéria. Conforme anota Theotonio Negrão "a questão do condicionamento
de caução para deferimento de liminar em mandado de segurança é controvertida
no STJ, tendo sido inclusive suscitado incidente de uniformização, que todavia
não foi conhecido pela Corte Especial do referido Tribunal. Há decisões
contrária e a favor" 23.
Parece-me, todavia, mais razoável não se exigir prestação de caução para o
cumprimento de liminar ou de sentença em mandado de segurança, pelos motivos
aqui alinhando, valendo ainda destacar a feliz observação do Ministro José de
Jesus Filho, no sentido de que "Mandado de segurança pressupõe direito
liquido, certo e indiscutível, aflorando à primeira vista. Se o direito se
apresenta dessa forma, deve o juiz, se pleiteada, conceder a cautelar sem
contracautela, porque ao final, em tese, a segurança deverá ser concedida. A
exigência de contracautela em mandado de segurança para concessão de liminar
não se ajusta à índole dessa ação de natureza constitucional" 24.
Dessa forma, se para a concessão sob a forma liminar não há de se exigir
caução, muito menos tal exigência seria cabível em execução provisória do
julgado.
5. A carta de sentença no mandado de segurança.
Segundo a doutrina dominante, a parte que deseje executar provisoriamente o
julgado que lhe foi favorável em mandado de segurança, deve simplesmente
requerer ao Juiz da causa a expedição de ofício à autoridade impetrada para
cumprir de imediato a ordem emanada do juízo respectivo.
O próprio Superior Tribunal de Justiça já decidiu que "Sentença de
natureza mandamental, antes de transitada em julgado, pode ser cumprida
provisória e imediatamente, via simples notificação por ofícios,
independentemente de caução ou de carta de sentença" 25
Paulo Roberto de Gouvêa Medina esclarece que "(...) a execução da
segurança é, assim, imediata ou decorre da simples concessão da medida. Para
esse aspecto já advertia, em lição lapidar, o saudoso Min. Costa Manso:
"Como a denominação desse remédio constitucional está indicando, a
sentença nele proferida não comporta execução forçada, no sentido comum. Não se
expede carta de sentença. Expede-se um simples mandado de segurança, análogo à
ordem de habeas corpus. Munida desse mandado assecuratório, a parte evitará
que, contra ela, seja praticado ou continue a ser Praticado ato lesivo" 26. E conclui que "a
execução Provisória, em tal perspectiva, se apresenta como a via natural para a
realização da prestação jurisdicional. Não se requer, para o seu processamento,
nenhuma forma especial de tramitação, porque ela não afeta a marcha do processo
principal; antes, a completa ou lhe dá seqüência" 27.
Entendo, porém, que se deva agir de modo diverso.
É que, havendo concessão da segurança, sempre haverá recurso, seja através de
apelação (recurso voluntário), seja através do reexame necessário (duplo grau
de jurisdição obrigatório a que se refere o parágrafo único do art. 12 da Lei n
° 1.533/51), devendo, por isso, os autos subir imediatamente ao órgão de
segundo grau, tão logo seja findo o prazo do recurso voluntário.
José Carlos Barbosa Moreira leciona inclusive que "Não havendo apelação, a
remessa deve ser feita logo após o esgotamento do prazo em que o recurso podia
ter sido interposto; mas a eventual omissão é suprível a qualquer tempo. O
próprio presidente do tribunal, de ofício ou mediante provocação do
interessado, poderá avocar os autos, se o juiz de primeiro grau não os remeter
(art. 475, parágrafo único)" 28.
Nesse aspecto é que vejo necessária a expedição de carta de sentença, pois se
os autos devem subir imediatamente ao órgão de segundo grau, como então será
cumprida a ordem judicial decorrente da sentença processar nos próprios autos?
A prioridade, a meu ver, quando se interpõe recurso, é fazer a remessa do feito
ao órgão que apreciará o recurso, tanto que o Presidente do Tribunal poderá
avocar o processo, não tendo sido feita a remessaz 29.
Caso não se extraia, portanto, a carta de sentença, determinando-se a simples
expedição de ofício à autoridade impetrada, deve-se aguardar a resposta da
autoridade, e, se for o caso, adotar as providências no caso do não cumprimento
da ordem. Ou seja, na execução provisória da sentença, não basta somente a
expedição da ordem, deve-se verificar o seu cumprimento, pois do contrário de
nada valeria executar o julgado.
Nessa hipótese, somente após a verificação da concretização da execução
provisória, com o pronto atendimento da ordem pela autoridade impetrada, é que
seriam os autos remetidos ao Tribunal, o que, evidentemente, representaria
prejuízo para a parte recorrida.
E mais, se durante o período da verificação do cumprimento da execução
provisória (através de simples ofício, como se vem entendendo), o Presidente do
Tribunal avocar os autos, como lhe é permitido fazê-lo, ficará a execução
pendente, pois ao remeter os autos, o Juiz do feito não mais poderá adotar
quaisquer providências em relação ao pedido executório.
Pode-se então dizer que, no caso de não atendimento do ofício determinador da
execução provisória da sentença, estando os autos no Tribunal, a parte
recorrente poderá requerer ao relator do processo as mesmas medidas que
postularia no juízo singular.
Todavia, resta saber se, nessa hipótese, o relator daria continuidade à
execução provisória, uma vez que deve tal procedimento ter seu andamento no
juízo da decisão, e ainda pelo fato de que a prioridade no mandado de
segurança, quando ocorre sua remessa ao Tribunal, é o julgamento do recurso,
tanto que o feito tem prioridade para ser colocado em pauta sobre os demais de
natureza cível, como geralmente previsto nos regimentos internos dos Tribunais 30.
Por isso, para que não haja conflito entre a necessidade de remessa imediata do
feito ao Tribunal no caso de recurso (voluntário ou obrigatório) e o
processamento da execução provisória, entendo que, no caso de manifestação da
parte vencedora em executar provisoriamente o julgado, há de ser expedida a
Carta de Sentença.
Extraída a Carta, a parte então pode livremente, e sem obstacular a remessa do
mandado de segurança ao Tribunal, executar o julgado.
Até mesmo para efeito de controle a operacionalidade da execução provisória na
Secretaria da Vara ou cartório 31, a carta de sentença
proporciona maior segurança ao exeqüente, já que o feito deverá ser registrado
no respectivo Livro de Tombo, ficando de fácil acompanhamento e fiscalização o
desenvolvimento da execução provisória.
6. A execução provisória em relação ao pagamento de valores devidos a partir
da impetração do mandado de segurança.
Todas as questões até aqui expostas dizem respeito à execução provisória da
sentença em mandado de segurança, no sentido de que seja sustado de imediato o
ato da autoridade impetrada, cujo reconhecimento de violação de direito líquido
e certo da pane ocorreu quando da prolação da sentença.
Pode acontecer, todavia, que tal ato tenha repercussão patrimonial para a
administração 32,, implicando em pagamento de valores, que, como
se sabe, serão devidos a partir da impetração do mandado de segurança.
Nesses casos, há que se destacar que a execução provisório deve seguir rumo
diferente, uma vez que, como lembra Cândido Rangel Dinamarco, "(...)
contra a fazenda desencadeiam-se apenas meios de coação e não meios de
sub-rogação. (...) a lei não tolera a execução forçada contra a Fazenda. A
expedição de ofício requisitório (chamado "precatório") não é senão
um convite à autoridade a satisfazer, sob as sanções políticas
estabelecidas" 33.
Por isso, em tais situações, deve obedecer a execução o procedimento previsto
no art. 604 do código de processo civil.
Segundo o art. 604 do código de processo civil, "quando a determinação do
valor da condenação depender apenas de cálculo aritmético, o credor procederá à
sua execução na forma do art. 652 e seguintes, instruindo o pedido com a
memória discriminada e atualizada do cálculo".
Anotando o art. 604 do código de processo civil, Theotonio Negrão ressalta que
".do texto decorre que o devedor não é mais intimado para dizer sobre a
conta elaborada pelo vencedor, nem deve esta ser homologada pelo juiz. Fica,
porém, ressalvada ao devedor a possibilidade de alegar excesso de execução, no
prazo de embargos (art. 741-V)" 34.
O pedido de execução provisória nessa hipótese, portanto, há que ser
devidamente instruído com a discriminação do cálculo.
Dever-se-ia, então, concluir que a medida adotada em seguida seria citar o réu
para pagar ou nomear bens à penhora. Só que segundo anota Theotonio Negrão,
"A Fazenda Pública é citada para opor embargos à execução (v. art. 730), e
não para pagar´35.
Didaticamente, sobre o assunto Sérgio Ferraz resume que "pode também
ocorrer execução de obrigação pecuniária (desde que não tenha a índole de
reparação substitutiva e se refira a período não anterior à impetração), como
posto, com nitidez, nas Leis 4.348 e 5.021. Nesses casos, a execução realiza-se
através de Iiquidação, por cálculo, satisfazendo-se o crédito mediante
precatório" 36.
As hipóteses de cabimento as matérias que podem ser invocadas nos referidos
embargos à execução opostos pela Fazenda Pública, serão estudadas no próximo
item.
7. Os embargos à execução provisória em mandado de segurança.
Para melhor análise da questão dos embargos à execução provisória, há que se
distinguir que tipo de execução a parte ingressou após o julgamento do mandado
de segurança.
É que, como se viu, o impetrante poderá executar provisoriamente a decisão
tanto no aspecto na sustação imediata do ato violado pela administração, como
também no tocante à percepção de valores devidos entre a impetração da
segurança e a sentença.
Quanto ao primeiro tipo de execução, não se pode embargar a execução, pois a
segurança foi concedida e deve ser atendida de imediato.
O Tribunal de Justiça do Paraná, inclusive, já decidiu que "(...)na
"execução" provisória da decisão proferida em mandado de segurança,
são inadmissíveis embargos do devedor" 37.
No mesmo sentido, o então Tribunal Federal de Recursos, através de voto do
Ministro Torreão Braz, já havia destacado em trecho de acórdão que "não se
admitem embargos à execução do mandado de segurança" 38.
Obviamente, como já destacado anteriormente, a administração pode requerer a
suspensão da referida execução, no caso de entender que com sua concretização
restará violada gravemente a ordem pública, ou a saúde, a segurança ou economia
públicas. Deverá, contudo, valer-se do instrumento próprio, no caso, o pedido
de suspensão de segurança.
Exatamente há a previsão da utilização de tal instrumento, por ser esse o único
meio capaz de barrar a execução provisória da sentença em mandado de segurança.
A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, em acórdão conduzido pelo Ministro
Garcia Vieira, firmou posicionamento em sua 1a Turma, no sentido de que sequer
se possa utilizar outro mandado de segurança para barrar a execução provisória,
decidindo ser 'incabível mandado de segurança para impedir a execução
provisória de sentença concessiva do writ. A medida cabível seria a suspensão
da segurança (Lei n ° 1.533/51, art. 13 e Lei n ° 4.348/64, art. 4°)" 39.
Por isso, entendo indevida a utilização de embargos como forma de se suspender
a execução provisória no mandado de segurança, quando tal execução visa tão
somente a suspensão do ato tido como violador de direito liquido e certo do
impetrante, pois o meio adequado para obstacular a execução é o pedido de
suspensão de segurança.
Já em relação à postulação de pagamento de vantagens a partir da impetração,
são perfeitamente admissíveis os embargos.
É que, nesse caso, há que se obedecer o procedimento previsto no art. 604 do
código de processo civil, e por isso mesmo deve ser intimado o ente responsável
pelo referido pagamento para tomar ciência dos cálculos efetuados pela parte
exeqüente, e, querendo, opor os embargos no prazo legal.
Nessa última hipótese, deve o Juiz receber os embargos, a conseqüentemente
determinar a intimação do credor para impugná-los em dez dias.
A parte, assim, que desejar executar provisoriamente a sentença concessiva da
segurança, deve fazê-lo através de dois procedimento distintos.
No caso da postulação da suspensão do ato que motivou a ação, para imediato
cumprimento da sentença de segurança propriamente dita, deverá ingressar com um
pedido específico de execução da segurança concedida, pois aí a única hipótese
em que o Poder Público poderá barrar a execução será através do pedido de
suspensão de segurança.
Caso pretenda a parte o pagamento de valores devidos a partir da Impetração,
deve ingressar com outro pedido de execução provisória totalmente distinto do
anterior, ficando ciente de que tal procedimento obedecerá as regras relativas
ao processamento de embargos e pagamento do débito, ao final, através de
precatório.
8. O descumprimento da execução provisória pela autoridade impetrada.
Pode-se a essa altura indagar-se qual providência a ser adotada no Caso de
descumprimento da execução provisória pela autoridade impetrada.
Sobre o tema já se debruçaram muitos estudiosos 40, notadamente, em relação aos aspectos penais que gerariam tal
descumprimento, havendo , ainda hoje dúvida se tal prática implicaria em crime
de desobediência 41 ou de prevaricação 42.
O presente trabalho não pretende abordar tal questão, pois limitase a estudar
o processamento da execução provisória no mandado de segurança sob o aspecto do
direito processual civil.
Quanto aos aspectos civis, se é fato que no caso de execução contra ,particular
há a autorização legal de constrição de bens para satisfazer o débito, contra o
Poder Público idêntica providência não pode ser adotada.
Outras atitude, porém, deverão ser tomadas pelo Juiz, no caso do não pagamento
do que é devido na execução provisória no mandado de segurança.
Nessa hipótese, o Juiz requisitará o pagamento por intermédio do Presidente do
Tribunal competente, para que seja o crédito satisfeito na ordem de
apresentação do precatório 43.
E é também nesse ponto que ressalto a importância da extração da Carta de
Sentença para o pleno atendimento da segurança concedida, pois com um
procedimento próprio, instrumentalizado, poderá o juiz adotar as providências
no caso de descumprimento da ordem judicial emanada.
Caso a execução provisória seja realizada nos próprios autos, sem maiores
formalismos, como é a orientação hoje predominante, no caso de descumprimento
haverá um emperramento do feito, ao impedir sua remessa ao Tribunal para
reexame da decisão, ficando cada vez mais afastada decisão definitiva na ação.
E a decisão definitiva, em qualquer causa, é o que efetivamente interessa às
partes.
Já sendo a execução realizada com a extração de carta de sentença, tal prática
proporciona inclusive a adoção de medidas cabíveis contra a autoridade que
descumpra a ordem judicial, sem que o mandado de segurança sofra interrupção em
seu andamento.
No caso, descumprindo a autoridade impetrada a decisão emanada na execução
provisória, caberá, como já dito, a requisição do pagamento ao Presidente do
Tribunal competente.
Tal requisição é importantíssima, uma vez que, incluída no orçamento a verba
necessária ao pagamento do referido débito, caso seja preterido o direito de
precedência do credor, caberá até mesmo o seqüestro da quantia necessária à
satisfação do débito 44.
Em lapidar voto da lavra do Ministro Celso de Mello 45, ficou evidenciada a necessidade da extração de precatório,
para fins de recebimento de crédito contra a Fazenda Pública, para que se possa
adotar a providência devida (seqüestro de valores) no caso de desrespeito à
ordem cronológica.
Ressaltou o eminente Ministro que "O regime constitucional de execução por
quantia certa contra Poder Publico - qualquer que seja a natureza do credito
exeqüendo (RTJ 150/337) - impõe a necessária de extração de precatório, cujo
pagamento deve observar, em obséquio aos princípios ético-jurídicos da
moralidade, da impessoalidade e da igualdade, a regra fundamental que outorga
preferência apenas a quem dispuser de precedência cronológica (prior in
tempore, potior in jure). A exigência constitucional pertinente a expedição de
precatório - com a conseqüente obrigação imposta ao Estado de estrita
observância da ordem cronológica de apresentação desse instrumento de
requisição judicial de pagamento - tem por finalidade (a) assegurar a igualdade
entre os credores e proclamar a inafastabilidade do dever estatal de solver os
débitos judicialmente reconhecidos (RTJ 108/463), (b) impedir favorecimentos
pessoais indevidos a (c) frustrar tratamentos discriminatórios, evitando
injustas perseguições ditadas por razões de caráter
político-administrativo".
Destacou ainda o Ministro Celso de Mello que "A Constituição da Republica
não quer apenas que a entidade estatal Pague os seus débitos judiciais. Mais do
que isso, a Lei Fundamental exige que o Poder Publico, ao solver a sua obrigação,
respeite a ordem de precedência cronológica em que se situam os credores do
Estado. - A preterição da ordem de precedência cronologia - considerada a
extrema gravidade desse gesto de insubmissão estatal as prescrições da
Constituição - configura comportamento institucional que produz, no que
concerne aos Prefeitos Municipais, (a) conseqüências de caráter processual
(seqüestro da quantia necessária a satisfação do débito - CF, art. 100, 2o),
(b) efeitos de natureza penal (crime de responsabilidade, punível com pena
privativa de liberdade - DL n. 201/67, art. 1º, XII) a (c) reflexos de índole
político-administrativa (possibilidade de intervenção do Estado no Município,
sempre que essa medida extraordinária revelar-se essencial a execução de ordem
ou decisão emanada do Poder judiciário - CF, art. 35, IV, in fine)".
9. Conclusão.
Pode parecer à primeira vista que o processamento da execução provisória em
mandado de segurança deva ser o mais simples possível, a impedir até mesmo
discussões processuais sobre o tema.
Todavia, entendo que, como forma de proteção do indivíduo quando seu direito
líquido e certo é lesado pelo Poder Público, deve se revestir o Judiciário de
todas as ferramentas que possibilite à parte utilizar em sua totalidade os
benefícios previstos no procedimento de mandado de segurança.
A garantia da pronta restauração do direito lesado já existe através da criação
de mecanismo próprio de acionamento do Poder judiciário, em ação
constitucionalmente prevista sob a forma de mandado de segurança.
Isso, porém não é o bastante, pois as prerrogativas processuais que induzem à
efetividade do direito material devem ser estimuladas, a isso somente será
possível com a clareza dos mecanismos que possa a parte utilizar, em busca da
concretização do reconhecimento de seu direito.
No caso do mandado de segurança, o mecanismo da execução provisória da sentença
há que merecer reflexão, em busca de sua melhor forma de aplicação.
As soluções aqui sugeridas podem efetivamente não ser as mais razoáveis, mas
devem ser encaradas como forma de tentativa de discussão em torno do
aprimoramento desse valioso instrumento de proteção ao direito individual que é
o mandado de segurança.
1 Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 3º Volume ,10ª
edição, Saraiva, 1989,p.13.
2 Execução, volume 3, Aide Editora, 1991, p.158.
3 Art. 5º, LXIX, da Constituição Federal de 1988.
Lei n° 1.533, de 31 de dezembro de 1951, "Art.12. (...). Parágrafo único.
A sentença que conceder o mandado, fica sujeita ao duplo grau de jurisdição,
podendo, entretanto, ser executada provisoriamente.”
5 "A antecipação da tutela contra a Fazenda
Pública", artigo publicado na Revista da Associação Cearense de
Magistrados, ano V, n° 6, Fortaleza, julho/97.
6 Conforme art. 12 da Lei n° 1.533, de 31 de dezembro de 1951, já
transcrito na nota n° 4.
Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção,
"Habeas Data", 13a edição, RT, p. 71.
8 Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil
Pública, Mandado de Injunção, "Habeas Data", 13• edição, RT, p. 69.
Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor, Saraiva 1ª em
CD-ROM, atualizado até 23.03.96.
10 Conforme o já citado art. 12 da Lei nº 1.533/51.
11 Mandado de Segurança (...),13a edição, 2a tiragem, RT,1991,
p. 68.
12 Execução, Volume 3, Aide Editora,1991, p. 527.
13 Ob. cit., pp. 528/9.
14 Código de processo civil: "art.588 A execução provisória da
sentença far-se-á do mesmo modo que a definitiva, observados os seguintes
princípios: I ? corre por conta a responsabilidade do credor, que prestará
caução, obrigando?se a reparar os danos causados ao devedor; lI ? não abrange
os atos que importem alienação do domínio, nem permite, sem caução idônea, o
levantamento de depósito em dinheiro; III ? fica sem efeito, sobrevindo
sentença que modifique ou anule a que foi objeto da execução, restituindo?se as
coisas no estado anterior. Parágrafo único. No caso do número III, deste
artigo, se a sentença provisoriamente executada for modificada ou anulada
apenas em parte, somente nessa parte ficará sem efeito a execução".
15 Mandado de Segurança –
Execução Provisória, Revista dos Tribunais 543, janeiro de 1981, p.25.
16 Ob. cit., p.69.
17 Mandado de Segurança –
Execução Provisória, Revista dos Tribunais 543, janeiro de 1981, p.33.
18 Lei n° 1.533/51: "art.
19. Aplicam?se ao processo de mandado de segurança os artigos do Código de
Processo Civil que regulam o litisconsórcio".
19 Ob. cit., p. 34.
20 Ob.cit., p.36.
21 Execução provisória
em Mandado de segurança, Revista de processo 54, p.38.
22 direito à
adequada tutela jurisdicional Revista dos Tribunais 663 ianeiro de 1991, p.246.
23 Código de Processo Civil e
legislação processual em vigor, 28a ed., atualizada até 5 de janeiro de 1997,
Saraiva, 1997,p.1128.
24 STJ - 2• Turma, RMS
324-0-SP, rel. p. o ac. Min. José de Jesus Filho, j. 18.8.93, DJU 22.11.93
citado no Código de Processo Civil e legislação processual em vigor de
Theotonio Negrão, 28° ed., atualizada até 5 de Janeiro de 1997, Saraiva, 1997,
p. 1128.
25 STJ -1• Turma, RMS
2.019?8?CE, rel. Min. Milton Luiz Pereira, j.18.4.94, D]U 23.5.94, citado no
Código de Processo Civil e legislação processual em vigor de Theotonio Negrão,
28• ed., atualizada até 5 de Janeiro de janeiro de 1997 Saraiva,1997, p.1134.
26 Execução provisória em
mandado de segurança, Revista de Processo 54, p. 36.
27 Ob. cit.,p.37.
28 O Novo Processo Civil
Brasileiro,19a ed., Forense,1997, p. 89.
29 Código de processo civil,
"art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito
senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I - que anular o
casamento; II - proferida contra a União, o Estado e o Município, III – que
julgar improcedente a execução de dívida ativa da fazenda Pública ( Art.585, VI
). Parágrafo único. Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa
dos autos ao tribunal, haja ou não apelação voluntária da parte vencida; não
fazendo, poderá o presidente do tribunal avocá-los”.
30 Art. 173, II do
Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e art. 145, VI do Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal, por exemplo.
31 A depender, obviamente, da
estrutura de organização judiciária de cada Estado, no caso de mandado de
segurança processado perante a Justiça Comum Estadual. No Ceará, com a vigência
do novo Código de Divisãoão e Organização Judiciária (Lei Estadual n° 12.342,
de 28 de julho de 1994), foi implantado o sistema de secretaria de Varas
semelhante ao existente na Justiça Federal, retirando dos cartórios a tarefa de
administração de expedientes processuais, através de atitude corajosa e sempre
digna de elogios do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, no sentido de
proporcionar uma Justiça mais moderna e célere, respeitando a autonomia e
independência que devem acompanhar o trabalho do Magistrado, e facilitando o
acesso do jurisdicionado à Justiça.
32 É o que ocorre, por
exemplo, nos mandados de segurança em que se visa a revisão de benefício
previdenciário, onde o instituto previdenciário é obrigado a implantar em folha
de pagamento do beneficiário a diferença da pensão devida.
33 Mandado de Segurança -
Execução Provisória, Revista dos Tribunais, 543, Janeiro de 1981, pp. 27 e 28.
34 Código de Processo
Civil e Legislação Processual em vigor, Saraiva,1a edição em CD-ROM, atualizada
até 23.06.96.
35 Código de Processo Civil e
Legislação Processual em vigor, Saraiva,1a edição em CD-ROM, atualizada
até23.06.96.
36 Mandado de Segurança,
individual e coletivo, aspectos polêmicos, Malheiros, 1992, pg.145.
37 Embargos de declaração nº 48084, relator
Desembargador Francisco Muniz, 1º grupo de Câmara Cíveis.
38 TRF – 6a Turma, AC 61.195?AM, j. 19.9.83, DJU 13.10.83,
citado no Código de Processo Civil e legislação processual em vigor de
Theotonio Negrão, 28a ed., atualizada até 5 de Janeiro de 1997, Saraiva,1997,
p.1134.
39 STJ –1a Turma, RMS 2.011-3-CE, rel. Min. Garcia Vieira, j.
17/3/93, DJU 26/4/93, citado no Código de Processo Civil e legislação
processual em vigor de Theotonio Negrão, 28aed., atualizada até 5 de Janeiro de
1997, Saraiva,1997, p.1134.
40 A propósito leia-se o excelente trabalho de autoria do Juiz
Federal Agapito Machado, intitulado "O Aspecto penal do descumprimento às
decisões judiciais de natureza mandamental", publicado na Revista
trimestral de Jurisprudência dos Estados ( RTJE )nº 154, de fevereiro de 1996.
41 Art. 330 do código penal brasileiro.
42 Art. 319 do código penal brasileiro.
43 Art. 100 da Constituição Federal de 1988 e art. 730 do
código de processo civil.
44 Conforme expressamente prevê o § 2° do art.100 da
Constituição Federal de 1988, bem como o art. 731 do código de processo civil.
45 Supremo Tribunal Federal,1a Turma, RE132031-SP, recorrente:
Prefeitura Municipal da estância balneária de Ubatuba, recorridos: Edgard
Magalhães dos Santos e outro.