NORMAS
DE ISENÇÃO E IMUNIDADE: UMA INTERPRETAÇÃO POSSÍVEL.
VALMIR
PONTES FILHO(*)
Insistente chegou a ser a doutrina na sustentação da tese de que a
interpretação das normas de isenção tributária haveria de ser
"restritiva", por motivos que vão desde sua
"excepcionalidade", até à circunstância de veicularem elas um
"privilégio". De BERNARDO RIBEIRO DE MORAES a DINO JARACH, são
inúmeros os respeitados juristas a defender esse ponto de vista.
Sem querer menoscabar os preciosos argumentos em sentido oposto,
parece-nos necessário analisar a questão sob outro ângulo, partindo do
pressuposto de que nem sempre as chamadas regras de interpretação, ainda quando
positivadas, são assim tão cogentes, ou vinculantes, quanto possam parecer.
Iniciemos por lembrar que a tentativa de "determinação" do sentido,
da vontade ou da finalidade da lei há sido a questão crucial da Hermenêutica.
Afinal, se a interpretação tem por escopo a busca desse sentido, vontade ou
finalidade da norma jurídica, duas perguntas básicas devem preliminarmente ser
postas: cada uma das normas do Direito teria um único sentido, vontade ou
finalidade? Em caso positivo, como determiná-la(s)?
Importa vislumbrar, de logo, uma incontestável realidade, qual a
de que a atividade hermenêutica importa o desenvolvimento de um esforço mental
unificado, a compreender não só a interpretação em si mesma, mas a conseqüente e necessária aplicação do Direito interpretado.
Isso quando não se faz imperioso recorrer aos instrumentos de integração (à
vista das lacunas técnico-normativas 1 ,é dizer, das eventuais ausências de normas específicas
voltadas à regulação de uma dada conduta 2 ). O fundamental é perceber, portanto, que ninguém
interpreta a lei 3 senão para a ela dar aplicação, assim como impossível será
"aplicar a lei" sem que antes se proceda à sua interpretação. Não é
novidade alguma, portanto, afirmar-se que a interpretação vem a ser algo ínsito
ao próprio Direito, atividade mental indispensável à sua realização 4 .
Com base em tal pressuposto, qual seria a técnica recomendável, a
ser adotada pelo hermenêuta, com vistas à obtenção de
uma "segura" (ou "correta") interpretação das normas
jurídicas? De outra sorte, até que ponto o intérprete/aplicador do Direito está
livre para fixar os efeitos - extensivos, restritivos ou meramente
declaratórios, como em geral se diz - da interpretação/aplicação que vier a
proceder? Encaremos cada uma das perguntas com a prudência dos iniciantes no trato
do tema.
Superada, sem embargo das opiniões em contrário, a idéia de que o apego à literalidade da regra conduziria a
porto seguro (de vez que a chamada "interpretação literal" outra
coisa não pode ser senão o mero ponto deflagrador da atividade hermenêutica 5 ), chegou-se, modernamente, à indicação da técnica
lógico-sistemática como aquela mais adequada à obtenção do fim pretendido.
Assim, "correto" seria empreender labuta intelectual no escopo de
indicar a razão objetiva da lei ( a ratio legis), por meio de raciocínio lógico (dedutivo ou
indutivo), sem perder a perspectiva de que cada norma se vê inserta num dado
contexto normativo (num ordenamento ou sistema jurídico), dele sofrendo direta
influência, notadamente de suas regras de maior hierarquia e/ou generalidade.
Sem existir isoladamente, como se fora um departamento estanque, cada regra do
Direito se conecta com diversas outras do sistema a que pertence - inclusive e
principalmente com a Constituição, fundamentante de
todas as demais - e seu sentido só deve ser "fixado" sob o influxo
dessa correlação inter-normativa.
Dizer apenas isto não nos parece suficiente, todavia. Mesmo que se
adote a técnica lógico-sistemática (sem deslembrar que outra não deve ser
adotada), persiste o problema da indicação "precisa", pelo
intérprete/aplicador, do sentido da lei, na medida em que tal indicação não é
produto apenas de um ato cognoscitivo, mas também de um ato de vontade desse
mesmo intérprete/aplicador.
Tão desaconselhável quanto o apego à "literalidade" da
lei, sem dúvida, é imaginar-se seja possível identificar a vontade da lei com a
vontade do legislador 6. Assente é a boa doutrina em sustentar que a voluntas legislatoris se aparta,
no momento da elaboração da norma, da voluntas legislatoris, até pelo fato que o intuito de quem a
elaborou nem sempre se cristaliza ou materializa na lei em si mesma. Esta, uma
vez trazida ao mundo jurídico, passaria a ter uma "vontade própria",
embora "despsicologizada", como
inteligentemente a denominou CARLOS AYRES BRITTO. A questão fundamental
permaneceria intocada: por qual trilha deveria seguir o exegeta para descobrir
essa "vontade própria" da lei?
A trilha da razão, dir-se-á. Ocorre que o próprio esforço racional
tem limites, posto que ao homem - e a interpretação/aplicação do direito é
atividade tipicamente humana - não parece ser dado o condão de conhecer as
coisas (os objetos cognoscíveis) em sua inteireza ou plenitude, senão
conhecê-las relativamente, depois de "filtradas" pela gama de
sentimentos, paixões e idiossincrasias que inelutavelmente carrega consigo. Até
mesmo quando se trata de realizar um conhecimento científico tido como
"exato" -como o dos fenômenos físicos - hoje se concluiu que a interpretação
deles nunca conduz a uma conclusão unívoca. Como observou o jovem e notável
físico nuclear brasileiro MARCELO GLEISER 7, o estudo "... da realidade quântica prescreve um
papel surpreendente para o observador dos fenômenos físicos: no mundo do muito
pequeno, o observador não tem um papel passivo na descrição dos fenômenos
naturais; se a luz se comporta como onda ou partícula dependendo do
experimento, então não podemos mais separar o observador do observado. A noção
de que uma realidade objetiva existe independentemente da presença de um
observador, parte fundamental da descrição clássica da natureza, tem de ser
abandonada. De certo modo, a realidade física observada ( e
apenas essa! ), ao menos no mundo do muito pequeno, é resultado de nossa
escolha" (o grifo é nosso).
Eis ser razoável afirmar , sem qualquer
intuito de originalidade, que os objetos não nos chegam ao conhecimento do modo
que eles são (ou supostamente sejam), mas, sim, da maneira que nossa relativa
capacidade de conhecimento nos permite percebê-los, levada em conta a
circunstância de que, enquanto observadores (ou intérpretes), interferimos, de
um modo ou de outro, nos próprios objetos a conhecer.
Seria diferente em relação às normas jurídicas e à
interpretação/aplicação que delas fazemos? Provavelmente não. Já bem ensinava
GOFFREDO DA SILUA TELLES que interpretar é fazer renascer a regra em nosso
espírito. É recriá-la. Se assim é, também não devemos
perder de vista a singularidade de que, ao interpretarmos/aplicarmos uma lei,
promovemos uma "redução" da norma geral a uma norma individual
(KELSEN). De um preceito genérico, buscamos extrair uma norma especificamente
adequada a um situação concreta, "pequena", destinada ao oferecimento
de uma resposta institucionalizada a um problema da vida real, enfim. Neste desideratum, é forçoso que nos concentremos, primeiramente,
no dito "problema", analisando-o em todas as suas peculiaridades e em
todos os seus aspectos, sentindo-o em suas mais tênues manifestações e, não
raro, com ele interferindo. É o que recomenda o pensamento tópico, segundo o
qual o raciocínio do intérprete/aplicador há de obedecer a uma "seta
dinâmica": do problema para o sistema jurídico, neste último buscando
encontrar a(s) norma(s) - inclusive e principalmente a(s) principiológica(s) -
que ofereçam a "melhor" ou "mais adequada" resposta ao dito
problema; caso, numa primeira tentativa, essa "melhor resposta" não
surgir (ao menos a ponto de contentar o interprete/aplicador), deve-se voltar
ao problema e conseqüentemente ao ordenamento
jurídico tantas vezes seja necessário, até a tarefa se tenha por
(razoavelmente) cumprida. Não sem razão se poderá dizer que o esforço de
interpretação/aplicação é, por isso, circular (como bem anotou MARCIO DINIZ).
Ao cabo, o operador jurídico terá produzido uma decisão (a resposta
institucionalizada a que aludimos, e que terá, acaso oriunda do Poder Judiciário,
caráter de definitividade) a qual lhe parecerá "justa" para aquele
caso. Ainda aí, porém, estar-se-á diante de uma norma jurídica (individual,
como vimos), e que o é exatamente por prescrever uma conduto
, admitir seu descumprimento e encontrar fundamento de validade em outra
norma também jurídica (não se confundindo, pois, com a sanção propriamente
dita).
Eis porque fica difícil aceitar a assertiva, tão ardorosa quanto
brilhantemente defendida por JOSE SOUTO MAIOR BORGES - por cuja séria e fecunda
produção científica nutrimos a mais profunda admiração - segundo a qual "
as expressões interpretação extensiva ou restritiva configuram autênticos
idiotismos da linguagem jurídica. Com efeito, não é possível ao intérprete
estender ou restringir o alcance da lei. A exigência de interpretação
restritiva ou extensiva é ditada pela própria norma. O método de interpretação
não restringe nem amplia o preceito: a restrição ou ampliação do seu âmbito de
incidência resulta objetivamente da norma interpretada... A mens legis é
insuscetível de alteração pela via interpretativa" 8. É que parte o eminente Professor de uma premissa que nos
parece, data venia, equivocada: a de que a mens legis
existe bastante e integralmente em si mesma, exteriorizando-se quando da
interpretação da norma, independentemente do "querer" do intérprete.
Há de ver, todavia - tal como dantes lembrado - que, sendo a
interpretação feita pelo homem, será. exatamente ele,
o homem-intérprete, a fixar (e veicular, por meio da proposição jurídica que
elabora) a razão ou a vontade de uma dada lei. Ao fazê-lo, fará uso não apenas
da razão pura, mas também, inevitavelmente, de toda a carga de emoções,
preconceitos e ideologias impregnada em seu espírito. No máximo conseguirá ele
dosar esses fatores, privilegiando o aspecto racional; mas nunca deixará de
lado seus sentimentos, ou sequer homem será! Jamais se deve olvidar, enfim, que
toda norma jurídica alberga um dado valor, nela feito inserir no momento de sua
edição, valor esse, porém, captado pelo exegeta num dado espaço-tempo futuro
(em relação ao da feitura da norma). Isso importa dizer que esse valor normativo
será indicado, em certa medida, pela vontade do próprio intérprete-aplicador, e
não dela extraído "automaticamente", como de uma máquina de calcular
se extrai a raiz quadrada de um número qualquer.
Recorramos, a título de esclarecimento da questão, a um exemplo
simples: diante de uma lei que conceda isenção do ICMS aos "fabricantes de
calçados", poder-se-á considerar isento do imposto alguém que, em pequeno
estabelecimento, manufature sozinho sapatos por encomenda? A um exegeta mais
ortodoxo (apegado talvez à dita "interpretação literal") ocorrerá que
a vantagem só há de beneficiar a quem produza calçados numa fábrica, em linha
industrial; mas a outro, a quem os princípios da isonomia e da razoabilidade
mais impressione (a par de aderir à técnica lógico-sistemática de
interpretação) poderá parecer que a expressão "fabricante" deve ser
substituída por outra mais adequada, como "produtores", com o que o
artífice seria beneficiado com a isenção.
Perguntar-se-á se houve, no caso, uma interpretação com efeitos extensivos
ou mera utilização da analogia. Pouco importa isto, neste passo, até porque a
diferença entre ambas, se existente, é sobremodo sutil. O que é importante é
perceber que a "mens legis" foi uma ou foi outra, a depender do
intérprete, sem que se possa, em tom de verdade absoluta, afirmar que qualquer
delas tenha sido uma interpretação "correta" ou "errada".
Tanto quanto esta, qualquer outra norma jurídica - posta em conexão com as
demais do sistema - terá uma "vontade", um "sentido" ou um
"alcance" a ser determinado, caso a caso, pelo intérprete/aplicador.
O que se deve por claro, porém, é que esse intérprete-aplicador
não se encontra inteiramente livre para indicar qual seja a mens legis. Ainda
de KELSEN se extrai a insuperável lição de que essa liberdade esbarra da
moldura normativa, a funcionar como uma muralha, um obstáculo a que a percepção
lógico-racional do exegeta há de guardar mesura. Para além da moldura,
estar-se-á saindo do próprio ordenamento e caindo no campo da insegurança
jurídica. Voltando ao exemplo de que nos valemos, irracional, e portanto
inaceitável, seria supor que a isenção alcançasse os produtores de
guarda-chuvas ( estes, sem dúvida, postos ao largo da
"moldura" normativa).
Tal não importa dizer que o ato de conhecimento dessa moldura
-como fronteira dentro da qual a ação volitiva do intérprete/aplicador se
desenvolve - também não acarrete certas dificuldades. Para alguns, a própria
fronteira (moldura) pode parecer maior ou menor 9, e este é problema a exigir reflexão ainda mais profunda e
cuidadosa.
A interpretação/aplicação do Direito, finalmente, só se tem como
adequada quando feita à luz a sob o influxo das normas e princípios e
princípios constitucionais. A Constituição, para além de ser a regra suprema do
ordenamento e o estatuto da nacionalidade (por via da qual o poder se
transforma em competências e, de resto, são resguardados os direitos
individuais e sociais), influi na interpretação das demais regras do sistema a
ela inferiores 10 . E
ela própria, por sua vez, é um todo sistemático, o que autorizou ROQUE ANTONIO
CARRAZZA a assim se pronunciar: "Sem dúvida a hermenêutica profliga o
exame apartado de artigos da Carta Magna. Insulá-los, dissociando-os do todo
harmônico a que pertencem, é encampar as idéias dos
'tecnocratas', que, arvorando-se em juristas, superestimam o método literal
para a interpretação do Direito" 11.
Repisando-se: não apenas as normas infra-constitucionais,
mas as regras da própria Constituição, hão de ser interpretadas de acordo com o
"todo harmônico" em que se vêem inseridas
e, principalmente, sob a direta influência dos princípios constitucionais, de
larga generalidade e inspiradores cogentes de todo e qualquer esforço
interpretativo. Os valores erigidos pela Lei Maior, pela via principiológica,
em pilares de sustentação do ordenamento jurídico-positivo nacional, servirão
de bússola bem afinada para o trabalho do hermeneuta. Destituídos de
significado é que não podem ser, pelo valores relevantes que encerram,
princípios como o republicano, o democrático, o da igualdade, o federativo, o
da erradicação da pobreza, o da redução das desigualdades sociais, o da
construção de uma sociedade justa a solidária, o do valor social do trabalho, o
da dignidade da pessoa humana, o da busca do pleno emprego e tantos outros (CF,
arts. 1°, 3°, 170).
Assim, se as leis que concedem isenção tributária - porque
infraconstitucionais - devem ser interpretadas (ou ter seu alcance determinado)
à luz da Constituição e das demais, mesmo comuns, que com elas se conectem, as
concessoras de imunidade - estas de patamar constitucional - também hão de ser
enxergadas sob o prisma dos princípios jurídicos que o sistema adotou. Isso sem
excluir a possibilidade de estas virem a sofrer, excepcionalmente, até mesmo a
influência de normas inferiores, quando o sentido da dada palavra ou expressão
depender dessa recorrência 12 . Em
qualquer hipótese, é fundamental que o dito "alcance" dessas normas
se indique por meio de um esforço de interpretação-aplicação que considere o
problema específico, o "caso" a ser examinado, a reclamar uma
resposta institucionalizada e que certamente possuirá singularidades relevantes
a partir das quais o esforço mental do jurista se deve movimentar. A depender
de cada "caso" ao problema se dará uma aplicação (fruto de prévia
interpretação) com efeitos restritivos ou extensivos, sem qualquer
posicionamento apriorístico do intérprete-aplicador do Direito.
(*) o autor é Advogado, Professor de Direito Constitucional e de
Hermenêutica jurídica da UNIFOR e da UFC e Mestre em Direito Constitucional
pela PUC/SP.
1 Expressão utilizada na esteira do pensamento de MARIA
HELINA DINIZ.
2 A presença de tais lacunas técnicas não importa dizer não
seja o ordenamento jurídico completo, pleno, à vista da regra de fechamento do
sistema, segundo a qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei (CF, art. 5°, II); com efeito, à falta de uma
regra que prescreva ser obrigatória ou proibida uma certa conduta, ter-se-á
essa mesma conduta como juridicamente permitida (licita).
3 Entenda-se o termo no seu sentido mais largo.
4 Superada já foi, de há muito, a tese segundo a qual se
devia buscar, por meio da interpretação, esclarecer a norma jurídica; como bem
já restou explicado pelo doutos, interpreta?se
necessariamente qualquer norma, obscura ou não, até porque só se chega à
conclusão de que ela é clara por meio do esforço interpretativo.
5 As palavras de que a lei se utiliza não passam de
"rótulos", às vezes não tão bem empregados, e hão de servir como um
ponto de partida, e não de chegada, dessa empreitada interpretativa; a
linguagem normativa, como qualquer outra, haverá de ser objeto de interpretação
e chegará ao intérprete desta ou daquela maneira, a depender de circunstâncias
várias, como adiante se tentará explicar.
6 Como bem anotava o insuperável e saudoso GERALDO ATALIBA,
o sentido de uma dada lei independe daquele que lhe tenha querido dar seu
criador; tanto isso é verdade que se por acaso o legislador haja mudado de
vontade, nem por isso a lei por elaborada por ele ter-se-ia como “revogada”.
7 V. sua obra "A dança do universo – dos mitos da
criação ao big-bang”, Companhia das Letras, 1997. n299.
8 "Isenções tributárias", Seg. Lit.,1980, 2a ed.,
ps.110/111.
9 Tem-se como inadmissíveis emendas constitucionais tendentes a
abolir a forma federativa de estado (CF, art.60, § 4, 1); mas a que federação
está a aludir a Constituição : aquela que pressupõe, segundo a doutrina
tradicional, a existência de pelo menos duas esferas de governo- ou, ao
contrário, a que foi criada pela própria Lei Maior, compreendendo, além da
União e dos Estados-membros, os Municípios e o Distrito Federal- Adotado o
primeiro entendimento, seria possível excluir a pessoa política municipal do concerto
federativo: o segundo - que nos parece mais "correto" - conduz a uma
resposta negativa.
10 Tal não querendo dizer que uma norma inferior não influa
na interpretação da própria Constituição; afinal, quando a Lei Suprema garante
do "direito de propriedade", o conceito de propriedade se retirará da
lei civil!
11 Curso de direito constitucional tributário", Malheiros,
8a ed.,1996, p.32.
12 Imagina-se que por "partido político" - a que se
refere o art. 150,VI, c, da CF/88 - se deva entender a
agremiação como tal considerada pela legislação eleitoral.