A
ARBITRAGEM E O PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL
ADRIANA
DO VALE FARIAS SALDANHA
Advogada.
Especialista em Direito Processual Civil
1. INTRODUÇÃO
O tema posto à análise é de relevância inegável para a compreensão
da constitucionalidade da adoção do instituto da arbitragem no Brasil. Ressalta
ainda mais está relevância a recente edição da Lei Federal n° 9.307, de 23 de
setembro de 1966 (Lei da Arbitragem).
A questão é enfrentada a seguir sob o pálio de 05 (cinco) itens
fundamentais, a saber: supremacia constitucional; princípios constitucionais
processuais; princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional; conceito
e características da arbitragem; conclusões acerca da constitucionalidade do
instituto da arbitragem.
O cerne da problemática sob comento pode ser resumido no
cotejamento entre o princípio constitucional processual da inafastabilidade do
controle jurisdicional, dito também princípio do direito de ação, em face do
qual não se admite qualquer disposição normativa que obstaculize o uso da
jurisdição estatal, e o instituto da arbitragem, enquanto modalidade de
composição de controvérsias.
Cumpre destacar que as conclusões alcançadas decorrem de pesquisa
doutrinária. Deixa-se de considerar o terra à luz das construções
jurisprudenciais, considerando-se que, por se tratar de assunto novo, não
mereceu as ricas e elucidativas manifestações dos órgãos jurisdicionais.
2. SUPREMACIA CONSTITUCIONAL
No vértice do ordenamento jurídico brasileiro encontra-se,
ocupando a posição máxima, a Constituição Federal. Esta confere validade, dada
sua condição hierárquica superior, a todo o sistema jurídico nacional,
regulando-o, estabelecendo a repartição do poder, estruturando e organizando os
órgãos estatais, ditando, enfim, todos os comandos imprescindíveis à
estruturação jurídica do Estado enquanto tal.
Dizer que a Constituição Brasileira é dotada de supremacia é
afirmar que ela responde pela unidade e coerência do sistema jurídico nacional.
É que dela todas as normas infraconstitucionais retiram seu fundamento de
validade.
Nas constituições rígidas, tal qual a nossa, é que melhor se pode
constatar a superioridade da norma constitucional. A rigidez consiste
justamente no maior grau de dificuldade imposto para a efetivação de alterações
no texto constitucional. Estas exigem todo um processo de reforma mais complexo
e solene, comparativamente àquele utilizado para a modificação das demais
normas que integram o ordenamento.
É valiosa a lição de MEIRELLES TEIXEIRA acerca da supremacia
constitucional:
Ela é o ponto de referência máximo, orientador de toda a atividade
estatal; nela vão buscar seu fundamento Ultimo todos os direitos, garantias e
instituições; ela é a fonte, a matriz de todos os ramos do Direito, servindo
também de limite a toda atividade normativa, administrativa e jurisdicional do
Estado, que, destarte, autolimita-se, isto é, estabelece limites a sua própria
atividade, através da Constituição rígida. 1
Detém a Lei Maior o fundamento basilar de toda autoridade, cabendo-lhe, com
exclusividade, a determinação dos poderes e as competências governamentais. A
Constituição Brasileira é, pois, fonte de todos os poderes constituídos do
Estado, é a materialização da soberania nacional.
A soberania constitucional invoca o respeito a obediência a todos os preceitos
que dela emanam. Assim, toda e qualquer norma que se encontre em posição
hierarquicamente inferior na pirâmide do ordenamento estatal só será. válida se estiver em conformidade com a Lex Magna. Dai dizer-se inconstitucional, passível portanto de ser
banida do sistema jurídico nacional, qualquer norma que contrarie formal ou
materialmente os ditames da Carta Política.
Decorre da supremacia constitucional o controle de
constitucionalidade das normas, como bem explica MARIA HELENA DINIZ:
O controle da constitucionalidade significa impedir a subsistência
da eficácia da norma contrária à Constituição, pressupondo, necessariamente, a idéia da supremacia constitucional, pois, na existência de
um escalonamento normativo, onde é a Constituição a norma-origem, encontra o legislador
seu limite, devendo obedecer à forma prevista e ao conteúdo anteposto. Por
isso, ato normativo contrário ao texto constitucional será considerado
presumidamente constitucional até que por meio de mecanismos previstos
constitucionalmente se declare sua inconstitucionalidade e, conseqüentemente,
a retirada de sua eficácia, ou executoriedade. 2
Na condição de norma da qual as demais se originam, justifica-se a supremacia
constitucional para que seja mantida a estabilidade social, partindo-se, de tal
modo, do pressuposto de que em virtude da legitimação dos preceitos que provém
da Lei Maior se deve a sua imutabilidade relativa.
Exige-se, assim, o reconhecimento da supremacia constitucional pelos seus
destinatários, quais sejam, os três poderes constituídos: Executivo,
Legislativo e Judiciário.
Apesar da imutabilidade relativa dos preceitos da Carta Política,
sempre que necessário deverá nela se operar modificação, de acordo com os
requisitos formais estabelecidos, para que se compatibilize o seu texto com a
dinâmica social, preservando-se, assim, a sua legitimidade.
3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
PROCESSUAIS
A Constituição, pela própria posição superior que ocupa, contém
regras e princípios. Cumpre, primeiramente, antes de se adentrar nos ditos
princípios processuais constitucionais, comentar, ainda que sucintamente,
acerca do que vem a ser um princípio jurídico, questão sob a qual inexiste
consenso doutrinário.
Nas diversas posturas doutrinárias analisadas acerca da concepção
de princípio, este sempre se destaca como de enorme relevância no sistema
jurídico na qualidade de postulado universal que se sobressai dentre os demais,
por constituir a própria estrutura deste sistema. Eis porque é corrente em
doutrina se afirmar que violar uma norma é infinitamente menos
danoso ao sistema que violar um princípio.
Os princípios são os pilares de sustentação do arquétipo
normativo. Isto porque não se vinculam a fatos específicos, apenas fixam uma
prescrição genérica e abstrata. Assim, enquanto as normal prescrevem condutas
os princípios prescrevem a própria conduta de fazer a norma.
Conclua-se com a lição do eminente jusfilósofo
JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, verbis:
.., é o
princípio que iluminará a inteligência da simples norma; que esclarecerá o
conteúdo e os limites da eficácia da normal constitucionais esparsas, as quais
têm que harmonizar-se com ele. 3
Aos limites do presente trabalho, importa considerar os ditos princípios
constitucionais processuais. Estes são os vetores interpretativos de direito
processual que se encontram insculpidos na Constituição Federal.
Não se confunda com os chamados princípios processuais constitucionais que,
diversamente, regulam o exercício da jurisdição constitucional.
São princípios constitucionais processuais vigentes: a) o devido
processo legal (due process
of law), postulado
fundamental do processo (art. 5°, LIV); b) a isonomia (art. 5°, caput, I); c) o
juiz natural (art. 5°, XXXVII); d) o contraditório (art. 5°, LV); e) a
proibição da prova ilícita (art. 5°, LVI); f)a publicidade dos atos processuais
(art. 5°, LX e art.93,IX); g) a motivação das decisões judiciais (art. 93, IX);
e finalmente, h) a inafastabilidade do controle jurisdicional /do direito de
ação (art. 5°, XXXV).
Este ultimo princípio, por essencial à
abordagem pretendida, será objeto de análise no item seguinte.
4. PRINCIPIO DA INAFASTABILIDADE
DO CONTROLE JURISDICIONAL (ART. 5°, XXXV, CF)
Dispõe o art. 5°., XXXV da CF,
expressamente: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito.
Trata o presente princípio processual constitucional de imperativo
destinado a todos, indistintamente, no sentido de que ninguém poderá ser
privado de levar qualquer pretensão à apreciação do Poder Judiciário. Melhor
dizendo: a orientação plasmada neste princípio é de que nenhuma norma poderá
obstaculizar o direito de ação.
O direito de ação, sinônimo do princípio objeto da presente
análise, encontra clara e elucidativa conceituação na lição de ANTONIO CARLOS
DE ARAÚJO CINTRA E OUTROS, literis:
Trata-se de direito ao provimento jurisdicional, qualquer que seja
a natureza deste - favorável ou desfavorável, justo ou injusto - e, portanto,
direito de natureza abstrata. É, ainda, um direito autônomo (que independe da
existência do direito subjetivo material) e instrumental, porque sua finalidade
é dar solução a uma pretensão de direito material. Nesse sentido, é conexo a
uma situação jurídica concreta. 4
JOSE DE ALBUQUERQUE ROCHA complementa a compreensão do Direito de Ação, ao
afirmar:
... o exercício da ação cria para o autor o direito à prestação jurisdicional,
direito que é um reflexo do poder-dever do juiz de dar a referida prestação
jurisdicional. 5
O direito de ação é, pois, direito subjetivo assegurado a todos os cidadãos de
exigir a prestação jurisdicional do Estado, ou seja, mediante o seu exercício
fazer valer a pretensão posta em juízo.
A postulação da tutela jurisdicional destina-se ao resguardo preventivo ou a
reparação das diversas modalidades de direito, sejam individuais, coletivos ou
difusos.
O direito à prestação jurisdicional decorre da transferência ao
Estado da função de dizer o direito para o caso concreto, vale dizer, da
atividade de dirimir, definitiva e formalmente, os litígios decorrentes dos
conflitos de interesse.
5. ARBITRAGEM: CONCEITO E
CARACTERÍSTICAS
No decorrer da história da humanidade diversas foram as formas
empregadas para a solução dos conflitos de interesses.
A atividade de resolução dos litígios partiu da mais primitiva,
pautada exclusivamente na força física, portanto, meramente instintiva,
denominada autodefesa, passando pela autocomposição, instrumento mais evoluído,
no qual esta atividade já se verifica reflexiva e não mais meramente
instintiva, caracterizada pela solidariedade social, culminando com a forma
mais evoluída, denominada jurisdição, essência e instrumento de afirmação do
Direito, advinda da instauração do Estado, melhor dizendo, razão de ser do
próprio Estado, através do qual se instaura o processo.
No contexto da evolução histórica da solução dos conflitos a
arbitragem surge, primeiramente, não como um instrumento de resolução das
questões conflitantes, mas como uma aliada a integração de uma relação
jurídica.
Como instituto jurídico,a
arbitragem tem o seu marco inicial no processo romano, verificando-se presente
em uma das duas etapas primitivas em que se desenvolvia o processo,
precisamente a segunda, na qual o juiz era livremente escolhido pelas partes,
apreciava o conflito e o dirimia, mediante decisão.
Em diversos momentos históricos posteriores encontra-se presente a
arbitragem, ocupando posição de destaque na solução dos litígios, como, por
exemplo, na Idade Media, em virtude sobretudo do
enriquecimento do Estado e dos conflitos existentes entre este e a Igreja,
detentora, à época, de grande força política; na Revolução Francesa quando a
arbitragem novamente assume posição destacada, sendo considerada o melhor
instrumento de que dispunha o povo contra os abusos monárquicos, e ainda no
século XIX em razão da Lei de Napoleão, e do processo de estatização da
justiça, prevaleceu fortemente atrelada a diversos sistemas legislativos a
compreensão da arbitragem com caráter jurisdicional, visão esta que foi se
dirimindo ao longo do tempo.
Já nesse século renova-se o fascínio pela arbitragem na qualidade
de instituto jurídico capaz de muito contribuir para a solução das questões
conflituosas, haja vista a diversidade de tratados internacionais através dela
firmados que ganham força e respeitabilidade nas diversas Nações.
Diversos conceitos são atribuídos a Arbitragem, merecendo destaque
dentre eles, o de JOSE CRETELLA JÚNIOR e o de WALTER BRASIL MUJALLI, que assim
dispõem, respectivamente:
A arbitragem é o sistema especial de julgamento, com procedimento,
técnica e princípios informativos próprios e com força executória reconhecida
pelo direito comum, mas a este subtraído; mediante o qual duas ou mais pessoas
físicas ou jurídicas, de direito privado ou de direito público, em conflito de
interesses, escolhem de comum acordo, contratualmente, uma terceira pessoa, o
árbitro, a quem confiam o papel de resolver-lhes a pendência, anuindo os
litigantes em aceitar a decisão proferida. 6
A Arbitragem é uma convenção privada, celebrada entre duas ou mais pessoas,
para solução de suas controvérsias, através de intervenção de uma ou mais
pessoas (árbitros), que recebem os seus poderes dos seus convenientes, para com
base nesta convenção, decidirem os seus conflitos, sem a intervenção do Estado,
sendo que a decisão destinada às partes, tem a eficácia da sentença judicial.7
É certo, pois, dizer que a arbitragem é forma de solução dos
conflitos na qual as partes envolvidas convergem as suas vontades no intuito de
eleger uma ou mais pessoas, terceiro(s), distinto(s) dos envolvidos, para que
aprecie(m) a demanda a profira(m) uma decisão, que previamente, se comprometem
a aceitar e cumprir.
A intervenção do árbitro tem por escopo dirimir o conflito entre as partes so a égide das formalidades ditadas pela lei a pelo contrato. Dentro desta concepção, sua atuação no
conflito não se trata de mera interferência apenas para integrar ou
complementar uma situação jurídica.
Destaque-se, por oportuno, que no direito brasileiro, admite-se,
exclusivamente, a arbitragem voluntária ou facultativa.
Dentre as principais características da arbitragem, destacam-se:
* a existência concreta ou a iminência de conflito entre dois ou
mais indivíduos;
* a indicação de um sujeito para ocupar a posição de árbitro, necessariamente,
distinto dos interessados;
* a resolução da demanda impõe-se aos interessados, desde que estes expressem
prévia a espontaneamente o seu desejo de anuí-la, o que a tornará obrigatória,
exatamente em virtude da vontade expressa das partes envolvidas.
6. CONSTITUCIONALIDADE DA ARBITRAGEM (LEI N° 9.307/96)
Muito se questiona acerca da constitucionalidade da Lei n° 9.307/ 96 face,
sobretudo, ao art. 5°, inciso XXXV da CF que trata do princípio da inafastabilidade
do controle jurisdicional. Entretanto, verifica-se, indubitavelmente, mais
coerente o entendimento de que a nova lei não se contrapõe a qualquer princípio
constitucional.
Analisando-se detidamente o papel do juízo arbitral observa-se que
a sua situação não afasta do conhecimento do órgão judiciário as controvérsias
jurídicas.
Destaca-se, primeiramente, que a solução de um conflito, quando
realizada através da arbitragem, é fruto de opção consciente das partes
envolvidas. Isto assim ocorre porque na busca da solução de um litígio, em se
tratando, exclusivamente, de direitos disponíveis, têm os sujeitos envolvidos a
faculdade de se fazerem valer, alternativamente, da tutela jurisdicional ou da
tutela arbitral.
O princípio da autonomia da vontade é, pois, o pressuposto maior
da validade a compatibilização da nova lei da arbitragem com os diversos
princípios constitucionais processuais.
Urge salientar a própria natureza jurídica da arbitragem, no
sentido de afirmar-se constitucional a recente Lei nº 9307/96 seguramente
trata-se de jurisdição contenciosa,ou
seja processual contenciosa cognitiva.
Na verdade a jurisdição arbitral é contenciosa, dada a existência
de partes e a viabilidade do contraditório, muito embora, seja exercida por
particulares. O juízo arbitral funciona como um substituto legítimo da
jurisdição ordinária. Sua atividade representa o próprio exercício da
jurisdição, compreendida esta numa perspectiva mais
ampla, funcional e teleológica.
Pela nova lei (art. 31), a sentença arbitral produz entre as
partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença proferida pelos Órgãos
do Poder Judiciário e, sendo, condenatória, constitui título executivo
(judicial). É, pois, de extrema relevância a inovação da dispensa de
homologação pelo Judiciário para atribuir o caráter de executividade à decisão
arbitral, reforçando, assim, ainda mais o fato de que na arbitragem é efetivo o
exercício da jurisdição.
Deste modo, impõem-se concluir com o emérito processualista NELSON
NERY JUNIOR:
" O fato de as partes poderem constituir compromisso
arbitral, não significa ofensa ao princípio constitucional do direito de ação.
Isto porque somente os direitos disponíveis podem ser objeto do compromisso
arbitral, razão porque as partes, quando o celebram, estão abrindo mão da
faculdade de fazerem uso da jurisdição estatal, optando pela jurisdição
arbitral. Terão, portanto, sua lide decidida pelo árbitro, não lhes sendo
negada a aplicação da atividade jurisdicional. "8
7. CONCLUSOES
Em face de tudo quanto se considerou, conclui-se que:
a) a Constituição é o fundamento de validade do ordenamento
jurídico, donde sua característica de supremacia em relação às demais normas;
b) os princípios constitucionais processuais norteiam a atividade
legisladora ordinária exercida em matéria processual,
assegurando a observância necessária de garantias formais estabelecidas em
benefício da jurisdição e dos jurisdicionados;
c) o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional
traduz-se na garantia do direito de ação, vale dizer, no direito de provocar o
Estado juiz para o exercício da função de dizer o direito para o caso concreto
(jurisdição);
d) a arbitragem é a forma de solução de conflitos na qual as
partes envolvidas convergem as suas vontades no intuito de eleger um terceiro,
com a finalidade de apreciar a demanda e prolatar uma decisão, que,
previamente, se comprometeram aceitar e cumprir;
e) a Lei Federal n° 9.307/96, que regulou a arbitragem no país,
compatibiliza-se com o princípio assecuratório da inafastabilidade do controle
jurisdicional, vez que a arbitragem também se constitui em exteriorização do
poder jurisdicional, tendo a sentença nela proferida autoridade de coisa
julgada.
1 TEIXEIRA, J.H. Meirelles. Curso de Direito Constitucional. São
Paulo: Forense Universitária, 1991, p. 116/ 117).
2 DINIZ,Maria Helena.Norma Constitucional e Seus Efeitos. São Paulo:
Saraiva, 1989, p.14.
3 Lei Complementar Tributária. São Paulo: Revista dos Tribunais/Educ, 1975,p.13/14.
4 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1990,. p.227.
5 ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. São Paulo:
Saraiva,1986. 134 p.
6 CRETELLA JÚNIOR, José. In "Da Arbitragem e seu Conceito
Categorial ". Brasília: Revista de – Informação Legislativa,ano 15,nº 98, 1988, p.127-138.
7 MUJALLI, Walter Brasil. A Nova Lei da Arbitragem. São Paulo:
Editora de Direito, 1997, p.52.
8 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na
Constituição Federal, São Paulo: Revista dos Tribunais, .1992. p. 86.