PROCESSAMENTO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA

MANTOVANNI COLARES CAVALCANTE

Juiz de Direito - membro acadêmico do Instituto dos Magistrados do Ceará

SUMÁRIO

1. A IMPORTÂNCIA DA EXECUÇÃO DA SENTENÇA.

2. O EFEITO DEVOLUTIVO NA APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

3. A EXE­CUÇÃO PROVISÓRIA.

4. A CAUÇÃO NA EXECUÇÃO PROVISÓRIA.

5. A CARTA DE SENTENÇA NO MANDADO DE SEGURANÇA.

6. A EXECUÇÃO PROVISÓRIA EM RELAÇÃO AO PAGAMENTO DE VALORES DEVIDOS A PARTIR DA IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA.

7. OS EMBARGOS A EXECUÇÃO PROVISÓRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA.

8. O DESCUMPRIMENTO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA PELA AUTORIDADE IMPETRADA.

9. CONCLUSÃO.

1. A importância da execução da sentença.

Sempre que alguém busca a solução de um conflito existente, através da atividade jurisdicional do Estado, visa a obtenção da aplicação do direi­to ao caso concreto.

Moacyr Amaral Santos, por isso mesmo, diz que a sentença "tem função declaratória de direito pré-existente. É a aplicação da norma jurídica regula­dora da lide, a fim de compô-la, o objetivo da sentença. O direito abstrato, contido na norma aplicável, se concretiza com a declaração da sua aplicação à espécie"1.

Não basta, porém, a mera obtenção dessa aplicação através da sentença. É necessário que a decisão judicial possa ser executada, vale dizer, que seja passível de exigibilidade no seu cumprimento.

Afinal, como bem lembra Humberto Theodoro Junior há "no processo judicial a atividade de conhecimento e a de execução formando os dois grandes capítulos da sistemática jurídica de pacificação social, cujo objetivo maior é a elimi­nação das lides ou litígios no relacionamento humano, para tornar a vida possível em sociedade"2.

No mandado de segurança, a execução da sentença assume importância ainda mais relevante, uma vez que tal ação integra um dos direitos e garantias individuais previstos na Constituição Federal 3, de tal sorte que o seu pron­to cumprimento deve ser encarado não somente como a concretização da deci­são judicial, mas também como um atendimento a principio constitucional.

Daí porque o legislador, nesse aspecto, previu que, tão logo fosse concedida a segurança, a parte poderia executar provisoriamente a sentença 4, deixando, contudo, várias dúvidas de como se dá o processamento dessa execução, exatamente pela ausência de outras normas na lei do mandado de segurança disciplinando a matéria.

O presente trabalho visa analisar vários enfoques sobre a referida execução provisória, de modo a adequar as normas de direito processual civil sobre execução de sentença com o procedimento especial do mandado de segurança, este a merecer sempre o tratamento diferenciado das outras ações por estar no elenco constitucional dos direitos e garantias individuais.

2. O efeito devolutivo na apelação em mandado de segurança.

Para o correto enfoque da possibilidade da execução provisória no mandado de segurança, é importante primeiramente ressaltar que a apelação em mandado de segurança não pode ter o feito suspensivo.

Já escrevi, a propósito 5, que "(...) no mandado de segurança, a par­te impetrante, se vencedora, pode executar provisoriamente a sentença, conforme expressamente prevê o art.12, parágrafo único, da Lei n ° 1.533/ 51 6. Como doutrina Hely Lopes Meireles, "o 'efeito dos recursos', em mandado de segurança, é somente o devolutivo porque o suspensivo seria contrário ao caráter urgente e auto-executório da decisão mandamental. A essa regra a Lei 4.348/64 abriu exceção, que se nos afigura inconstitucional, para os recursos contra decisões concessivas de reclassificação ou equiparação de servidores públicos, vencimentos e vantagens, casos em que impõe o efeito suspensivo (arts. 5° a 7°)" 7.

Ressaltei na ocasião que "não teria o menor sentido a norma contida no parágrafo único do art. 12 da Lei n ° 1.533/51, que permite a execução provisória da sentença concessiva da segurança, se a apelação fosse recebida em ambos os efeitos, vale dizer, através do recebimento do apelo no efeito suspensivo, estaria o Juiz negando vigência à referida norma. Pode-se então levantar a hipótese de necessidade da suspensão dos efeitos da sentença, mas ai tal decisão não deve ser apreciada quando do recebimento de apelação, e sim em instrumento próprio, no caso, através de suspensão da segurança, como magistralmente adverte Hely Lopes Meireles, ao dizer que “para a suspensão dos efeitos da sentença concessiva da segurança, há recurso específico ao Presidente do Tribunal (Lei 1.533/51, art. 13), o que está a indicar que essa suspensão não pode ser obtida por via de apelação ou de qualquer outro recurso genérico" 8.

Destaquei ainda que "Theôtonio Negrão enumera, entre outros jul­gados, os que afirmam que "a atribuição de efeito suspensivo ao recurso manifestado contra decisão concessiva de segurança importaria, por uma via transversa, na sustação da execução da sentença proferida no 'mandamus', providência incom­patível com a legislação específica (RSTJ 43/197); o efeito do recurso, em mandado de segurança, é sempre devolutivo, à vista do caráter auto-executório da decisão nele proferida (STJ - Corte Especial, MS 771-DF- AgRg, rel. Min. Torreão Braz, j. 12.12.91, negaram provimento, v.u., DJU 3.2.92, p. 420, 2a col., em.); a sentença concessiva da segurança apresenta caráter auto-executório, salvo as hipóteses previstas nos arts. 5°, parágrafo único, a 7° da Lei n. 4.348, de 26.6.64, e no caso de ser deferida suspensão de segurança (Lei 4.348, de 1964, art. 4°) (RSTJ 58/162)." 9.

Em relação à última anotação acima referida, ressalte-se que as hipóteses contempladas pela Lei n ° 5.021, de 9 de junho de 1966 são as de sentença concessiva de mandado de segurança, a servidor público federal, da administração direta ou autárquica, e a servidor público estadual e municipal, que implicar em pagamento de atrasados.

Já a Lei n ° 4.348, de 26 de junho de 1964, refere-se à execução de sentenças somente após o trânsito em julgado em mandados de segurança impetrados visando à reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou à concessão de aumento ou extensão de vantagens.

Não pode o Juiz, portanto, salvo nos casos expressamente previstos nas leis aqui citadas, emprestar efeito suspensivo à apelação em mandado de segurança, de modo a impedir sua execução provisória.

3. A execução provisória.

Exatamente pela impossibilidade de se dar efeito suspensivo ao recurso contra sentença em mandado de segurança, que o legislador destacou taxativamente que a parte vencedora poderia executar provisoriamente o julgado 10

Resta saber, então, a forma como deve ser processada tal execução provisória.

Segundo Hely Lopes Meireles, "a execução provisória foi estendida à sentença concessiva de mandado de segurança, pela Lei 6.071, de 3.7.1974, mas daí não se conclua que essa provisoriedade exija a caução e a carta de sentença referidas no art. 588 do código de processo civil. E assim já se decidiu. Pois se a liminar é executada independentemente desses requisitos, ilógico seria exigi-los para execução da decisão de mérito, ainda que sujeita a recurso" 11.

Já Humberto Theodoro Júnior entende que "(...) pouco importa a natureza que se atribua à sentença do mandamus porque a lei é expressa em destinar-lhe o regime de execução provisória"12 .

Continua o festejado doutrinador, em sua explanação sobre o tema, que "O cumprimento da sentença, in casu, não observa o rito das execuções força­das disciplinadas pelo Livro II do CPC, pois realiza-se por meio de simples ofício remetido pelo juiz da causa à autoridade coatora (Lei n. 1533/51, art. 11). Mas, antes do trânsito em julgado, o regime dessa execução sui generis é o das execuções provisórias, como deixa bem evidenciado o parágrafo único do art. 12 da Lei n. 1533/51(CÂNDIDO DINAMARCO, ob. cit., RT 543/3). Adverte CELSO BARBI que a nova redação do comentado dispositivo legal é muito clara ao dizer que a sentença será "executada provisoriamente": "Com isso, tornou inequívoca a sujei­ção dessa execução em mandado de segurança às normas do Código relativas à execução provisória, e que são as constantes do art. 588" (CELSO BARBI, "Do Mandado de Segurança", 4a. ed., n. 270, p. 317). No mesmo rumo é a lição de J. CRETELLA JUNIOR: "Determinando a Lei n. 6.071, de 03.07.74, que a sentença concessiva do mandado pode ser executada provisoriamente, não só adaptou o processo do mandado de segurança ao espírito do Código de Processo Civil de 1973, que mudou a denominação "recurso ex officio" para "exame em duplo grau de jurisdição", como também esclareceu o modo pelo qual a sentença poderia ser executada - provisoriamente -, o que a submete às normas do art. 588 do Código de Processo Civil" ("Comentários à Lei do Mandado de Segurança", 3a. ed., Rio, Forense, n. 84, p. 271).

Tranqüila, portanto, é a posição da lei e da doutrina em face da natureza e do regime jurídico da execução da sentença concessiva do mandado de segurança, na pendência de recurso, seja voluntário, seja necessário. Incidirão sempre as regras do art. 588 do CPC" 13 .

Resta saber então qual das duas posições deve ser adotada pelo Juiz, no instante em que se vai processar a execução provisória no mandado de segurança.

4. A caução na execução provisória.

A primeira questão a ser enfrentada é a que diz respeito à possibilidade de o juiz exigir caução quando da execução provisória no mandado de segurança.

É que, de acordo com o código de processo civil, quando da execução provisória de sentença, há que ser observado alguns princípios, entre eles o de que o credor deverá prestar caução, pois o procedimento corre por sua conta e responsabilidade, obrigando-se a reparar prováveis danos causados ao devedor 14.

Cumpre analisar, assim, se referida disposição do código de processo civil deve ser aplicada em mandado de segurança, quando de sua fase executória em relação à sentença.

Cândido Rangel Dinamarco, sobre o tema, bem dissertou que "a questão prática colocada, que é uma só, poderá ser formulada por duas maneiras, dependendo do ponto de observação em que se ponha quem a faz. Aplica-se à execução provisória no mandado de segurança a exigência da caução imposta pelo art. 588, I, do CPC? - pergunta o processualista. Tem a autoridade administrativa o poder de exigir caução (suficiente e idônea, a seu critério), ou deve ela curvar-se ao acórdão, como mandamento oriundo de outro Poder do Estado? - indaga-se o administrador. Trata-se, como se vê, de um ponto de convergência entre o Direito Administrativo e o Processual, não podendo o processualista desconhecer as razões de Direito Administrativo e as distinções que perante este hão de ser consideradas para a solução do problema e não podendo o administrativista ficar alheio à disciplina do processo e especificamente a execução provisória e dos efeitos dos recursos; nem poderá qualquer deles, acima de tudo, ignorar as superiores razões que levam a Constituição Federal a instituir a garantia representada pelo mandado de segurança"15.

Por isso mesmo, sob a ótica do maior dos administrativistas brasileiros, o grande Hely Lopes Meireles, no mandado de segurança a sentença deve ser cumprida "(...) diante da só notificação do juiz prolator da decisão, independentemente de caução ou de carta de sentença, ainda que haja apelação ou recurso extraordinário pendente"16 .

Mereceu reforço tal assertiva na posição de Cândido Rangel Dinamarco, ao doutrinar que "(...) o mandado de segurança estando destinado a ser um fator de equilíbrio, para que os agentes estatais possam estar munidos de poderes mas permaneçam sujeitos a controle eficiente, o equilíbrio se romperá se muitos óbices se colocarem no caminho da efetivação do remédio heróico" 17.

Pode-se então levantar a questão da aplicação subsidiária do código de processo civil no mandado de segurança, e exigir a aplicação das disposições relativas à execução de sentença, notadamente a que impõe o oferecimento de caução.

É certo que se aplicam subsidiariamente as normas contida no código de processo civil em relação ao mandado de segurança, como nas questões relativas ao litisconsórcio, explicitamente referida tal aplicação na Lei 1.533/51 18 .

Todavia, a aplicabilidade subsidiária do código de processo civil no mandado de segurança é parcial, como bem observa Cândido Rangel Dinamarco, tanto que de acordo com a súmula 597 do Supremo Tribunal Federal não são admissíveis embargos infringentes contra acórdão oriundo de apelação em mandado de segurança 19.

Entende o processualista, mesmo assim, que caberá ao juiz verificar se é o caso ou não de caução para a execução provisória, ficando o ma­gistrado com o que chama de poder discricionário. Diz que "em cada caso, a discricionariedade do juiz (ou tribunal) consistirá em descobrir, dentre todas essas razões em dois sentidos, se é ou não de se exigir a caução" 20.

Paulo Roberto de Couvêa Medina, ao se debruçar sobre o tema, conclui que "de outra parte, a justificativa da caução, pretendida pelos citados autores - que residiria no risco de dano ao sujeito passivo da impetração - perde relevância diante do mecanismo que a Lei 1.533 adota (art. 13) e a Lei 4.348 regula (art. 4°) para a suspensão da segurança, por ato do Presidente do Tribunal competente, de forma a prevenir "grave lesão à ordem pública, à saúde, à segurança e à economia públicas". A suspensão da liminar ou da sentença concessiva da segurança, em tais hipóteses, "a requerimento da pessoa jurídica de direito público interessada", representa, para essa, uma garantia mais eficaz que a caução em dinheiro, prestada pelo impetrante"21.

Esse ultimo argumento me parece o mais convincente para se concluir pela impossibilidade de se exigir caução quando da execução provisória no mandado de segurança.

Ora, a caução existe exatamente para que se evite dano à parte contrária, no caso do cumprimento antecipado da decisão cuja reforma poderá ocorrer quando da apreciação do recurso contra ela dirigido.

O mandado de segurança já dispõe de meio eficaz para se evitar o dano à administração, no caso, através de instrumento próprio denomina­do de pedido de suspensão de segurança, que pode ser utilizado na hipótese de a administração verificar que a execução provisória do julgado poderá acarretar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.

É certo que há essa limitação da utilização do pedido de suspensão de segurança. E realmente deve existir essa limitação, pois do contrário se tornaria inviável a utilização do mandado de segurança para suspender os atos arbitrários da administração pública.

Vale dizer, no instante em que se colocassem obstáculos à concretização do banimento do ato violador do direito líquido e certo da parte impetrante (e a exigência de caução, a meu ver, se constitui em um desses obstáculos), tornar-se-ia inviável a utilização do remédio constitucional para salvaguardar direitos líquidos e certos violados.

Por isso mesmo, condicionou-se a suspensão da segurança concedida às hipóteses de possibilidade de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, porque nesses casos prevalece o interesse da coletividade, sobrepondo-se à suposta lesão individual.

Luiz Guilherme Marinoni destaca que "(...) a efetividade da tutela jurisdicional se apresenta na razão proporcional inversa da margem de ar­bítrio daquela que exercem o poder, para intrometerem-se com as liberdades públicas. Retirar da via do mandado de segurança a possibilidade da execução provisória, outrossim, representa a aniquilação da garantia constitucional. É que o mandado de segurança, por sua própria natureza, pres­supõe a execução provisória da sentença como forma de fazer eficaz a prestação jurisdicional garantidora do direito ameaçado ou violado por ato (ou omissão) ilegal ou de abuso de poder. A execução provisória no mandado de segurança, portanto, é instrumento indispensável para a própria efetividade da garantia constitucional concretizada no mandamus. A subtração da execução provisória do procedimento no mandado de segurança equivale à criação de outro procedimento especial. Procedimento, com certeza, sem a mesma efetividade. Equivale à destruição do remédio constitucional" 22.

Discute-se até mesmo a validade da exigência de caução em manda­do de segurança quando da concessão de liminar.

O Superior Tribunal de justiça vem emitindo julgamentos divergentes em relação a essa matéria. Conforme anota Theotonio Negrão "a questão do condicionamento de caução para deferimento de liminar em mandado de segurança é controvertida no STJ, tendo sido inclusive suscitado incidente de uniformização, que todavia não foi conhecido pela Corte Especial do referido Tribunal. Há decisões contrária e a favor" 23.

Parece-me, todavia, mais razoável não se exigir prestação de caução para o cumprimento de liminar ou de sentença em mandado de segurança, pelos motivos aqui alinhando, valendo ainda destacar a feliz observação do Ministro José de Jesus Filho, no sentido de que "Mandado de segurança pressupõe direito liquido, certo e indiscutível, aflorando à primeira vista. Se o direito se apresenta dessa forma, deve o juiz, se pleiteada, conceder a cautelar sem contracautela, porque ao final, em tese, a seguran­ça deverá ser concedida. A exigência de contracautela em mandado de segurança para concessão de liminar não se ajusta à índole dessa ação de natureza constitucional" 24.

Dessa forma, se para a concessão sob a forma liminar não há de se exigir caução, muito menos tal exigência seria cabível em execução provisória do julgado.

5. A carta de sentença no mandado de segurança.

Segundo a doutrina dominante, a parte que deseje executar provisoriamente o julgado que lhe foi favorável em mandado de segurança, deve simplesmente requerer ao Juiz da causa a expedição de ofício à autoridade impetrada para cumprir de imediato a ordem emanada do juízo respectivo.

O próprio Superior Tribunal de Justiça já decidiu que "Sentença de natureza mandamental, antes de transitada em julgado, pode ser cumprida provisória e imediatamente, via simples notificação por ofícios, independentemente de caução ou de carta de sentença" 25

Paulo Roberto de Gouvêa Medina esclarece que "(...) a execução da segurança é, assim, imediata ou decorre da simples concessão da medida. Para esse aspecto já advertia, em lição lapidar, o saudoso Min. Costa Man­so: "Como a denominação desse remédio constitucional está indicando, a sentença nele proferida não comporta execução forçada, no sentido comum. Não se expede carta de sentença. Expede-se um simples mandado de segurança, análogo à ordem de habeas corpus. Munida desse mandado assecuratório, a parte evitará que, contra ela, seja praticado ou continue a ser Praticado ato lesivo" 26. E conclui que "a execução Provisória, em tal perspectiva, se apresenta como a via natural para a realização da prestação jurisdicional. Não se requer, para o seu processamento, nenhuma forma especial de tramitação, porque ela não afeta a marcha do processo principal; antes, a completa ou lhe dá seqüência" 27.

Entendo, porém, que se deva agir de modo diverso.

É que, havendo concessão da segurança, sempre haverá recurso, seja através de apelação (recurso voluntário), seja através do reexame necessário (duplo grau de jurisdição obrigatório a que se refere o parágrafo único do art. 12 da Lei n ° 1.533/51), devendo, por isso, os autos subir imediatamente ao órgão de segundo grau, tão logo seja findo o prazo do recurso voluntário.

José Carlos Barbosa Moreira leciona inclusive que "Não havendo apelação, a remessa deve ser feita logo após o esgotamento do prazo em que o recurso podia ter sido interposto; mas a eventual omissão é suprível a qualquer tempo. O próprio presidente do tribunal, de ofício ou mediante provocação do interessado, poderá avocar os autos, se o juiz de primeiro grau não os remeter (art. 475, parágrafo único)" 28.

Nesse aspecto é que vejo necessária a expedição de carta de sentença, pois se os autos devem subir imediatamente ao órgão de segundo grau, como então será cumprida a ordem judicial decorrente da sentença processar nos próprios autos?

A prioridade, a meu ver, quando se interpõe recurso, é fazer a remessa do feito ao órgão que apreciará o recurso, tanto que o Presidente do Tribunal poderá avocar o processo, não tendo sido feita a remessaz 29.

Caso não se extraia, portanto, a carta de sentença, determinando-se a simples expedição de ofício à autoridade impetrada, deve-se aguardar a resposta da autoridade, e, se for o caso, adotar as providências no caso do não cumprimento da ordem. Ou seja, na execução provisória da sentença, não basta somente a expedição da ordem, deve-se verificar o seu cumprimento, pois do contrário de nada valeria executar o julgado.

Nessa hipótese, somente após a verificação da concretização da execução provisória, com o pronto atendimento da ordem pela autoridade impetrada, é que seriam os autos remetidos ao Tribunal, o que, evidentemente, representaria prejuízo para a parte recorrida.

E mais, se durante o período da verificação do cumprimento da execução provisória (através de simples ofício, como se vem entendendo), o Presidente do Tribunal avocar os autos, como lhe é permitido fazê-lo, ficará a execução pendente, pois ao remeter os autos, o Juiz do feito não mais poderá adotar quaisquer providências em relação ao pedido executório.

Pode-se então dizer que, no caso de não atendimento do ofício determinador da execução provisória da sentença, estando os autos no Tribunal, a parte recorrente poderá requerer ao relator do processo as mesmas medidas que postularia no juízo singular.

Todavia, resta saber se, nessa hipótese, o relator daria continuidade à execução provisória, uma vez que deve tal procedimento ter seu anda­mento no juízo da decisão, e ainda pelo fato de que a prioridade no mandado de segurança, quando ocorre sua remessa ao Tribunal, é o julgamento do recurso, tanto que o feito tem prioridade para ser colocado em pauta sobre os demais de natureza cível, como geralmente previsto nos regimentos internos dos Tribunais 30.

Por isso, para que não haja conflito entre a necessidade de remessa imediata do feito ao Tribunal no caso de recurso (voluntário ou obrigatório) e o processamento da execução provisória, entendo que, no caso de manifestação da parte vencedora em executar provisoriamente o julgado, há de ser expedida a Carta de Sentença.

Extraída a Carta, a parte então pode livremente, e sem obstacular a remessa do mandado de segurança ao Tribunal, executar o julgado.

Até mesmo para efeito de controle a operacionalidade da execução provisória na Secretaria da Vara ou cartório 31, a carta de sentença proporciona maior segurança ao exeqüente, já que o feito deverá ser registrado no respectivo Livro de Tombo, ficando de fácil acompanhamento e fiscalização o desenvolvimento da execução provisória.

6. A execução provisória em relação ao pagamento de valores devidos a partir da impetração do mandado de segurança.

Todas as questões até aqui expostas dizem respeito à execução provisória da sentença em mandado de segurança, no sentido de que seja sustado de imediato o ato da autoridade impetrada, cujo reconhecimento de violação de direito líquido e certo da pane ocorreu quando da prolação da sentença.

Pode acontecer, todavia, que tal ato tenha repercussão patrimonial para a administração 32,, implicando em pagamento de valores, que, como se sabe, serão devidos a partir da impetração do mandado de segurança.

Nesses casos, há que se destacar que a execução provisório deve seguir rumo diferente, uma vez que, como lembra Cândido Rangel Dinamarco, "(...) contra a fazenda desencadeiam-se apenas meios de coação e não meios de sub-rogação. (...) a lei não tolera a execução forçada contra a Fazenda. A expedição de ofício requisitório (chamado "precatório") não é senão um convite à autoridade a satisfazer, sob as sanções políticas estabelecidas" 33.

Por isso, em tais situações, deve obedecer a execução o procedi­mento previsto no art. 604 do código de processo civil.

Segundo o art. 604 do código de processo civil, "quando a determinação do valor da condenação depender apenas de cálculo aritmético, o credor procederá à sua execução na forma do art. 652 e seguintes, instruindo o pedido com a memória discriminada e atualizada do cálculo".

Anotando o art. 604 do código de processo civil, Theotonio Negrão ressalta que ".do texto decorre que o devedor não é mais intimado para dizer sobre a conta elaborada pelo vencedor, nem deve esta ser homologada pelo juiz. Fica, porém, ressalvada ao devedor a possibilidade de alegar excesso de execução, no prazo de embargos (art. 741-V)" 34.

O pedido de execução provisória nessa hipótese, portanto, há que ser devidamente instruído com a discriminação do cálculo.

Dever-se-ia, então, concluir que a medida adotada em seguida seria citar o réu para pagar ou nomear bens à penhora. Só que segundo anota Theotonio Negrão, "A Fazenda Pública é citada para opor embargos à execução (v. art. 730), e não para pagar´35.

Didaticamente, sobre o assunto Sérgio Ferraz resume que "pode também ocorrer execução de obrigação pecuniária (desde que não tenha a índole de reparação substitutiva e se refira a período não anterior à impetração), como posto, com nitidez, nas Leis 4.348 e 5.021. Nesses casos, a execução realiza-se através de Iiquidação, por cálculo, satisfazendo-se o crédito mediante precatório" 36.

As hipóteses de cabimento as matérias que podem ser invocadas nos referidos embargos à execução opostos pela Fazenda Pública, serão estudadas no próximo item.

7. Os embargos à execução provisória em mandado de segurança.

Para melhor análise da questão dos embargos à execução provisória, há que se distinguir que tipo de execução a parte ingressou após o julga­mento do mandado de segurança.

É que, como se viu, o impetrante poderá executar provisoriamente a decisão tanto no aspecto na sustação imediata do ato violado pela administração, como também no tocante à percepção de valores devidos entre a impetração da segurança e a sentença.

Quanto ao primeiro tipo de execução, não se pode embargar a execução, pois a segurança foi concedida e deve ser atendida de imediato.

O Tribunal de Justiça do Paraná, inclusive, já decidiu que "(...)na "execução" provisória da decisão proferida em mandado de segurança, são inadmissíveis embargos do devedor" 37.

No mesmo sentido, o então Tribunal Federal de Recursos, através de voto do Ministro Torreão Braz, já havia destacado em trecho de acórdão que "não se admitem embargos à execução do mandado de segurança" 38.

Obviamente, como já destacado anteriormente, a administração pode requerer a suspensão da referida execução, no caso de entender que com sua concretização restará violada gravemente a ordem pública, ou a saúde, a segurança ou economia públicas. Deverá, contudo, valer-se do instrumento próprio, no caso, o pedido de suspensão de segurança.

Exatamente há a previsão da utilização de tal instrumento, por ser esse o único meio capaz de barrar a execução provisória da sentença em mandado de segurança.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, em acórdão conduzido pelo Ministro Garcia Vieira, firmou posicionamento em sua 1a Turma, no sentido de que sequer se possa utilizar outro mandado de segurança para barrar a execução provisória, decidindo ser 'incabível mandado de segurança para impedir a execução provisória de sentença concessiva do writ. A medida cabível seria a suspensão da segurança (Lei n ° 1.533/51, art. 13 e Lei n ° 4.348/64, art. 4°)" 39.

Por isso, entendo indevida a utilização de embargos como forma de se suspender a execução provisória no mandado de segurança, quando tal execução visa tão somente a suspensão do ato tido como violador de direito liquido e certo do impetrante, pois o meio adequado para obstacular a execução é o pedido de suspensão de segurança.

Já em relação à postulação de pagamento de vantagens a partir da impetração, são perfeitamente admissíveis os embargos.

É que, nesse caso, há que se obedecer o procedimento previsto no art. 604 do código de processo civil, e por isso mesmo deve ser intimado o ente responsável pelo referido pagamento para tomar ciência dos cálculos efetuados pela parte exeqüente, e, querendo, opor os embargos no prazo legal.

Nessa última hipótese, deve o Juiz receber os embargos, a conseqüentemente determinar a intimação do credor para impugná-los em dez dias.

A parte, assim, que desejar executar provisoriamente a sentença concessiva da segurança, deve fazê-lo através de dois procedimento distintos.

No caso da postulação da suspensão do ato que motivou a ação, para imediato cumprimento da sentença de segurança propriamente dita, deverá ingressar com um pedido específico de execução da segurança concedida, pois aí a única hipótese em que o Poder Público poderá barrar a execução será através do pedido de suspensão de segurança.

Caso pretenda a parte o pagamento de valores devidos a partir da Impetração, deve ingressar com outro pedido de execução provisória total­mente distinto do anterior, ficando ciente de que tal procedimento obedecerá as regras relativas ao processamento de embargos e pagamento do débito, ao final, através de precatório.

8. O descumprimento da execução provisória pela autoridade impetrada.

Pode-se a essa altura indagar-se qual providência a ser adotada no Caso de descumprimento da execução provisória pela autoridade impetrada.

Sobre o tema já se debruçaram muitos estudiosos 40, notadamente, em relação aos aspectos penais que gerariam tal descumprimento, havendo , ainda hoje dúvida se tal prática implicaria em crime de desobediência 41 ou de prevaricação 42.

O presente trabalho não pretende abordar tal questão, pois limita­se a estudar o processamento da execução provisória no mandado de segurança sob o aspecto do direito processual civil.

Quanto aos aspectos civis, se é fato que no caso de execução contra ,particular há a autorização legal de constrição de bens para satisfazer o débito, contra o Poder Público idêntica providência não pode ser adotada.

Outras atitude, porém, deverão ser tomadas pelo Juiz, no caso do não pagamento do que é devido na execução provisória no mandado de segurança.

Nessa hipótese, o Juiz requisitará o pagamento por intermédio do Presidente do Tribunal competente, para que seja o crédito satisfeito na ordem de apresentação do precatório 43.

E é também nesse ponto que ressalto a importância da extração da Carta de Sentença para o pleno atendimento da segurança concedida, pois com um procedimento próprio, instrumentalizado, poderá o juiz adotar as providências no caso de descumprimento da ordem judicial emanada.

Caso a execução provisória seja realizada nos próprios autos, sem maiores formalismos, como é a orientação hoje predominante, no caso de descumprimento haverá um emperramento do feito, ao impedir sua re­messa ao Tribunal para reexame da decisão, ficando cada vez mais afastada decisão definitiva na ação. E a decisão definitiva, em qualquer causa, é o que efetivamente interessa às partes.

Já sendo a execução realizada com a extração de carta de sentença, tal prática proporciona inclusive a adoção de medidas cabíveis contra a autoridade que descumpra a ordem judicial, sem que o mandado de segurança sofra interrupção em seu andamento.

No caso, descumprindo a autoridade impetrada a decisão emanada na execução provisória, caberá, como já dito, a requisição do pagamento ao Presidente do Tribunal competente.

Tal requisição é importantíssima, uma vez que, incluída no orçamento a verba necessária ao pagamento do referido débito, caso seja preterido o direito de precedência do credor, caberá até mesmo o seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito 44.

Em lapidar voto da lavra do Ministro Celso de Mello 45, ficou evidenciada a necessidade da extração de precatório, para fins de recebimento de crédito contra a Fazenda Pública, para que se possa adotar a providência devida (seqüestro de valores) no caso de desrespeito à ordem cronológica.

Ressaltou o eminente Ministro que "O regime constitucional de execução por quantia certa contra Poder Publico - qualquer que seja a natureza do credito exeqüendo (RTJ 150/337) - impõe a necessária de extração de precatório, cujo pagamento deve observar, em obséquio aos princípios ético-jurídicos da moralidade, da impessoalidade e da igualdade, a regra fundamental que outorga preferência apenas a quem dispuser de precedência cronológica (prior in tempore, potior in jure). A exigência constitucional pertinente a expedição de precatório - com a conseqüente obrigação imposta ao Estado de estrita observância da ordem cronológica de apresentação desse instrumento de requisição judicial de pagamento - tem por finalidade (a) assegurar a igualdade entre os credores e proclamar a inafastabilidade do dever estatal de solver os débitos judicialmente reconhecidos (RTJ 108/463), (b) impedir favorecimentos pessoais indevidos a (c) frustrar tratamentos discriminatórios, evitando injustas perseguições ditadas por razões de caráter político-administrativo".

Destacou ainda o Ministro Celso de Mello que "A Constituição da Republica não quer apenas que a entidade estatal Pague os seus débitos judiciais. Mais do que isso, a Lei Fundamental exige que o Poder Publico, ao solver a sua obrigação, respeite a ordem de precedência cronológica em que se situam os credores do Estado. - A preterição da ordem de precedência cronologia - considerada a extrema gravidade desse gesto de insubmissão estatal as prescrições da Constituição - configura comportamento institucional que produz, no que concerne aos Prefeitos Muni­cipais, (a) conseqüências de caráter processual (seqüestro da quantia necessária a satisfação do débito - CF, art. 100, 2o), (b) efeitos de natureza penal (crime de responsabilidade, punível com pena privativa de liberdade - DL n. 201/67, art. 1º, XII) a (c) reflexos de índole político-administrativa (possibilidade de intervenção do Estado no Município, sempre que essa medida extraordinária revelar-se essencial a execução de ordem ou decisão emanada do Poder judiciário - CF, art. 35, IV, in fine)".

9. Conclusão.

Pode parecer à primeira vista que o processamento da execução provisória em mandado de segurança deva ser o mais simples possível, a impedir até mesmo discussões processuais sobre o tema.

Todavia, entendo que, como forma de proteção do indivíduo quando seu direito líquido e certo é lesado pelo Poder Público, deve se revestir o Judiciário de todas as ferramentas que possibilite à parte utilizar em sua totalidade os benefícios previstos no procedimento de mandado de segurança.

A garantia da pronta restauração do direito lesado já existe através da criação de mecanismo próprio de acionamento do Poder judiciário, em ação constitucionalmente prevista sob a forma de mandado de segurança.

Isso, porém não é o bastante, pois as prerrogativas processuais que induzem à efetividade do direito material devem ser estimuladas, a isso somente será possível com a clareza dos mecanismos que possa a parte utilizar, em busca da concretização do reconhecimento de seu direito.

No caso do mandado de segurança, o mecanismo da execução provisória da sentença há que merecer reflexão, em busca de sua melhor forma de aplicação.

As soluções aqui sugeridas podem efetivamente não ser as mais razoáveis, mas devem ser encaradas como forma de tentativa de discussão em torno do aprimoramento desse valioso instrumento de proteção ao direito individual que é o mandado de segurança.

1 Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 3º Volume ,10ª edição, Saraiva, 1989,p.13.

2 Execução, volume 3, Aide Editora, 1991, p.158.

3 Art. 5º, LXIX, da Constituição Federal de 1988.

Lei n° 1.533, de 31 de dezembro de 1951, "Art.12. (...). Parágrafo único. A sentença que conceder o manda­do, fica sujeita ao duplo grau de jurisdição, podendo, entretanto, ser executada provisoriamente.”

5 "A antecipação da tutela contra a Fazenda Pública", artigo publicado na Revista da Associação Cearense de Magistrados, ano V, n° 6, Fortaleza, julho/97.

6 Conforme art. 12 da Lei n° 1.533, de 31 de dezembro de 1951, já transcrito na nota n° 4.

Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, "Habeas Data", 13a edição, RT, p. 71.

8 Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, "Habeas Data", 13• edição, RT, p. 69.

Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor, Saraiva 1ª em CD-ROM, atualizado até 23.03.96.

10 Conforme o já citado art. 12 da Lei nº 1.533/51.

11 Mandado de Segurança (...),13a edição, 2a tiragem, RT,1991, p. 68.

12 Execução, Volume 3, Aide Editora,1991, p. 527.

13 Ob. cit., pp. 528/9.

14 Código de processo civil: "art.588 A execução provisória da sentença far-se-á do mesmo modo que a definitiva, observados os seguintes princípios: I ? corre por conta a responsabilidade do credor, que prestará caução, obrigando?se a reparar os danos causados ao devedor; lI ? não abrange os atos que importem alienação do domínio, nem permite, sem caução idônea, o levantamento de depósito em dinheiro; III ? fica sem efeito, sobrevindo sentença que modifique ou anule a que foi objeto da execução, restituindo?se as coisas no estado anterior. Parágrafo único. No caso do número III, deste artigo, se a sentença provisoriamente executada for modificada ou anulada apenas em parte, somente nessa parte ficará sem efeito a execução".

15 Mandado de Segurança – Execução Provisória, Revista dos Tribunais 543, janeiro de 1981, p.25.

16 Ob. cit., p.69.

17 Mandado de Segurança – Execução Provisória, Revista dos Tribunais 543, janeiro de 1981, p.33.

18 Lei n° 1.533/51: "art. 19. Aplicam?se ao processo de mandado de segurança os artigos do Código de Processo Civil que regulam o litisconsórcio".

19 Ob. cit., p. 34.

20 Ob.cit., p.36.

21 Execução provisória em Mandado de segurança, Revista de processo 54, p.38.

22 direito à adequada tutela jurisdicional Revista dos Tribunais 663 ianeiro de 1991, p.246.

23 Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 28a ed., atualizada até 5 de janeiro de 1997, Saraiva, 1997,p.1128.

24 STJ - 2• Turma, RMS 324-0-SP, rel. p. o ac. Min. José de Jesus Filho, j. 18.8.93, DJU 22.11.93 citado no Código de Processo Civil e legislação processual em vigor de Theotonio Negrão, 28° ed., atualizada até 5 de Janeiro de 1997, Saraiva, 1997, p. 1128.

25 STJ -1• Turma, RMS 2.019?8?CE, rel. Min. Milton Luiz Pereira, j.18.4.94, D]U 23.5.94, citado no Código de Processo Civil e legislação processual em vigor de Theotonio Negrão, 28• ed., atualizada até 5 de Janeiro de janeiro de 1997 Saraiva,1997, p.1134.

26 Execução provisória em mandado de segurança, Revista de Processo 54, p. 36.

27 Ob. cit.,p.37.

28 O Novo Processo Civil Brasileiro,19a ed., Forense,1997, p. 89.

29 Código de processo civil, "art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I - que anular o casamento; II - proferida contra a União, o Estado e o Município, III – que julgar improcedente a execução de dívida ativa da fazenda Pública ( Art.585, VI ). Parágrafo único. Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação voluntária da parte vencida; não fazendo, poderá o presidente do tribunal avocá-los”.

30 Art. 173, II do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e art. 145, VI do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, por exemplo.

31 A depender, obviamente, da estrutura de organização judiciária de cada Estado, no caso de mandado de segurança processado perante a Justiça Comum Estadual. No Ceará, com a vigência do novo Código de Divisãoão e Organização Judiciária (Lei Estadual n° 12.342, de 28 de julho de 1994), foi implantado o sistema de secretaria de Varas semelhante ao existente na Justiça Federal, retirando dos cartórios a tarefa de administração de expedientes processuais, através de atitude corajosa e sempre digna de elogios do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, no sentido de proporcionar uma Justiça mais moderna e célere, respeitando a autonomia e independência que devem acompanhar o trabalho do Magistrado, e facilitando o acesso do jurisdicionado à Justiça.

32 É o que ocorre, por exemplo, nos mandados de segurança em que se visa a revisão de benefício previdenciário, onde o instituto previdenciário é obrigado a implantar em folha de pagamento do beneficiário a diferença da pensão devida.

33 Mandado de Segurança - Execução Provisória, Revista dos Tribunais, 543, Janeiro de 1981, pp. 27 e 28.

34 Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor, Saraiva,1a edição em CD-ROM, atualizada até 23.06.96.

35 Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor, Saraiva,1a edição em CD-ROM, atualizada até23.06.96.

36 Mandado de Segurança, individual e coletivo, aspectos polêmicos, Malheiros, 1992, pg.145.

37 Embargos de declaração nº 48084, relator Desembargador Francisco Muniz, 1º grupo de Câmara Cíveis.

38 TRF – 6a Turma, AC 61.195?AM, j. 19.9.83, DJU 13.10.83, citado no Código de Processo Civil e legislação processual em vigor de Theotonio Negrão, 28a ed., atualizada até 5 de Janeiro de 1997, Saraiva,1997, p.1134.

39 STJ –1a Turma, RMS 2.011-3-CE, rel. Min. Garcia Vieira, j. 17/3/93, DJU 26/4/93, citado no Código de Processo Civil e legislação processual em vigor de Theotonio Negrão, 28aed., atualizada até 5 de Janeiro de 1997, Saraiva,1997, p.1134.

40 A propósito leia-se o excelente trabalho de autoria do Juiz Federal Agapito Machado, intitulado "O Aspecto penal do descumprimento às decisões judiciais de natureza mandamental", publicado na Revista trimestral de Jurisprudência dos Estados ( RTJE )nº 154, de fevereiro de 1996.

41 Art. 330 do código penal brasileiro.

42 Art. 319 do código penal brasileiro.

43 Art. 100 da Constituição Federal de 1988 e art. 730 do código de processo civil.

44 Conforme expressamente prevê o § 2° do art.100 da Constituição Federal de 1988, bem como o art. 731 do código de processo civil.

45 Supremo Tribunal Federal,1a Turma, RE132031-SP, recorrente: Prefeitura Municipal da estância balneária de Ubatuba, recorridos: Edgard Magalhães dos Santos e outro.