A ARBITRAGEM E O PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL

ADRIANA DO VALE FARIAS SALDANHA

Advogada. Especialista em Direito Processual Civil

1. INTRODUÇÃO

O tema posto à análise é de relevância inegável para a compreensão da constitucionalidade da adoção do instituto da arbitragem no Brasil. Ressalta ainda mais está relevância a recente edição da Lei Federal n° 9.307, de 23 de setembro de 1966 (Lei da Arbitragem).

A questão é enfrentada a seguir sob o pálio de 05 (cinco) itens fundamentais, a saber: supremacia constitucional; princípios constitucionais processuais; princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional; conceito e características da arbitragem; conclusões acerca da constitucionalidade do instituto da arbitragem.

O cerne da problemática sob comento pode ser resumido no cotejamento entre o princípio constitucional processual da inafastabilidade do controle jurisdicional, dito também princípio do direito de ação, em face do qual não se admite qualquer disposição normativa que obstaculize o uso da jurisdição estatal, e o instituto da arbitragem, enquanto modalidade de composição de controvérsias.

Cumpre destacar que as conclusões alcançadas decorrem de pesquisa doutrinária. Deixa-se de considerar o terra à luz das construções jurisprudenciais, considerando-se que, por se tratar de assunto novo, não mereceu as ricas e elucidativas manifestações dos órgãos jurisdicionais.

2. SUPREMACIA CONSTITUCIONAL

No vértice do ordenamento jurídico brasileiro encontra-se, ocupando a posição máxima, a Constituição Federal. Esta confere validade, dada sua condição hierárquica superior, a todo o sistema jurídico nacional, regulando-o, estabelecendo a repartição do poder, estruturando e organizando os órgãos estatais, ditando, enfim, todos os comandos imprescindíveis à estruturação jurídica do Estado enquanto tal.

Dizer que a Constituição Brasileira é dotada de supremacia é afirmar que ela responde pela unidade e coerência do sistema jurídico nacional. É que dela todas as normas infraconstitucionais retiram seu fundamento de validade.

Nas constituições rígidas, tal qual a nossa, é que melhor se pode constatar a superioridade da norma constitucional. A rigidez consiste justamente no maior grau de dificuldade imposto para a efetivação de alterações no texto constitucional. Estas exigem todo um processo de reforma mais complexo e solene, comparativamente àquele utilizado para a modificação das demais normas que integram o ordenamento.

É valiosa a lição de MEIRELLES TEIXEIRA acerca da supremacia constitucional:

Ela é o ponto de referência máximo, orientador de toda a atividade estatal; nela vão buscar seu fundamento Ultimo todos os direitos, garantias e instituições; ela é a fonte, a matriz de todos os ramos do Direito, servindo também de limite a toda atividade normativa, administrativa e jurisdicional do Estado, que, destarte, autolimita-se, isto é, estabelece limites a sua própria atividade, através da Constituição rígida. 1
Detém a Lei Maior o fundamento basilar de toda autoridade, cabendo-lhe, com exclusividade, a determinação dos poderes e as competências governamentais. A Constituição Brasileira é, pois, fonte de todos os poderes constituídos do Estado, é a materialização da soberania nacional.
A soberania constitucional invoca o respeito a obediência a todos os preceitos que dela emanam. Assim, toda e qualquer norma que se encontre em posição hierarquicamente inferior na pirâmide do ordenamento estatal só será. válida se estiver em conformidade com a Lex Magna. Dai dizer-se inconstitucional, passível portanto de ser banida do sistema jurídico nacional, qualquer norma que contrarie formal ou materialmente os ditames da Carta Política.

Decorre da supremacia constitucional o controle de constitucionalidade das normas, como bem explica MARIA HELENA DINIZ:

O controle da constitucionalidade significa impedir a subsistência da eficácia da norma contrária à Constituição, pressupondo, necessariamente, a idéia da supremacia constitucional, pois, na existência de um escalonamento normativo, onde é a Constituição a norma-origem, encontra o legislador seu limite, devendo obedecer à forma prevista e ao conteúdo anteposto. Por isso, ato normativo contrário ao texto constitucional será considerado presumidamente constitucional até que por meio de mecanismos previstos constitucionalmente se declare sua inconstitucionalidade e, conseqüentemente, a retirada de sua eficácia, ou executoriedade. 2

Na condição de norma da qual as demais se originam, justifica-se a supremacia constitucional para que seja mantida a estabilidade social, partindo-se, de tal modo, do pressuposto de que em virtude da legitimação dos preceitos que provém da Lei Maior se deve a sua imutabilidade relativa.
Exige-se, assim, o reconhecimento da supremacia constitucional pelos seus destinatários, quais sejam, os três poderes constituídos: Executivo, Legislativo e Judiciário.

Apesar da imutabilidade relativa dos preceitos da Carta Política, sempre que necessário deverá nela se operar modificação, de acordo com os requisitos formais estabelecidos, para que se compatibilize o seu texto com a dinâmica social, preservando-se, assim, a sua legitimidade.

3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS

A Constituição, pela própria posição superior que ocupa, contém regras e princípios. Cumpre, primeiramente, antes de se adentrar nos ditos princípios processuais constitucionais, comentar, ainda que sucintamente, acerca do que vem a ser um princípio jurídico, questão sob a qual inexiste consenso doutrinário.

Nas diversas posturas doutrinárias analisadas acerca da concepção de princípio, este sempre se destaca como de enorme relevância no sistema jurídico na qualidade de postulado universal que se sobressai dentre os demais, por constituir a própria estrutura deste sistema. Eis porque é corrente em doutrina se afirmar que violar uma norma é infinitamente menos danoso ao sistema que violar um princípio.

Os princípios são os pilares de sustentação do arquétipo normativo. Isto porque não se vinculam a fatos específicos, apenas fixam uma prescrição genérica e abstrata. Assim, enquanto as normal prescrevem condutas os princípios prescrevem a própria conduta de fazer a norma.

Conclua-se com a lição do eminente jusfilósofo JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, verbis:

.., é o princípio que iluminará a inteligência da simples norma; que esclarecerá o conteúdo e os limites da eficácia da normal constitucionais esparsas, as quais têm que harmonizar-se com ele. 3
Aos limites do presente trabalho, importa considerar os ditos princípios constitucionais processuais. Estes são os vetores interpretativos de direito processual que se encontram insculpidos na Constituição Federal.
Não se confunda com os chamados princípios processuais constitucionais que, diversamente, regulam o exercício da jurisdição constitucional.

São princípios constitucionais processuais vigentes: a) o devido processo legal (due process of law), postulado fundamental do processo (art. 5°, LIV); b) a isonomia (art. 5°, caput, I); c) o juiz natural (art. 5°, XXXVII); d) o contraditório (art. 5°, LV); e) a proibição da prova ilícita (art. 5°, LVI); f)a publicidade dos atos processuais (art. 5°, LX e art.93,IX); g) a motivação das decisões judiciais (art. 93, IX); e finalmente, h) a inafastabilidade do controle jurisdicional /do direito de ação (art. 5°, XXXV).

Este ultimo princípio, por essencial à abordagem pretendida, será objeto de análise no item seguinte.

4. PRINCIPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL (ART. 5°, XXXV, CF)

Dispõe o art. 5°., XXXV da CF, expressamente: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Trata o presente princípio processual constitucional de imperativo destinado a todos, indistintamente, no sentido de que ninguém poderá ser privado de levar qualquer pretensão à apreciação do Poder Judiciário. Melhor dizendo: a orientação plasmada neste princípio é de que nenhuma norma poderá obstaculizar o direito de ação.

O direito de ação, sinônimo do princípio objeto da presente análise, encontra clara e elucidativa conceituação na lição de ANTONIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA E OUTROS, literis:

Trata-se de direito ao provimento jurisdicional, qualquer que seja a natureza deste - favorável ou desfavorável, justo ou injusto - e, portanto, direito de natureza abstrata. É, ainda, um direito autônomo (que independe da existência do direito subjetivo material) e instrumental, porque sua finalidade é dar solução a uma pretensão de direito material. Nesse sentido, é conexo a uma situação jurídica concreta. 4
JOSE DE ALBUQUERQUE ROCHA complementa a compreensão do Direito de Ação, ao afirmar:
... o exercício da ação cria para o autor o direito à prestação jurisdicional, direito que é um reflexo do poder-dever do juiz de dar a referida prestação jurisdicional. 5
O direito de ação é, pois, direito subjetivo assegurado a todos os cidadãos de exigir a prestação jurisdicional do Estado, ou seja, mediante o seu exercício fazer valer a pretensão posta em juízo.
A postulação da tutela jurisdicional destina-se ao resguardo preventivo ou a reparação das diversas modalidades de direito, sejam individuais, coletivos ou difusos.

O direito à prestação jurisdicional decorre da transferência ao Estado da função de dizer o direito para o caso concreto, vale dizer, da atividade de dirimir, definitiva e formalmente, os litígios decorrentes dos conflitos de interesse.

5. ARBITRAGEM: CONCEITO E CARACTERÍSTICAS

No decorrer da história da humanidade diversas foram as formas empregadas para a solução dos conflitos de interesses.

A atividade de resolução dos litígios partiu da mais primitiva, pautada exclusivamente na força física, portanto, meramente instintiva, denominada autodefesa, passando pela autocomposição, instrumento mais evoluído, no qual esta atividade já se verifica reflexiva e não mais meramente instintiva, caracterizada pela solidariedade social, culminando com a forma mais evoluída, denominada jurisdição, essência e instrumento de afirmação do Direito, advinda da instauração do Estado, melhor dizendo, razão de ser do próprio Estado, através do qual se instaura o processo.

No contexto da evolução histórica da solução dos conflitos a arbitragem surge, primeiramente, não como um instrumento de resolução das questões conflitantes, mas como uma aliada a integração de uma relação jurídica.

Como instituto jurídico,a arbitragem tem o seu marco inicial no processo romano, verificando-se presente em uma das duas etapas primitivas em que se desenvolvia o processo, precisamente a segunda, na qual o juiz era livremente escolhido pelas partes, apreciava o conflito e o dirimia, mediante decisão.

Em diversos momentos históricos posteriores encontra-se presente a arbitragem, ocupando posição de destaque na solução dos litígios, como, por exemplo, na Idade Media, em virtude sobretudo do enriquecimento do Estado e dos conflitos existentes entre este e a Igreja, detentora, à época, de grande força política; na Revolução Francesa quando a arbitragem novamente assume posição destacada, sendo considerada o melhor instrumento de que dispunha o povo contra os abusos monárquicos, e ainda no século XIX em razão da Lei de Napoleão, e do processo de estatização da justiça, prevaleceu fortemente atrelada a diversos sistemas legislativos a compreensão da arbitragem com caráter jurisdicional, visão esta que foi se dirimindo ao longo do tempo.

Já nesse século renova-se o fascínio pela arbitragem na qualidade de instituto jurídico capaz de muito contribuir para a solução das questões conflituosas, haja vista a diversidade de tratados internacionais através dela firmados que ganham força e respeitabilidade nas diversas Nações.

Diversos conceitos são atribuídos a Arbitragem, merecendo destaque dentre eles, o de JOSE CRETELLA JÚNIOR e o de WALTER BRASIL MUJALLI, que assim dispõem, respectivamente:

A arbitragem é o sistema especial de julgamento, com procedimento, técnica e princípios informativos próprios e com força executória reconhecida pelo direito comum, mas a este subtraído; mediante o qual duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas, de direito privado ou de direito público, em conflito de interesses, escolhem de comum acordo, contratualmente, uma terceira pessoa, o árbitro, a quem confiam o papel de resolver-lhes a pendência, anuindo os litigantes em aceitar a decisão proferida. 6
A Arbitragem é uma convenção privada, celebrada entre duas ou mais pessoas, para solução de suas controvérsias, através de intervenção de uma ou mais pessoas (árbitros), que recebem os seus poderes dos seus convenientes, para com base nesta convenção, decidirem os seus conflitos, sem a intervenção do Estado, sendo que a decisão destinada às partes, tem a eficácia da sentença judicial.7

É certo, pois, dizer que a arbitragem é forma de solução dos conflitos na qual as partes envolvidas convergem as suas vontades no intuito de eleger uma ou mais pessoas, terceiro(s), distinto(s) dos envolvidos, para que aprecie(m) a demanda a profira(m) uma decisão, que previamente, se comprometem a aceitar e cumprir.
A intervenção do árbitro tem por escopo dirimir o conflito entre as partes so a égide das formalidades ditadas pela lei a pelo contrato. Dentro desta concepção, sua atuação no conflito não se trata de mera interferência apenas para integrar ou complementar uma situação jurídica.

Destaque-se, por oportuno, que no direito brasileiro, admite-se, exclusivamente, a arbitragem voluntária ou facultativa.
Dentre as principais características da arbitragem, destacam-se:

* a existência concreta ou a iminência de conflito entre dois ou mais indivíduos;
* a indicação de um sujeito para ocupar a posição de árbitro, necessariamente, distinto dos interessados;
* a resolução da demanda impõe-se aos interessados, desde que estes expressem prévia a espontaneamente o seu desejo de anuí-la, o que a tornará obrigatória, exatamente em virtude da vontade expressa das partes envolvidas.
6. CONSTITUCIONALIDADE DA ARBITRAGEM (LEI N° 9.307/96)
Muito se questiona acerca da constitucionalidade da Lei n° 9.307/ 96 face, sobretudo, ao art. 5°, inciso XXXV da CF que trata do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Entretanto, verifica-se, indubitavelmente, mais coerente o entendimento de que a nova lei não se contrapõe a qualquer princípio constitucional.

Analisando-se detidamente o papel do juízo arbitral observa-se que a sua situação não afasta do conhecimento do órgão judiciário as controvérsias jurídicas.

Destaca-se, primeiramente, que a solução de um conflito, quando realizada através da arbitragem, é fruto de opção consciente das partes envolvidas. Isto assim ocorre porque na busca da solução de um litígio, em se tratando, exclusivamente, de direitos disponíveis, têm os sujeitos envolvidos a faculdade de se fazerem valer, alternativamente, da tutela jurisdicional ou da tutela arbitral.

O princípio da autonomia da vontade é, pois, o pressuposto maior da validade a compatibilização da nova lei da arbitragem com os diversos princípios constitucionais processuais.

Urge salientar a própria natureza jurídica da arbitragem, no sentido de afirmar-se constitucional a recente Lei nº 9307/96 seguramente trata-se de jurisdição contenciosa,ou seja processual contenciosa cognitiva.

Na verdade a jurisdição arbitral é contenciosa, dada a existência de partes e a viabilidade do contraditório, muito embora, seja exercida por particulares. O juízo arbitral funciona como um substituto legítimo da jurisdição ordinária. Sua atividade representa o próprio exercício da jurisdição, compreendida esta numa perspectiva mais ampla, funcional e teleológica.

Pela nova lei (art. 31), a sentença arbitral produz entre as partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença proferida pelos Órgãos do Poder Judiciário e, sendo, condenatória, constitui título executivo (judicial). É, pois, de extrema relevância a inovação da dispensa de homologação pelo Judiciário para atribuir o caráter de executividade à decisão arbitral, reforçando, assim, ainda mais o fato de que na arbitragem é efetivo o exercício da jurisdição.

Deste modo, impõem-se concluir com o emérito processualista NELSON NERY JUNIOR:

" O fato de as partes poderem constituir compromisso arbitral, não significa ofensa ao princípio constitucional do direito de ação. Isto porque somente os direitos disponíveis podem ser objeto do compromisso arbitral, razão porque as partes, quando o celebram, estão abrindo mão da faculdade de fazerem uso da jurisdição estatal, optando pela jurisdição arbitral. Terão, portanto, sua lide decidida pelo árbitro, não lhes sendo negada a aplicação da atividade jurisdicional. "8
7. CONCLUSOES
Em face de tudo quanto se considerou, conclui-se que:

a) a Constituição é o fundamento de validade do ordenamento jurídico, donde sua característica de supremacia em relação às demais normas;

b) os princípios constitucionais processuais norteiam a atividade legisladora ordinária exercida em matéria processual,
assegurando a observância necessária de garantias formais estabelecidas em benefício da jurisdição e dos jurisdicionados;

c) o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional traduz-se na garantia do direito de ação, vale dizer, no direito de provocar o Estado juiz para o exercício da função de dizer o direito para o caso concreto (jurisdição);

d) a arbitragem é a forma de solução de conflitos na qual as partes envolvidas convergem as suas vontades no intuito de eleger um terceiro, com a finalidade de apreciar a demanda e prolatar uma decisão, que, previamente, se comprometeram aceitar e cumprir;

e) a Lei Federal n° 9.307/96, que regulou a arbitragem no país, compatibiliza-se com o princípio assecuratório da inafastabilidade do controle jurisdicional, vez que a arbitragem também se constitui em exteriorização do poder jurisdicional, tendo a sentença nela proferida autoridade de coisa julgada.

1 TEIXEIRA, J.H. Meirelles. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Forense Universitária, 1991, p. 116/ 117).

2 DINIZ,Maria Helena.Norma Constitucional e Seus Efeitos. São Paulo: Saraiva, 1989, p.14.

3 Lei Complementar Tributária. São Paulo: Revista dos Tribunais/Educ, 1975,p.13/14.

4 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1990,. p.227.

5 ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Saraiva,1986. 134 p.

6 CRETELLA JÚNIOR, José. In "Da Arbitragem e seu Conceito Categorial ". Brasília: Revista de – Informação Legislativa,ano 15,nº 98, 1988, p.127-138.

7 MUJALLI, Walter Brasil. A Nova Lei da Arbitragem. São Paulo: Editora de Direito, 1997, p.52.

8 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, São Paulo: Revista dos Tribunais, .1992. p. 86.