PROGRESSIVIDADE COMO CRITÉRIO DE JUSTIÇA FISCAL (*)

LUCÍOLA MARIA DE AQUINO CABRAL (**)

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO

2. A JUSTIÇA E O DIREITO.
  2.1. Existe Direito injusto?
  2.2. A Propriedade: evolução e conceito.
  2.3. A Magistratura: evolução e atribuições.
  2.4. A Jurisprudência: sua função social (prevenção e resolução de conflitos de interesse público).

3. OS TRIBUTOS E SUA FUNÇÃO SOCIAL.
  3.1. A Progressividade Como Critério de Justiça Fiscal.
  3.2. Fixação do Tema na Constituição Federal.
  3.3. A Progressividade e o Princípio da Igualdade. 3.4. A Progressividade e o Princípio da   Capacidade Contributiva.

4. A JUSTIÇA DA DECISÃO JUDICIAL (?).
  4.1. A Decisão do STF e a Posição da Doutrina Brasileira.
  4.2. Os Princípios Gerais Tributários e a Progressividade.

5. CONCLUSÃO.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

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(*) Trabalho de conclusão da disciplina Teoria Geral do Direito. Curso de Doutorado em Ciências Jurídicas e Sociais. Faculdade de Ciências Políticas, Jurídicas e Econômicas. Universidade do Museu Social Argentino. Prof. Dr. Marcelo Sallerno.

(**) Especialista em Direito Público (UFC-CE); Doutoranda em Ciências Jurídicas e Sociais (UMSA); Procuradora do Município; Procuradora Geral do Município de Fortaleza.

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Trabalho de conclusão da disciplina Teoria Geral do Direito, Curso de Doutorado em Ciências Jurídicas e  Sociais, Faculdade de Ciências Econômicas, Universidade do Museu Social Argentino

 

BUENOS AIRES
1998



R E S U M O

Este trabalho objetiva colocar, para análise e reflexão, a progressividade como critério de Justiça Fiscal, de acordo com o disciplinamento conferido pela vigente Constituição Federal Brasileira de 1988 ao Sistema Tributário Nacional.

Far-se-á, inicialmente, uma abordagem histórica dos conceitos de Direito e de Justiça, a fim de demonstrar sua evolução no tempo e sedimentar o entendimento de que a Justiça não é apenas um ideal absoluto, ou irracional, mas relativo, como diz Kelsen.

São conceitos de conteúdo variável ou indeterminado, definidos, na prática, pela concretização de um dos ideais da Revolução Francesa: o princípio da igualdade, sem o qual não será possível promover a erradicação das desigualdades sociais ou estabelecer a justiça fiscal.

A análise se fará, a partir de uma decisão oriunda do egrégio Supremo Tribunal Federal Brasileiro, na qual restou declarada a inconstitucionalidade da progressividade das alíquotas do Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU, de competência dos Municípios.

1 - I N T R O D U Ç Ã O

Este trabalho objetiva demonstrar que a progressividade é o critério mais adequado para se estabelecer a justiça fiscal. Para tanto serão feitas algumas ponderações acerca de um dos mais inquietantes temas do Direito: o conflito entre Direito e Justiça, notoriamente perceptível quando se analisa o fenômeno do ato de julgar, momento em que se tem de extrair da decisão judicial seu embasamento científico e ideológico, em face de suas repercussões jurídicas e sociais. Tomou-se como ponto de partida, a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal Brasileiro, com relação a progressividade do Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU, em face do ordenamento jurídico atual.

Serão abordados conceitos de direito e de justiça, integrando-os e relacionando-os com a atividade jurisdicional, a imparcialidade e a liberdade do julgador no momento de proferir sua decisão. O julgamento do processo o coloca diante de questões de alta complexidade como o preenchimento das lacunas do ordenamento jurídico, a problemática da linguagem jurídica e a indeterminação de alguns de seus conceitos, tais como: justiça, boa fé, discricionaridade judicial etc. no enfrentamento dos hard cases.

O ponto central deste trabalho será concentrado na análise de aspectos polêmicos concernentes a progressividade do Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU, reputada como critério de justiça fiscal, e considerada como instrumento utilizado na busca da justiça fiscal e social, embora essa tese não tenha sido acolhida pela Suprema Corte de nosso país, que a declarou inconstitucional, diante da preceituação constante na vigente Constituição Federal Brasileira de 1988.

A progressividade é, reconhecidamente, um importante instrumento posto a disposição do Estado Democrático de Direito, destinado a correção das distorções verificadas nas situações concretas envolvendo contribuintes pertencentes a diferentes camadas sociais, permitindo a realização de um princípio basilar de toda sociedade democrática: o princípio da isonomia ou da igualdade.

A progressividade do IPTU encontra-se prevista em várias legislações municipais, sua efetivação, porém, resta inviabilizada, em face do entendimento esposado pela Corte Suprema. Não há como negar, entretanto, que a uniformização das alíquotas mais privilegia do que beneficia a sociedade, põe por terra a tão desejada e anunciada igualdade de tratamento consagrada pelo texto constitucional.

A aplicação de alíquotas uniformes para todos os tipos de imóveis, independentemente de suas características e localização, afronta o princípio da isonomia e da capacidade contributiva. No entanto, por força de uma decisão judicial que declarou inconstitucional a lei que estipulou alíquotas diferenciadas, em razão do tipo e da localização do imóvel, colocou-se em relevo o conflito entre a lei e a justiça das decisões, proferidas muitas vezes, em desacordo com o que esta especifica, a pretexto de fazer observar uma norma superior.

O que se quer demonstrar é que a progressividade das alíquotas atende a um ideal democrático: o da justiça fiscal, no qual estão implícitos o princípio da isonomia e o da capacidade contributiva, sendo perfeitamente possível ainda, fixar critério de progressividade de alíquotas, mesmo para os impostos considerados reais. Com isso se busca por em prática o conceito de justiça, o qual não deverá estar distanciado do Direito, como norma reguladora da conduta humana, e, por outro lado, não deverá estar afastado da antiga concepção romana de justo, ou seja, de dar a cada um o que é seu. Transpondo: dar ao fisco o que é do fisco, proporcionalmente, porém, ao montante do que se tem.

2 A JUSTIÇA E O DIREITO


2.1. EXISTE DIREITO INJUSTO ?

As noções de direito e de justiça há muito vêm desafiando pesquisadores, legisladores e aplicadores do direito, inexistindo, até o presente momento, um consenso ou unanimidade quanto à sua precisão e conteúdo terminológico. Esses conceitos são o que se pode chamar de conceitos de conteúdo indeterminado. A imensa subjetividade que os caracteriza, é fruto da interseção de diversas ordens e fatores: éticos, psicológicos, sociológicos, econômicos, políticos etc.

É possível, como sugere a Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen, extrair do direito toda a influência desses fatores e isolá-lo, na interpretação, dentro de uma conceituação exclusivamente juridicizada, deixando, assim, de conferir-lhe um caráter valorativo ou, como defende Hart, inseri-lo no contexto social, reconhecendo-o como instrumento jurídico e social onde a análise lingüística e a descrição sociológica interagem mutuamente.

Quanto ao conceito de Justiça, buscamos, desde a Grécia Antiga até os nossos tempos, precisá-lo, entretanto, proliferam na doutrina nacional e estrangeira as mais divergentes opiniões em relação a esse tema. Desde a Antiguidade, as concepções de direito, de justo, de justiça e de igualdade diferiam para gregos e romanos e, ainda hoje, são expressões de conteúdo variável, pela própria dinamicidade da história das sociedades.

Aristóteles entendia, por exemplo, que todas as substâncias são compostas de matéria e de forma e que a forma constitui a essência de determinada coisa e que esta não existe sem aquela. Segundo ele, os gêneros e espécies somente podem ser captados com base em nosso intelecto e, por meio da razão, podemos apreender a essência imutável de todas as coisas. Esse pensamento conduziu à idéia de um direito de validez universal, alheio às contingências de toda experiência histórica, pressupondo que o uso da razão nos coloca frente a uma realidade imutável.

Mas o que se considerava então o Direito? Este encontrava-se ainda ligado à idéia de lei da natureza, de direito divino, eterno e imutável para os gregos.

Recordemos que na Antiguidade, o direito estava todo ele mesclado com a religião, e a justiça era feita pelo próprio Sacerdote, que era também o Chefe da Família. Posteriormente, formaram-se as Cúrias, as Fratias, as Tribos e, por fim, as Cidades. As mudanças sociais e econômicas trazidas pelas guerras constantes, motivadas pela crescente disputa pelo poder e melhoria das condições de vida, alteraram a fisionomia dessas civilizações, modificando seu modo de pensar e sua conduta política. Foi, durante esse período, que surgiram a Monarquia e a Magistratura, de início exercidas por um único homem, o Sacerdote, passando depois a constituir funções separadas.

Por muito tempo, portanto, as noções de direito e de justiça estiveram unificadas e remetiam a uma só compreensão – o direito era o direito justo – porque todo ele emanava dos deuses, era Direito Divino, eterno e imutável para os gregos.

Em Cícero, encontramos, porém, um posicionamento diferente, conforme assinala Martin Laclau:

El uso de la razón nos coloca frente a una realidad sustancial, invariable, cerrada en sí misma, no sujeta a las determinaciones temporales. Es dentro de este contexto que há de ser entendido el pensamiento de Cicerón y su asimilación entre lex y ratio, que confiere a aquélla una naturaleza independiente de la mutabilidad histórica y, por conseguiente, de la creatividad humana. (Laclau,1994:18)

A mente romana caracterizava-se por preservar uma tendência empírica, valorizava o caso concreto, desprezava o mundo das abstrações e não partia de construções puramente teóricas, mas analisava casuística e minuciosamente cada caso, procurando encontrar as possíveis soluções que lhe seriam aplicáveis. Assim, para os romanos, o direito não era obra de um único homem, mas de várias gerações, formando-se e modificando-se ao longo do tempo. Por aí se pode perceber uma sutil diferença entre direito divino e direito humano, embora ambos não estejam desvinculados.

Encontraremos ainda a expressão "aequitas", a qual deriva de uma raiz latina, que significa igualdade/paridade, utilizada por gregos e romanos, porém, com sentido distinto. A origem dessa expressão, freqüentemente utilizada com uma outra "bonum" (aequitas y bonum), é atribuída aos romanos, traduzindo-se ora como justo, ora como eqüitativo. O direito era o direito justo ou o direito eqüitativo, entendendo-se por justo, algumas vezes, o que era apto, conveniente, segundo os romanos.

Certo é que, afirmar que a aplicação de uma determinada norma configura a realização da justiça ou que tal direito é justo, continua ainda no final deste século, sendo um desafio para os operadores e aplicadores do direito. É necessário que, na análise de cada caso, se vá perquirir os diversos fatores que poderão influenciar nessa definição, sob pena de se proceder ao aprisionamento de conceitos de natureza fluída, como direito, justiça e igualdade.

Nesse passo, revela-se útil fazer uma breve análise histórica de alguns institutos, como o direito de propriedade, a magistratura e a jurisprudência, a fim de sedimentar esses conceitos e trazer à baila a discussão sobre Direito e Justiça, a partir da Antiguidade até aos dias hodiernos, para que se possa demonstrar que definir o que seja direito justo ou justiça continua sendo um dos maiores desafios da Ciência do Direito.

2.2. A PROPRIEDADE: Evolução e Conceito

No início, a família era em si uma instituição muito rígida e indivisível em função da religião que a orientava tanto em seu relacionamento interno como externo.

A religião criara os deuses e os fixara na casa de cada uma das famílias, ligando-as eternamente àquele lugar. A família era indivisível e os deuses irremovíveis, fixados que estavam ao solo onde estavam enterrados os seus antepassados. O deus da família desejava ter uma morada fixa, por isso tanta importância era atribuída ao sepultamento. A sepultura estabelecia o vínculo indissolúvel da família com a terra. Assim, podemos dizer que o direito de propriedade era um direito inato ao homem e que sua concepção estava implícita na religião.

Além do fogo sagrado e da família, gregos e italianos tinham em comum, o direito de propriedade. O solo sagrado pertencia à família. Ali se encontravam suas raízes históricas, seus antepassados, seus deuses.

A idéia de dividir as terras, conseqüentemente, sequer era cogitada naquela época. O solo sagrado pertenceria sempre à mesma família, por conseguinte, é correto dizer que a propriedade, desde o seu surgimento, era inalienável e imprescritível.

De acordo com a religião, era necessário conservar uma distância de, pelo menos, um metro entre uma casa e outra, e esse espaço era destinado ao deus da divisa. Sobre a linha divisória eram colocadas algumas pedras ou troncos de árvores designados por termos. Dado o caráter religioso da propriedade, a fixação do termo era precedida de uma cerimônia religiosa, cujo objetivo era fazer desse um representante do culto doméstico da família. O termo era, pois, um deus e, portanto, inviolável. Esse costume era comum entre a raça indo-européia.

A idéia de se invadir ou ultrapassar a propriedade de uma família era inconcebível. Para isso, seria necessário deslocar o termo, o que significava praticar grave ofensa contra os deuses.

O direito de propriedade, entretanto, só muito mais tarde é que foi conferido ao indivíduo e, ainda assim, no começo era-lhe facultado apenas o direito ao fruto do seu trabalho, ou seja, sobre a colheita ou o rebanho, divergindo nesse ponto do costume grego, que obrigava os cidadãos a compartilhar sua colheita com a comunidade, usufruindo-a em sociedade.

Observa-se, portanto, que não foram as leis, mas sim a religião que garantiu o direito de propriedade, podendo-se dizer, de certo modo, que uma e outra eram a mesma coisa, não sendo possível renunciar a uma sem renunciar a outra.

Durante muito tempo, essa foi a regra: a propriedade era inalienável e quando foi possível aliená-la, tal não aconteceu sem autorização da religião, usualmente precedida de sacrifícios aos deuses.

A propriedade tinha a função de proteger o indivíduo e sua família. A função social da propriedade, entretanto, conforme prevista no texto constitucional brasileiro – art. 182 – não respeita somente ao solo urbano, como ressalta Eros Roberto Grau:

A consagração do princípio da função social da propriedade em si, tomada isoladamente, pouco significa, a par de instrumentar a implementação de uma aspiração autenticamente capitalista: a de preservação da propriedade privada dos bens de produção – à função social está assujeitada porque é privada. Sua maior relevância se manifesta em sua concreção nas regras do § 2º, do art. 182 – política urbana – e do art. 184 – reforma agrária, esta, seguramente, tão indispensável à realização do fim da ordem econômica quanto à integração e modernização do capitalismo nacional. (Grau,1991:252)

2.3. A MAGISTRATURA: Evolução e Atribuições

A magistratura surgiu com a queda da monarquia. As constantes revoluções suplantaram a realeza, instaurando-se então o regime democrático, ainda ligado à religião, sendo o rei substituído pelo magistrado, que era também sacerdote e chefe político, tanto em Roma como na Grécia, diferindo apenas a forma de nomeação.

Convém destacar que, no pensamento dos antigos, qualquer forma de autoridade estaria sempre ligada à religião.

Na Grécia, a escolha do magistrado era feita por sorteio, como se pode depreender através das palavras de Platão, citadas por Fustel de Coulange (1996:146): "O homem que a sorte designou, dizemos ser o mais querido à divindade, e achamos justo que ele governe. Para todas as magistraturas que dizem respeito às coisas sagradas, ao deixarmos à divindade a escolha dos que lhe são agradáveis, entregamo-nos à sorte".

Em Roma, porém, a escolha cabia aos homens, fazendo-se através de eleição. Ao magistrado em exercício, seriam revelados três nomes pela divindade, para serem submetidos à eleição em assembléia, não podendo o povo indicar outros. Dizia-se por isso, com justa razão, que o presidente da assembléia criava o Cônsul, já que somente ele era capaz de descobrir a vontade divina, indicando o homem que iria dispor da religião e da economia da cidade. Ressalte-se que o magistrado acumulava as funções de Chefe da Religião e do Estado, com nítido caráter de elite.

Arrolaremos, em seguida, algumas características gerais da magistratura, tais como: a) todos os magistrados gozavam de potestade, ou seja, poder para promover a organização, sob o ponto de vista administrativo, porém, só os magistrados maiores – pretores e cônsules – dispunham de poder de império; b) de regra, as magistraturas eram eletivas, deveriam ser aprovadas pelos Comícios; c) as magistraturas eram colegiadas, ou seja, repartidas por dois ou mais magistrados, cada qual com iguais poderes; d) as magistraturas também eram anuais (pretores, cônsules e edis curuis), com exceção dos censores, eleitos por 05 (cinco) anos e os ditadores, eleitos por 06 (seis) meses; e) as magistraturas eram gratuitas, e considerava-se uma honra prestar aquele serviço, entretanto, na maior parte das vezes, só aqueles oriundos de famílias abastadas eram escolhidos; f) os magistrados eram responsáveis por seus atos, podendo ser levados perante os Comícios que os haviam eleito.

O papel desempenhado pelos magistrados foi de fundamental importância para a criação e o desenvolvimento da Ciência do Direito.

O nascimento do direito em si confunde-se um pouco com a própria história do direito romano, cujas instituições jurídicas se conformaram ao longo do tempo, sofrendo influências sociais, econômicas e políticas em suas diversas etapas, podendo ser dividida em três períodos: 1) direito antigo; 2) direito romano clássico e 3) direito romano pós-clássico.

O Direito Antigo alcança desde a fundação de Roma, por volta do ano 754-753 a.C. até o ano de 130 a.C., e era constituído, basicamente, pelos costumes. Todavia, por essa época, falava-se da existência das chamadas leis reais, ou seja, das leis que eram ditadas pelos reis e baseadas nos velhos costumes dos antepassados. Seus ritos, em geral, eram solenes.

No início do período republicano, persistindo o conflito entre patrícios e plebeus, foi outorgada a famosa Lei das XII Tábuas, nos anos de 451-450 a.C., a qual fundamentaria a vida jurídica do povo romano, em seus aspectos público e privado. A citada lei foi redigida por dez juízes denominados decenviros, razão pela qual também é conhecida pelo nome de lei decenviral.

A interpretação das leis, entretanto, era tarefa privativa dos Sacerdotes, os únicos que conheciam suas fórmulas e o calendário. Essas leis só podiam ser interpretadas em datas pré-determinadas. Posteriormente, as fórmulas foram publicadas e as interpretações feitas em público, pondo fim ao monopólio do saber jurídico. A partir daí, as leis começaram a figurar como fonte do direito. Havia as chamadas lex rogata . Era a lei proposta pelo magistrado e submetida à aprovação do povo, reunido em Comício, e a lex data aquela que era ditada diretamente pelo magistrado, sendo ambas de caráter público.

Havia ainda os plebiscitos,que, de acordo com a definição de Gaio, é o que a plebe ordena e estabelece. O Conselho de Plebeus era convocado pelo magistrado plebeu, ou seja, o tribuno, para deliberar sobre determinado assunto, podendo tal deliberação ser submetida a aprovação do Senado.

O Direito Romano Clássico, por sua vez, teve seu início no ano 130 a.C. estendendo-se até o ano 230 d.C. e representa, sem dúvida alguma, o período de maior florescimento do Direito. A verdadeira Ciência Jurídica Romana surgiu durante esse período, graças a laboriosa contribuição de ilustres jurisconsultos como Gaio, Ulpiano, Papiniano e Paulo.

Outro importante marco desse período foi a lex Aebutia , que autorizou os procedimentos escritos, datando de meados do Século II a.C. Havia também os editos dos Pretores, sendo especialmente relevantes aqueles derivados dos magistrados que lidavam com a administração da justiça, chamados Pretores peregrinos e urbanos, os edis curuis, os governadores e os questores.

O surgimento dos procedimentos formais possibilitou ao Pretor atuar mais livremente e ampliar sua jurisdição, posto que suas interpretações traziam inovações ao ius civile. Note-se que, nessa época, a aplicação do direito se prendia a regras fixas e a rituais, de maneira que o ius praetorium , embasado na obediência a aequitas, a par de conviver harmoniosamente com o ius civile, proporcionou soluções mais justas, servindo para adequar o direito às freqüentes mudanças sociais.

É indiscutível que a participação desses juristas determinou a formação de uma ciência e uma filosofia do direito, além de ter servido como base da jurisprudência romana.

2.4. A JURISPRUDÊNCIA: Sua função social (prevenção e resolução dos conflitos de interesse público)

Ainda durante o período em que perdurou o Direito Romano Clássico surgiram aqueles que, por conta própria, interessaram-se por conhecer e pesquisar melhores soluções de justiça, os chamados prudentes ou jurisprudentes, os quais eram consultados por particulares para emitir parecer sobre determinado caso e com a continuação, passaram a ajudar os Pretores.

O trabalho desses juristas era tão relevante que o Imperador Otávio Augusto, que já havia introduzido grandes mudanças no sistema político do principado, inclusive, tornando obrigatório o uso do procedimento escrito, conferiu-lhes poder para oferecer suas respostas em nome do Príncipe (ius publice respondendi ex auctoritate Principis). Surgiram a partir de então, as escolas para formação de novos discípulos que dariam continuidade ao trabalho desenvolvido pelos jurisconsultos da época republicana.

O final do período clássico é marcado por acentuada centralização e burocracia do trabalho jurídico, em virtude de algumas medidas tomadas por Adriano, no sentido de criar o Edicto Perpetuo e o Conselho de Juristas.

O Edicto Perpetuo era de observância obrigatória por parte dos magistrados, os quais, em caso de dúvida, deveriam formular suas consultas por escrito diretamente ao Príncipe. Encontrar-se-á ainda, as chamadas Constituições Imperiais, que representaram uma nova forma de legislar, consistindo em edictum, rescriptum, decretum ou mandata, as quais, embora não fossem consideradas como leis em sentido próprio, tinham força de lei porque eram originárias da vontade do Imperador.

Em meados do Século III, entretanto, verificou-se o declínio da jurisprudência. Os juristas, que haviam se tornado funcionários do Império, perderam seu poder de livre expressão do pensamento, passando a desenvolver trabalhos meramente burocráticos, uma vez que estavam submetidos à vontade do Imperador. Os chamados rescriptos haviam esvaziado as consultas normalmente utilizadas, fazendo com que cessassem as interpretações sobre quaisquer textos legais. Impôs-se a vontade do Imperador Deocleciano, o qual havia sido designado dominus iustitiae aequitatisque rector , ou seja, senhor das leis, reitor da justiça e da equidade.

Ainda no Século IV, o direito romano tornou-se direito romano vulgar com fortes tendências simplificadora e moralizante, porém, já sob a influência do Cristianismo, passou a buscar soluções mais justas, mediante a utilização de outros critérios como, por exemplo, a bondade, a humanidade e a equidade. Somente a partir desse momento é que nasce um novo conceito de direito, mais coerente com a idéia dominante de justiça.

Outro importante fato desse período, refere-se ao aparecimento das primeiras Escolas de Direito, onde se fizeram os estudos preliminares da Ciência Jurídica, de forma mais organizada, como anota Alfredo Di Pietro: (1996: 27):

Una circunstancia que hay que destacar es el comienzo de estudios jurídicos organizados. Desde el siglo IV, aparecen escuelas donde si estudia, casi en forma universitaria, la ciencia jurídica. Hubo una escuela en Roma, y outra más importante en Berytus (la actual Beiruth), a la qual se agregó en el año 425 la de Constantinopla. Lo imprtante que tuvieron estos estudios fue el redescubrimiento de los textos clásicos, a los cuales se le presta especial importancia.

Todavia, um dos maiores problemas dessa época, consistia em demonstrar a autenticidade dos textos jurídicos, fato esse que causava grandes transtornos aos magistrados, até que o Imperador Constantino, na Constituição de 321 declarou autênticas as Respostas de Papiniano.

Em 327, foi validada a obra do célebre jurista Paulo, que juntamente com Papiniano, Ulpiano, Modestino e Gaio, formava um seleto grupo de juristas clássicos, com relevante papel a desempenhar na formação da jurisprudência da época. Tão importante era o papel desses juristas que o Código Teodosiano (ano 426), declarava expressamente que os juízes deveriam observar em suas sentenças a opinião do grupo, devendo prevalecer, em caso de conflito, a opinião do grupo em que participasse Papiniano.

Curioso é que esses juristas constituíram o chamado Tribunal dos Mortos, posto que, apesar de terem falecido entre os Séculos II e III, suas opiniões continuaram sendo decisivas para a solução dos litígios. A primeira manifestação contrária a sua predominância se daria somente em 1769, em Portugal, quando foi editada a LEI DA BOA RAZÃO, cujo executor foi JOSÉ I SEBASTIÃO JOSÉ DE CARVALHO E MELLO, MARQUÊS DE POMBAL. Seus principais objetivos eram frear abusos quanto aos assentos dos tribunais, racionalizar o Direito subsidiário, a validade do costume e o preenchimento de lacunas do ordenamento, entretanto, sua aplicabilidade exigia que se promovesse também uma profunda mudança de mentalidade. Assim, complementando uma série de medidas preconizadas na estrutura da administração portuguesa, realizou-se em 1772 uma reforma da Universidade de Coimbra com o intuito de permitir às gerações futuras desenvolver uma nova concepção do direito no campo processual civil.

Característico do período pós-clássico é o trabalho de compilação, que consistia na ordenação e depuração de todo material jurídico existente em uma só obra. Na verdade, as compilações traziam implícita a idéia de codificação e para que fossem completas deveriam conter as obras da jurisprudência, denominadas IURA e as constituições imperiais, então denominadas LEIS.

A forte predominância do direito romano levou os povos germânicos que habitavam o ocidente, durante o Século V, a reconhecê-lo como superior e incorporá-lo às suas leis, as quais ficaram conhecidas como leis romano-bárbaras. A influência do direito romano foi decisiva na formação do direito germânico, tanto que, no ano 506, Alarico II, rei dos visigodos, outorgou a LEX ROMANA WISIGHOTORUM, que seria conhecida mais tarde como Breviário de Alarico, o qual continha IURA, LEGES e também um resumo das Institutas de Gaio.

O Direito dos povos germânicos, baseado completamente nos costumes, foi profundamente influenciado pelo direito romano e canônico, difundindo-se por toda a Península Ibérica, onde teve grande penetração, ficando conhecido com o nome de FUERO JUZGO. Após a reconquista, entretanto, começou a perder terreno para as famosas decisões judiciais conhecidas por FAZAÑAS.

Em 527-565, o Imperador Justiniano efetuou a unificação de várias compilações anteriores, inserindo também as leis, em uma única obra, que ficaria conhecida com o nome de Corpus Iuris Civilis. Justiniano, porém, proibiu que se acrescentassem quaisquer comentários a sua obra, para que não fosse alterado o seu sentido originário. Sua compilação é composta por quatro partes: o Código, o Digesto, as Institutas e as Novelas, sendo o Digesto, entretanto, sua parte mais importante, contendo, aproximadamente, 9.000 (nove mil) fragmentos sobre as interpretações de muitos juristas clássicos, dentre os quais Ulpiano, Paulo, Papiniano, Gaio, Marciano, Modestino e Juliano.

Sua obra foi largamente difundida, inclusive, no Oriente, onde por volta do final do Século IX, foi traduzida do latim para o grego, por determinação do Imperador Basilio (o Macedônico), sendo sua publicação concluída por seu filho Leon (o Sábio). A nova versão do Corpus Iuris Civilis foi refundida em 60 (sessenta) livros, ordenados e resumidos de outra maneira, para facilitar a consulta. As Basílicas como ficaram conhecidas, continham um resumo da extensa obra de Justiniano, dando origem, no Século X as chamadas Synopsis Basilicorum e Synopsis Minor.

Posteriormente, no Século XIV, foi publicado um outro extrato doutrinário, denominado HEXABIBLOS, elaborado por um juiz de Tesalonica, Constantino Hermenópulo, que permaneceu em vigor na Grécia, como lei positiva, mesmo após a queda de Constantinopla, até o ano de 1835.

Depois da morte de Justiniano, o direito romano ainda esteve vigente por mais de 900 (novecentos) anos e, embora houvesse a proibição de se fazer qualquer acréscimo à sua compilação, foram adicionados mais tarde, índices, glosas e comentários.

No final do Século XI, porém, grandes mudanças se verificaram na Itália, a partir do descobrimento do Digesto. Coube a Irnério, um monge e professor de gramática, proceder os estudos desse manuscrito com o auxílio de seus discípulos, originando na Universidade de Bolonha, um movimento que daria origem a chamada Escola dos Glosadores. Irnério foi o responsável pela elaboração da primeira glosa da obra de Justiniano.

Todavia, foi o trabalho de Acúrsio que condensou todo o esforço da Escola. Sua Magna Glosa continha a seleção de todas as glosas importantes e foi reputada como interpretação autêntica da compilação de Justiniano. Seu trabalho permitiu que a obra volumosa e mal sistematizada se tornasse mais conhecida e aplicável, adquirindo assim maior prestígio.

O direito romano, para os glosadores, era considerado como um presente de Deus, uma revelação jurídica, a qual se submetiam em obediência ao princípio de autoridade. Para eles, o direito canônico havia perdido muito do seu valor. Seu maior mérito, porém, foi ter contribuído com a famosa Magna Glosa ou Glosa Ordinária de Acúrsio, para a vinculação do ensinamento à prática jurídica.

A Escola dos Comentaristas, por sua vez, teve início na Itália, com Cino da Pistoia , acompanhado por seu discípulo Bartolo de Sassoferrato , que seria mais tarde seu maior representante, e por Baldo Ubaldi discípulo deste último. Seus seguidores manifestavam profundo respeito pelo direito romano, entretanto, em seus estudos não partiram da análise das leis de Justiniano, mas do exame dos casos práticos.

Anota o Professor Abelardo Levaggi que:

A los textos romanos, los abordaron com mayor libertad intelectual y no se proponían tanto explicar la letra de la ley (littera) como indagar su razón de ser (ratio legis). Para ello, relacionaban distintos textos y los interpretaban com un bagaje conceptual superior al de los glosadores, gracias al método dialéctico, que asimilaron de la alta escolástica. Un ejemplo de la libertad com que abordaban al estudio de las instituciones romanas, para adecuarlas a las necesidades de la época, es la división del dominio en directo y útil, desconocida hasta entonces. (Levaggi, 1991: 66)

Sem abandonar o tradicional método casuístico da jurisprudência, os comentadores procederam uma nova ordenação da matéria jurídica, criando, na prática, uma nova Ciência Jurídica formada pela communis opinion, constituída pelas opiniões comuns dos doutores da época.

As communis opinion foram adotadas como argumento de autoridade e fonte de criação ou de interpretação do Direito, graças ao trabalho realizado por Baldo, um dos discípulos de Bartolo, tornando-se desde então, a praxe dos tribunais.

Outra obra de fundamental importância para a jurisprudência foi LAS PARTIDAS, cuja autoria é atribuída a Afonso X, o Sábio, sendo constituída por sete livros, contendo tanto textos legais como doutrina. A terceira partida tratava da administração da justiça e dos direitos sobre as coisas, estando aí incluída a sentença. Sentença ou juicio como era denominada. Verificamos que ali já se podia vislumbrar os traços de seus principais contornos atuais, como a idéia de que a sentença esgotava a atividade do juiz e que ela não poderia ser dada contra a natureza das coisas, nem contra as leis escritas e os bons costumes, pois a ausência de um desses requisitos implicaria em inexistência, não produzindo nenhum efeito. Também se encontrava alicerçada a idéia de certeza, precisão e delimitação do pedido, bem como, os critérios para recurso e a distinção entre sentenças definitivas e interlocutórias.

Ao final dos Séculos XIV e XV, porém, começam a ser apontados os defeitos dos métodos dos comentaristas, como, por exemplo, a utilização dos textos de direito romano fora do seu contexto e sem considerar a estrutura política, jurídica e social do Império Romano. Seus métodos foram objeto de acirradas críticas, resultando na criação de novos métodos de estudo, com fins puramente científicos, sem qualquer aplicação ao direito moderno. Deu-se então, o renascimento do direito romano, sob a influência do Humanismo, desenvolvido, principalmente, na França, onde ficou conhecido como mos gallicus, em reação ao chamado princípio da autoridade defendido pela Escola dos Comentaristas. Os Humanistas buscavam o conhecimento por meio da razão, o que acarretou a modificação dos conceitos e da mentalidade jurídica da época.

Apesar da grande influência exercida pelo Humanismo, cujo desdobramento resultou no surgimento do Renascimento e na Reforma Protestante, ele não vai ter examinadas com profundidade as suas conseqüências históricas, tendo em vista não ser esse o objetivo desse trabalho.

O que se pretende demonstrar é que a identificação e definição do que seja direito justo e justiça é, na verdade, uma tarefa que vem ocupando a mente de estudiosos, pesquisadores e aplicadores do direito de todas as épocas sem que, até o momento, se tenha conseguido estabelecer um consenso.

A jurisprudência, ao longo desses anos, vem desempenhando importante papel na formação do direito moderno, modificando os costumes e a doutrina através das decisões judiciais. Contudo, o que se pode afirmar junto com Kelsen é que :

A justiça pela qual o mundo clama, a justiça por excelência é, pois, a justiça absoluta. Esta é um ideal irracional. Com efeito, ela só pode emanar de uma autoridade transcendente, só pode emanar de Deus. Por isso, a fonte de justiça e, juntamente com ela, também a realização da justiça têm de ser relegadas do Aquém para o Além – temos de nos contentar na terra com uma justiça simplesmente relativa, que pode ser vislumbrada em cada ordem jurídica positiva e na situação de paz e segurança por esta mais ou menos assegurada. (Kelsen, 1993:66)

É importante, pois, destacar, que a igualdade formal apenas pressupõe a igualdade de todos perante a lei, ou seja, genericamente, difere, entretanto, da igualdade material, a qual converge para a aplicação de outros princípios contidos no ordenamento, com vistas à concretização da Justiça.

A Justiça Fiscal, por sua vez, tem como pano de fundo a igualdade genericamente considerada, em relação a todos aqueles legalmente sujeitos à imposição tributária, escorada em princípios de idêntica relevância como o da estrita legalidade, da capacidade contributiva, da irretroatividade das leis, da anterioridade e da vedação de confisco, erigidos pelo atual texto constitucional como ordenadores do Sistema Tributário Nacional, sem desprezar, todavia, outras garantias conferidas aos contribuintes pelo ordenamento jurídico.

3. OS TRIBUTOS E SUA FUNÇÃO SOCIAL

A imposição tributária, como ensina Ives Gandra Martins, decorre das necessidades do Estado de gerar recursos para sua manutenção e dos governos que o administram, consistindo na apropriação de bens dos cidadãos para atendimento de suas necessidades legítimas.

A valoração do fato econômico tributável, entretanto, pressupõe, de um lado, o conhecimento da realidade imponível e, de outro, as necessidades públicas, a fim de viabilizar a almejada justiça fiscal. Acresce ainda o renomado autor que:

O valorar bem, portanto, implica uma relação de igualdade ou de proporcionalidade isonômica entre os pólos sujeitos à relação criada. O valorar bem que implique privilégios de um lado sobre o outro tem como conseqüência um desequilíbrio fático que descompassa a norma no tempo, sobre tirar-lhe legitimidade. O valorar bem é valorar justo, ofertando equilíbrio inicial capaz de permitir longa duração à norma, último momento do processo de juridicização da realidade social. (Martins, 1989: 5)

O poder de tributar conferido ao Estado , por conseguinte, sofre limitações, em razão mesmo da natureza humana, nem tanto confiável quanto deveria ser, ensejando a criação de fórmulas para conter o exercício desse poder. Partindo dessa premissa, Montesquieu elaborou sua teoria do poder auto controlável, pois segundo ele, "se o poder não controlar o poder, este se corromperá e se deteriorará".

Objetivando conter os excessos em matéria de tributação, a Constituição Federal Brasileira de 1988, no capítulo que trata sobre o Sistema Tributário Nacional, estabelece Os Princípios Gerais, que estão contemplados nos arts. 145/149 e as Limitações do Poder de Tributar, expressamente consignadas nos arts. 150/152, visando assegurar, de um lado, garantias em favor do contribuinte e, de outro, limites ao legislador ordinário e à administração tributária. Tais limitações destinam-se a proteger o cidadão/contribuinte contra o arbítrio do Estado, ou seja, são garantias atribuídas em favor daqueles legalmente obrigados a suportar os ônus da tributação. Se se considerar que o homem, no exercício do poder, não está livre de cometer abusos, deve-se aceitar, como conseqüência lógica, a possibilidade de impor uma carga tributária excessiva, superior as reais necessidades do Estado, e, nesse aspecto, poderá ser tida como indevida.

Não é razoável, entretanto, tomar como ponto de partida a imposição de excessos fiscais, pois, os tributos arrecadados devem ser estipulados com base em dados reais e em justa medida, visando a atender o bem comum da coletividade e ao custeio de despesas essenciais do Estado.

O Código Tributário Nacional, em seu art. 5º, define quais são os tributos, dispondo de maneira objetiva que: Os tributos são impostos, taxas e as contribuições de melhoria. Relativamente a estes tributos é que a Constituição Federal fixou os Princípios Gerais e as Limitações de que falamos anteriormente.

Tratar-se-á, porém, neste trabalho, especificamente, do Imposto Predial e Territorial Urbano - IPTU, cuja competência para sua instituição foi conferida aos Municípios, conforme prescrição contida no art. 156, I do texto constitucional.

O IPTU é um imposto patrimonial, cuja base de cálculo é o valor venal do imóvel, ou seja, o valor de venda do bem em condições normais, mediante pagamento à vista.

O § 1º, do mencionado art. 156, estatui que: O imposto previsto no inciso I poderá ser progressivo, nos termos de lei municipal, de forma a assegurar o cumprimento da função social da propriedade.

A progressividade insculpida no dispositivo aludido acima, segundo nos parece, tem por finalidade viabilizar a efetividade do princípio da igualdade, atendendo assim, a um dos objetivos do Estado Brasileiro, qual seja, erradicar a pobreza e as desigualdades sociais, consoante previsão constante do inciso III, do art. 3º, da Constituição Federal.

Feitas essas colocações preliminares, serão analisados aspectos da PROGRESSIVIDADE frente aos princípios da igualdade e da capacidade contributiva, a fim de caracterizá-la como instrumento de justiça fiscal, cuja aplicabilidade é, sem dúvida alguma, perfeitamente consentânea com o princípio republicano, considerando-se o fato de que o Brasil é um país democrático, pelo menos em termos formais, exigindo-se mais justiça social e dignidade humana, sob pena de jamais se ver realizada a igualdade real que tanto se busca.

3.1. PROGRESSIVIDADE COMO CRITÉRIO DE JUSTIÇA FISCAL

Cuidar-se-á agora do estudo e análise da posição da jurisprudência brasileira acerca da progressividade do Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU e seus desdobramentos, em face do que preceitua a atual Constituição Federal Brasileira de 1988.

A partilha das rendas tributárias, no Brasil, é feita mediante atribuição de competências tributárias ou de distribuição de receitas.

Seguindo as Cartas anteriores, a vigente Constituição outorgou competência aos Municípios para instituir a cobrança do IPTU.

Relegou-se a doutrina, porém, a definição sobre a natureza desse tributo, entendendo alguns autores que se trata de imposto de natureza real e outros que se trata de imposto de natureza pessoal. Certo é que, juridicamente, nada está estabelecido a esse respeito na legislação brasileira, inexistindo qualquer regulação legal referente a essa classificação.

Nada impede, no sistema jurídico brasileiro, que o IPTU venha a ser tipificado como imposto de natureza pessoal, até porque a progressividade não tem como finalidade única dar eficácia ao princípio da capacidade contributiva, embora concorra para promover a redução das desigualdades sociais.

Tal distinção, contudo, teve grande relevo na fundamentação da decisão proferida pelo egrégio Supremo Tribunal Federal Brasileiro, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário interposto pelo Município de Belo Horizonte – STF – RE 153771-0 – MG, em que foi relator um dos mais renomados processualistas de nosso país, Ministro Moreira Alves. O acordão foi publicado no DJU de 05 de setembro de 1997, pondo fim a todas as discussões judiciais até então travadas, sobre cujo teor far-se-á uma breve análise em seguida.

Primeiramente, porém, serão abordados alguns princípios informativos do Sistema Tributário Nacional, confrontando-os com a progressividade, a fim de justificar o que se entende com relação a progressividade do IPTU que, com certeza, é um dos mais importantes instrumentos de justiça fiscal encontrados no Estado Democrático de Direito.

3.2. FIXAÇÃO DO TEMA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

A matéria ponto de partida desse trabalho encontra-se disciplinada no art. 156, inciso I e parágrafo 1º, da Carta da República, que estatui o seguinte:

"Art. 156 – Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

I – propriedade predial e territorial urbana;

II – omissis;

III – omissis.

§ 1º - O imposto previsto no inciso I poderá ser progressivo, na forma de lei municipal, de forma a assegurar o cumprimento da função social da propriedade."

É o próprio texto constitucional, portanto, que autoriza o Município a estipular alíquotas progressivas, no intuito de assegurar o cumprimento da função social da propriedade.

Na verdade, o que pretendeu o legislador constituinte, outra coisa não foi senão desestimular a especulação imobiliária e a expansão ou manutenção de vazios urbanos, que além de contribuírem seriamente para agravar o problema da falta de habitação, concorrem também para prejudicar o padrão estético da paisagem da cidade.

Embora a dicção do preceito acima citado seja de clareza meridiana, não foi esse, entretanto, o entendimento esposado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal, órgão a quem compete a guarda da Constituição.

Entendeu o Excelso Pretório, que a progressividade permitida pelo texto constitucional possui finalidade extrafiscal e somente poderá ser estipulada com observância das limitações impostas pelos §§ 2º e 4º, do art. 182, ambos da Constituição Federal. Trata-se, no caso, de progressividade no tempo, estabelecida em relação ao solo urbano não edificado, seja utilizado ou sub utilizado, possuindo, por conseguinte, nítido caráter sancionatório.

Não é esta, entretanto, a hipótese prevista no artigo 156 retro mencionado, como se poderá constatar adiante.

3.3. A PROGRESSIVIDADE E O PRINCÍPIO DA IGUALDADE

O caput do art. 5º da Constituição Federal Brasileira estabelece que: Todos são iguais perante e lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Tem-se aí, a consagração do princípio da isonomia assegurado a brasileiros e estrangeiros, sem qualquer distinção. Entenda-se, porém, que igualdade perante a lei, de forma alguma, significa igualdade de tratamento em situações desiguais, bem ao contrário. Pressupõe, isto sim, a eleição de idênticos critérios para pessoas que se encontrem em situações iguais, o que resulta, em conseqüência, em desigualdade de tratamento quando sejam diferentes as situações. E, só se saberá se as pessoas se encontram em situações iguais ou não, mediante prévia análise da situação de cada uma delas, individualmente, a fim de definir sua posição diante do ordenamento em que se encontrem. Outro, aliás, não poderia ser o sentido desse princípio.

Ressalta-se, evidente, portanto, que o princípio da igualdade traz implícita a possibilidade de comparação e de diversidade ao mesmo tempo, sendo assim relativo. A igualdade só é aferível por meio de critérios comparativos de valoração, pois, como já foi explicitado antes, só se comparam coisas diferentes, o que nem sempre resulta em fazer justiça. A igualdade busca a justiça, porém, com ela não se confunde. A justiça e a igualdade possuem conteúdos distintos e isso se reflete de maneira muito clara nas normas jurídicas. Compete ao intérprete, ao operador do direito, o papel de conciliar o direito consubstanciado na norma e aplicá-lo corretamente. Só assim estará fazendo justiça. Evidentemente, sendo o juiz um intérprete altamente qualificado e, estando sua função mais estritamente ligada à realidade prática do caso, espera-se que sua decisão constitua a melhor solução para o caso concreto ou, pelo menos, a solução mais adequada, que será aquela que contiver a melhor Justiça.

No campo do Direito Tributário, Aliomar Baleeiro pontifica que:

O princípio da igualdade formal é norma que impõe o mesmo tratamento aos iguais e outro aos desiguais. É norma de tratamento, pressupondo: a) a dessemelhança "relativa" entre todos os seres; b) a possibilidade de comparação entre os seres, que podem ser classificados como "relativamente" iguais, segundo um certo critério ou aspecto determinado; c) o caráter axiológico do critério, variável historicamente, que só pode ser objetivamente colhido a partir da Constituição de cada país (ou de normas fundamentais equivalentes). (Baleeiro, 1997: 527)

O princípio da igualdade impõe, de um lado, o dever de não distinguir, em termos gerais, e, de outro, o dever de discriminar, consideradas as particularidades de cada situação. No âmbito do Direito Tributário encontrar-se-á no § 1º do art. 145 da Constituição Federal, sua primeira inserção: Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

O dispositivo invocado acima refere-se à progressividade e ao princípio da capacidade contributiva, os quais serão examinados adiante. Importa, entretanto, assinalar, que sem progressividade não há como efetivar o princípio da igualdade, uma vez que as próprias desigualdades sócio econômicas dos cidadãos em geral, e dos contribuintes, em particular, por si só, justificam sua aplicação. A progressividade das alíquotas deve ser compreendida, como acentua Elizabeth Nazar Carrazza como um instrumento de justiça tributária: A progressividade, longe de ser danosa ao sistema, é a única forma encontrável para que se afastem as injustiças tributárias, vedadas pela Constituição Federal. Sem tributação progressiva jamais se atinge a igualdade tributária. (Carrazza, 1992: 56)

A progressividade é, por conseguinte, um natural desdobramento de um princípio de maior relevância dentro do ordenamento jurídico, o princípio da igualdade. Considerando-se ademais, que vivemos em um Estado Democrático de Direito, é justo que todos os cidadãos participem, na medida de suas forças, da distribuição dos encargos sociais, cuja responsabilidade é de toda a sociedade.

Não se deve perder de vista ainda os ideais do princípio republicano: a igualdade formal entre as pessoas e o que é sua maior característica, a transitoriedade do poder e a gestão da coisa pública. Por conseguinte, não é razoável admitir a possibilidade de privilégios fiscais, pois isso contraria o arcabouço democrático do país e representa a aceitação do arbítrio. O que se persegue é a justiça fiscal, a qual só se realiza, na prática, quando a tributação alcança a generalidade dos cidadãos. Em princípio, todos aqueles envolvidos na realização do fato gerador devem se submeter à legislação tributária, como ensina Roque Antônio Carrazza:

...é fácil concluirmos que o princípio republicano leva ao princípio da generalidade da tributação, pelo qual a carga tributária, longe de ser imposta sem qualquer critério, alcança a todos com isonomia e justiça. Por outro raio semântico, o sacrifício econômico que o contribuinte deve suportar precisa ser igual para todos os que se acham na mesma situação jurídica. (Carrazza, 1997: 59)

O sistema tributário nacional, conforme definido pela vigente Constituição, estabelece expressa vedação à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, de exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça – art. 150,

I - de "instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos - art. 150, II. Encontram-se, portanto, explicitamente delineados os princípios da estrita reserva legal e o da isonomia, a informar o legislador ordinário e a administração tributária em toda a sua atuação. As limitações impostas, deve-se entender, destinam-se a garantir a segurança nas relações jurídicas entre o contribuinte e o fisco e, por outro lado, ao asseguramento de um tratamento igualitário em favor de todos.

O inciso IV do aludido art. 150, por sua vez, consagra abertamente o princípio da vedação de confisco, ao estabelecer que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco. A regra deixa clara, por outro lado, que a fixação dos impostos deve ser feita de forma razoável, de maneira a não impossibilitar o seu pagamento, ou seja, sem comprometer a disponibilidade patrimonial do contribuinte, sob pena de produzir efeito confiscatório.

A progressividade, ensinam Mizabel Derzi e Sacha Calmon Navarro Coelho, citados pelo Professor Hugo de Brito Machado: Não é incompatível com o princípio da igualdade e da proporcionalidade......pode-se dizer que não existiu um estado onde no fim do século passado ou no princípio do presente, não existissem impostos com alíquotas progressivas. (Machado,1998:90)

3.4. A PROGRESSIVIDADE E O PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA

O princípio da capacidade contributiva encontra-se inserido na primeira parte do § 1º do art. 145 da Constituição Federal, que tem a seguinte redação: Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte ....

Por capacidade contributiva deve-se entender, de forma bem sintética, a viabilidade concreta de se tributar patrimonialmente o contribuinte, atendendo-se, de um lado, ao vetor contido no princípio da igualdade e, de outro, ao princípio da vedação de confisco. Segundo Roque Antônio Carrazza,

O princípio da capacidade contributiva – que informa a tributação por meio de impostos – hospeda-se nas dobras do princípio da igualdade e ajuda a realizar, no campo tributário, os ideais republicanos. Realmente, é justo e jurídico que quem, em termos econômicos, tem muito pague, proporcionalmente, mais imposto do que quem tem pouco. Quem tem maior riqueza deve, em termos proporcionais, pagar mais imposto do que quem tem menor riqueza. Noutras palavras, deve contribuir mais para a manutenção da coisa pública. O princípio da capacidade contributiva, informador da tributação por meio de impostos, está intimamente ligado ao princípio da igualdade e é um dos mecanismos mais eficazes para que se alcance a tão almejada Justiça Fiscal. É por isso que, em nosso sistema jurídico, todos os impostos, em princípio, devem ser progressivos.Por quê? Porque é graças à progressividade que eles conseguem atender ao princípio da capacidade contributiva. (Carrazza, 1997: 65)

A proporcionalidade a que alude o referido autor, quer significar que as alíquotas devem ser variáveis em função da base imponível do tributo, de modo a permitir que quem tem mais, pague mais, e quem tem menos, pague menos. Só assim é possível entender a aplicação desse princípio na área tributária, pois de outra maneira, se estaria admitindo a possibilidade de uma tributação excessiva, o que resultaria em confisco.

No mesmo sentido é o entendimento de outro renomado tributarista brasileiro, Prof. Geraldo Ataliba, que salienta que o princípio da capacidade contributiva:

Traduz-se na exigência de que a tributação seja modulada de modo a adaptar-se à riqueza dos contribuintes. Implica que cada lei tributária tenha por efeito atingir manifestações, ou aspectos dessa riqueza, sem destruir sua base criadora. O sistema tributário (entendido como "conjunto de impostos", na perspectiva pré-jurídica) e cada imposto hão de adequar-se à "capacidade econômica" dos contribuintes. Capacidade econômica há de entender-se como real possibilidade de diminuir-se patrimonialmente o contribuinte, sem destruir-se e sem perder a possibilidade de persistir gerando riqueza como lastro à tributação. A violação dessa – pelos excessos tributários – configura confisco, constitucionalmente vedado, além de suprema irracionalidade. (Ataliba, 1991: 81)

Ao princípio da capacidade contributiva encontram-se imbricados, como se pode constatar, pelo menos, outros dois princípios: o da proporcionalidade e o da vedação de confisco, instrumentalizados pela progressividade. Se se busca estabelecer não apenas a igualdade formal prevista na lei, mas sim uma igualdade real , concreta, tal somente poderá ocorrer na hipótese de serem estipulados critérios de dissenção entre os contribuintes que se encontrem em distintas situações.

Merece registro a lição do eminente constitucionalista brasileiro, Prof. José Souto Maior Borges:

Não é a igualdade simples, aritmética, que os textos constitucionais visam preservar. É antes uma proporcionalidade, um analogon entre bens e pessoas. A suprema iniqüidade é tratar igualmente os desiguais. Os impostos não devem ser uniformes e linearmente iguais, mas proporcionais segundo a necessidade de atenuar ou – tanto quanto possível – erradicar as desigualdades sociais. A progressividade visa também assegurar essa proporção entre bens e pessoas. Onde porém falha o imposto proporcional (no sentido estrito) instaura-se e legitima-se o império do imposto progressivo. Segurança é tudo isso e muito mais ainda. (Borges, 1997: 28)

Considerando-se, pois, que a progressividade é, verdadeiramente, um instrumento de justiça fiscal, e que a sua aplicação efetiva contribui para reduzir as desigualdades sociais, além de atender o princípio da igualdade, genericamente, e, em particular, aos princípios da proporcionalidade, da capacidade contributiva e da vedação de confisco, tem-se como perfeitamente legal qualquer norma municipal que o estabeleça. Sua instituição não constitui afronta ou violação ao preceito contido no § 1º do art. 156 da Constituição Federal Brasileira.

Postas essas primeiras ponderações, será feita, em seguida, uma análise da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, concernente ao Recurso Extraordinário interposto pelo Município de Minas Gerais, que resultou na declaração de inconstitucionalidade da progressividade do Imposto Predial e Territorial Urbano - IPTU.

4. A JUSTIÇA DA DECISÃO JUDICIAL (?)

Com o objetivo de aclarar a idéia central do presente trabalho, serão transcritos alguns trechos do acórdão já referido, no intuito de abrir a discussão sobre o tema da Justiça e do Direito Justo, perseguidos pela decisão judicial, como forma de resolução dos conflitos sociais.

O Relatório, apresentado pelo Ministro CARLOS VELLOSO, tem o seguinte teor:

"Trata-se de mandado de segurança impetrado por JOSÉ TARCÍZIO DE ALMEIDA MELO, contra ato do PREFEITO MUNICIPAL DE BELO HORIZONTE, objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, decorrente da cobrança do IPTU de 1990, com utilização de alíquota progressiva, tributado de acordo com a Tabela III, anexa à Lei Municipal no. 5.641, de 22 de dezembro de 1989, que, no entender do impetrante, é inconstitucional.

A sentença de fls. 66/70, não vendo inconstitucionalidade no critério adotado, denegou a segurança.

A Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, em votação unânime, negou provimento ao apelo do impetrante. Entendeu o voto condutor do aresto de fls. 122/130, que: "Não procedem, a meu sentir, as razões invocadas pelo apelante, em sua manifestação recursal, em nenhum de seus tópicos. O Município de Belo Horizonte, para legislar, como na Lei no. 5.641, o fez, sem ofensa à Carta Magna, pois que podia fazê-lo em matéria tributária, específica de competência do Município e de seu interesse exclusivo, tributário, de cunho eminentemente fiscal. O IPTU, com progressividade, contra o qual se insurge o apelante, tem apoio em duas matizes. O art. 182 da Constituição da República traz dentro de si a política de desenvolvimento urbano, com o objetivo de dar à propriedade o seu sentido social, para garantir o bem-estar dos habitantes das cidades. Nela, como já dito, admite-se a progressividade do tributo, mas isto não significa que apenas neste caso ela é admitida como insiste em afirmar o apelante, quando a questão é tratada também no art. 145, § 1º, do mesmo mandamento constitucional."

Inconformado, o contribuinte interpôs recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegando que a decisão recorrida violou os seguintes dispositivos constitucionais: arts. 156,§ 1º, e 182, ao aceitar a alíquota progressiva do imposto sobre a propriedade urbana levando em conta o maior valor venal do imóvel. Sustenta o recorrente, em síntese, que:

a. o excesso da alíquota progressiva de 3,1%, contra a alíquota normal de 1%, já é razão suficiente para que o contribuinte tenha a legitimidade necessária de pedir que seja tornada insubsistente a exigência tributária no ano de 1990, deixando-se de aplicar o art. 83 da Lei Municipal de Belo Horizonte no. 5.641/89, por sua manifesta inconstitucionalidade; b. a Constituição da República, em seu art. 156, § 1º, só admitiu um caso de progressividade, qual seja o de assegurar o cumprimento do papel social da propriedade; mas, o acórdão recorrido foi além, como se poder constituinte tivesse, acrescentando ao dispositivo constitucional mais um caso de progressividade, em função do maior valor venal do imóvel, pura e simplesmente; c. seleciona-se a capacidade contributiva é levando em conta o valor proporcional do imposto, sendo desnecessária a alíquota progressiva; à medida que o imóvel é mais caro, tem-se pela proporcionalidade a graduação da capacidade contributiva; d. a Constituição contém diversas ressalvas e condições para, no caso específico do IPTU, permitir a aplicação da alíquota progressiva, não podendo a lei municipal, sem tais ressalvas e condições, fixar novo caso para aquela alíquota; e. o v. Acórdão ofende e vulnera o art. 156, § 1º, da Constituição da República, que é disposição aplicável à espécie e que somente enseja a alíquota progressiva para o imposto sobre a propriedade territorial urbana no único caso de política urbana, ou seja, regulação do cumprimento da função social da propriedade, nos termos do art. 182".

Para melhor compreensão do tema sob enfoque, fica citada também a conclusão do voto do Ministro CARLOS VELLOSO:

"De todo o exposto, ressai a conclusão, forte na Constituição, art. 145, § 1º, as alíquotas do IPTU deverão ser progressivas, forma aliás, de se emprestar a esse imposto caráter de pessoalidade, dado que a progressividade, segundo M. DUVERGER, lembra Hugo de Brito Machado, "constitui um dos meios mais eficazes de personalização do imposto."(M.DUVERGER, "Hacienda Pública", trad. De José luiz Ruiz Travassi, Barcelona, 1968, p. 321). Essa progressividade assentar-se-á, especificamente, no disposto no art. 156, § 1º, da Constituição, certo que a "função social" ali inscrita não é a mesma "função social" do § 2º do art. 182 da Constituição: a primeira, do art. 156, § 1º, independe do plano diretor, porque localizada no campo tributário e não está jungida ao reordenamento de áreas urbanas. Ela se assenta, a função social do art. 156, § 1º, numa política redistributivista, na linha da lição de WILHERM GERLOFF (" Los impuestos – Doctrina geral de los impuestos", in Tratado de Finanzas, Buenos Aires, El Ateneo, trad. Espanhola, 1961, v. I/255-256), invocada por ALCIDES JORGE COSTA: "a tributação progressiva pode justificar-se pelo argumento compensatório: se um sistema tributário tem impostos progressivos, a progressividade de outros serve de compensação e restabelece o equilíbrio, com a eliminação da regressividade, considerado o sistema em seu todo. A progressividade pode justificar-se como concretização de uma política redistributivista, porque se reconhece estar a renda distribuída de modo inconveniente à vista das aspirações éticas da sociedade. Por fim, a progressividade pode ser utilizada como recurso de chamada finança de ordenamento, ou seja, se preferir, como recurso de poder de polícia (police power)." (ALCIDES JORGE COSTA, ob. cit., pág. 240). A progressividade, em tal caso, progressividade no espaço, apoia-se – vale invocar as lições de Souto Maior Borges, Mizabel Derzi e Sacha Calmon, retro registradas – no "valor do imóvel, a superfície, a sua destinação, o gabarito ou número de pavimentos, critérios mistos."

No caso, conforme está no acórdão recorrido, "o imposto variou de alíquota, levando-se em consideração o valor venal, a zona de situação, e o fato de existir ou não edificação."

Não praticou, portanto, o Município de Belo Horizonte, ao instituir a progressividade fiscal inscrita na Lei Municipal no. 5.641, de 1989, inconstitucionalidade. Ao contrário, a lei mencionada está na linha do que dispõem os arts. 145, § 1º, e 156, § 1º, da Constituição Federal.

Do exposto, não conheço do recurso."

O Ministro CARLOS VELLOSO foi voto vencido, todos os demais Ministros – MAURÍCIO CORREIA, FRANCISCO REZEK, ILMAR GALVÃO, CELSO DE MELLO, SYDNEY SANCHES, SEPÚLVEDA PERTENCE E NÉRI DA SILVEIRA – acompanharam o voto do Ministro MOREIRA ALVES, no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe provimento, concedendo, portanto, a segurança requestada e declarando inconstitucional o sub item 2.2.3 do setor II da Tabela III da Lei no. 5.641, de 22.12.89, do Município de Belo Horizonte.

Com efeito, o voto do Ministro MOREIRA ALVES é dos mais brilhantes, todavia, tomou como ponto de partida, basicamente, a distinção entre impostos reais e pessoais, cuja classificação, para o Direito Tributário Brasileiro, é desprovida de qualquer sustentação. Trata-se de classificação aceita por apenas uma minoria de doutrinadores, sendo seu maior opositor ALFREDO AUGUSTO BECKER que enfatizou: ser a relação tributária sempre pessoal. (Becker, 1972: 120). Em seu entendimento (Becker, 1972:120), "os fatos econômicos, quando trazidos para o Direito, através da tributação, são juridicizados" e explica a Professora Elizabeth Nazar Carrazza que o que se tributa é o direito de propriedade e não o imóvel em si, sendo irrelevante, nesse aspecto, as condições pessoais do contribuinte "já que o fato-signo presuntivo de riqueza é a existência da propriedade imobiliária que por si justifica a exigência fiscal". (Carrazza, 1992: 67)

Do voto do Ministro MOREIRA ALVES merecem destaque os seguintes trechos:

" Reza o § 1º do artigo 145:

§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, a renda e as atividades econômicas do contribuinte.

Desse dispositivo decorre que a Constituição, adotando a distinção clássica segundo a qual os impostos podem ter caráter pessoal ou caráter real (é a classificação que distingue os impostos em pessoais e reais), visa a que os impostos, sempre que isso seja possível, tenham o caráter pessoal, caso em que serão graduados – e um dos critérios de graduação poderá ser a progressividade – segundo a capacidade econômica do contribuinte.

Por outro lado, em face desse dispositivo, não se pode pretender que a expressão "sempre que possível" se refira apenas ao caráter real do imposto, e que, por isso, o princípio da capacidade contributiva seja aplicável a todos os impostos ainda quando não tenham caráter pessoal, como sustentaram Américo Lacombe e José Maurício Conti, citados no voto do eminente relator. De feito, a parte final do dispositivo em causa repele essa conclusão, porque a Constituição atribui à administração tributária a faculdade de identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, "especialmente para conferir efetividade a ESSES OBJETIVOS", ou seja, ao objetivo de que os impostos, se possível, tenham caráter pessoal o ao de que esses impostos com caráter pessoal sejam graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, certo como é que essa faculdade de identificação só tem sentido quando se trata de imposto de caráter pessoal, ou seja - na definição de GIANINI (Istituzioni di Diritto Tributaria, reimpressão da 9ª ed., p.159, Dott A Giuffrè Editore, Milano,1974) – "aqueles que alcançam o conjunto de rendimentos ou de bens do contribuinte, ou também uma parte destes, mas enquanto dizem respeito a uma dada pessoa, levando em conta, em medida mais ou mesmo ampla, as suas condições", o mesmo não ocorre, evidentemente, com os impostos de caráter real que – também na definição de GIANINI (Ob. Cit.,ibidem) – são os que "alcançam bens singulares ou rendimentos ou também grupos de bens ou de rendimentos, considerados na sua objetividade, sem levar em conta a condição pessoal do sujeito passivo do imposto".

Destacou ainda em seu voto que: " Ademais, o caráter real do IPTU foi exacerbado pelo art. 156, § 1º, da atual Carta Magna", justificando seu entendimento nesses termos: "Como se vê, o artigo 156, I, § 1º, da Constituição só permite a progressividade do IPTU – progressividade essa que será instituída nos termos da lei municipal, uma vez que esse imposto é da competência do município – para o fim extrafiscal de assegurar o cumprimento da função social da propriedade. Trata-se, evidentemente, tendo em vista a modalidade de imposto em causa, da função social da propriedade urbana. Ora, a função social da propriedade, como bem salienta MARCO AURÉLIO GRECO (obra citada,p.333), não está diretamente ligada à qualidade inerente a certos bens ou às faculdades atribuídas ao proprietário, "mas está ligada ao uso, à utilização concreta que é dada àquele determinado bem", ou seja, diz respeito ao exercício do direito de propriedade, atuando como limitação ao conceito individualista desse direito. Como é limitação imposta pela própria Constituição Federal (depois de o inciso XXII do artigo 5º declarar que "é garantido o direito de propriedade", o inciso XXIII desse mesmo artigo preceitua que "a propriedade atenderá a sua função social"), se a Carta Magna não estabelecer os seus contornos, caberá exclusivamente à lei federal fazê-lo, uma vez que se trata de precisar um conceito constitucional que obviamente não pode variar de município para município, como poderia ocorrer se a cada um dos nossos 5.500 municípios fosse permitido, em suas leis, estabelecê-lo diferentemente, conforme a maior ou menor imaginação criadora de cada um deles. A Constituição de 1988, porém, preferiu conceituar o que se deveria entender por função social da propriedade imobiliária, quer rural, quer urbana. Fê-lo no lugar próprio, ou seja, no título concernente à ordem econômica e financeira, onde, depois de acentuar no art. 170, incisos II e III, que, dentre os princípios gerais da atividade econômica que "têm por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social", se encontram a propriedade privada e a função social da propriedade, incluiu os capítulos relativos à política urbana e à política agrícola e fundiária".

Em conclusão, aduz que: "Portanto, é inconstitucional qualquer progressividade, em se tratando de IPTU, que não atenda exclusivamente ao disposto no art. 156, § 1º, aplicado com as limitações expressamente constantes dos §§ 2º e 4º do art. 182, ambos da Constituição Federal. Atendo-me, porém – já que se trata de controle difuso – ao pedido formulado neste mandado de segurança, o qual se refere, apenas, ao IPTU incidente sobre o lote no. 19 do quarteirão 50 do bairro Belveder (BH), declaro a inconstitucionalidade, por adotar progressividade não admitida pela atual Constituição, do sub item 2.2.3 do setor II da Tabela III (alíquotas do IPTU) da Lei 5.641, de 22.12.89, do município de Belo Horizonte".

Não se pode depreender, entretanto, que essa tenha sido a intenção do legislador constituinte, que estabeleceu duas distintas situações com referência à progressividade do IPTU. A hipótese prevista nos § § 2º e 4º do art. 182, tem caráter sancionatório, não constituindo forma de limitação ao poder de tributar do Estado. Todavia, o entendimento firmado pela Corte Suprema é o que prevalece, embora não configure, na opinião de grande parte da doutrina, a correta aplicação do preceito constitucional nem corresponda, na prática, a melhor distribuição da Justiça, quer fiscal ou social.

4.1. A DECISÃO DO STF E A POSIÇÃO DA DOUTRINA BRASILEIRA

O Professor Hugo de Brito Machado, um dos mais notáveis tributaristas brasileiros, manifestou sérias discordâncias com relação ao acórdão ora analisado, salientando que:

Não obstante o respeito que temos pelas decisões do Supremo Tribunal Federal, divergimos do entendimento consubstanciado em sua Súmula n. 589, como está escrito em edições anteriores deste Curso. A nosso ver, nenhuma regra, quer da Constituição anterior, quer do CTN, impedia o estabelecimento de alíquotas progressivas para o imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana. Pelo contrário, essa técnica encontrava respaldo na regra do art. 160, inciso III, da Constituição Federal então vigente, que se reportava à função social da propriedade. Em face da Constituição Federal de 1988 voltou a reinar a divergência em torno da validade do IPTU "poderá ser progressivo, nos termos de lei municipal, de forma a assegurar o cumprimento da função social da propriedade", não autoriza outra forma de progressividade para esse imposto além da prevista pela própria Constituição, em seu art. 182, § 4º, inciso II. Não obstante defendida por tributaristas os mais eminentes, a tese não nos parece procedente. Em primeiro lugar porque não é razoável admitir tenha a Constituição utilizado a norma do art. 156, § 1º, inutilmente, e a prevalecer a interpretação segundo a qual é inadmissível outra progressividade de que não seja a do art. 182, § 4º, a regra do art. 156, § 1º, restaria absolutamente inútil, podendo ser excluída do texto constitucional sem lhe fazer qualquer falta. Não se diga que, prevalecendo nossa interpretação, restará inútil, supérflua, a norma do art. 182, § 4º, inciso II. Na verdade, autorizando a progressividade sem qualquer especificação, a norma do art. 156, § 1º, poderia ser considerada insuficiente para autorizar a progressividade em função do tempo, posto que, sem qualquer qualificação específica, a progressividade tem sido geralmente entendida como pertinente à base de cálculo. Além disto, se não autorizada por dispositivo constitucional expresso, a progressividade em razão do tempo poderia ser impugnada, ao argumento de que constitui verdadeira sanção de ato ilícito, sendo contrária, portanto, ao conceito de tributo. Assim, tem-se que a norma do art. 182, § 4º, teve a finalidade específica de afastar argumentos contrários àquela forma específica de progressividade. Em segundo lugar porque não se pode deixar de ter em conta a técnica legislativa utilizada pelo constituinte de 1988. A Constituição de 1988 trata de cada assunto em seu lugar, podendo ser a relativa autonomia no trato, ali, de cada matéria facilmente demonstrada. Por isto, é importante que essa autonomia seja considerada na interpretação do texto constitucional. É a presença do elemento sistemático, de notável valia para o hermeneuta. Em terceiro lugar pode ser invocado ainda o elemento teleológico ou finalístico. Do ponto de vista da política urbana, pode-se entender que a propriedade cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais da urbanização, expressas no respectivo plano diretor. Isto, porém, não significa que não existam outras formas pelas quais a propriedade também tenha de cumprir sua função social, até porque a propriedade há de ser encarada como riqueza que é, e não apenas como elemento a ser tratado pelas normas de política urbana. Como riqueza, a propriedade cumpre sua função social na medida em que o seu titular contribui para o custeio das despesas públicas de forma mais equânime. Todos os tributos do sistema devem ser, quanto possível, graduados em função da capacidade econômica do contribuinte, e a progressividade inegavelmente atende melhor a esse preceito constitucional. (Machado, 1997: 286-287)

No mesmo sentido, é a abalizada lição de Roque Antônio Carrazza:

o art. 145, § 1º, da CF não encerra mera diretriz programática, incapaz de produzir efeitos, seja junto ao legislador, seja junto ao juiz. Hodiernamente, a doutrina, de um modo geral, está de acordo quanto à natureza obrigatória do vínculo decorrente das normas constitucionais ditas "programáticas" e, destarte, quanto à inconstitucionalidade das leis que a afrontem. Geraldo Ataliba, depois de citar Rui Barbosa, Cooley, Araújo Castro, Victor Nunes Leal, Pontes de Miranda, Zanobini e Giuseppe Chiarelli, borda, a respeito, oportunos comentários. ...... Com o abono de tão ilustres juristas, parece-nos incontendível que o art. 145, § 1º, da Constituição Federal vincula os órgãos legislativos e , também, os judiciais. (pag. 69/70).

A progressividade, segundo nosso entendimento, como norma destinada ao legislador, tem como função precípua, reduzir as desigualdades tributárias e sociais, ao mesmo tempo em que estabelece as linhas de atuação do Poder Público perante o cidadão, caracterizando-se nesse aspecto como instrumento de proteção do contribuinte contra o arbítrio fiscal.

A gradação das alíquotas objetiva atender as peculiaridades econômicas e jurídicas dos contribuintes, por essa razão recomenda o § 1º, do art. 145 da Constituição Federal Brasileira que "Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte.....". No mesmo sentido anota Alberto Xavier:

É certo que o § 1º do art. 145 condiciona à ressalva "sempre que possível" a imperatividade do caráter pessoal dos impostos e a sua graduação segundo a capacidade contributiva. Mas essa ressalva constitucional deve ser interpretada no sentido de que apenas não estão submetidos aos referidos comandos os impostos cuja natureza e estrutura com eles sejam incompatíveis. (Xavier, 1991: 67)

Luciano da Silva Amaro leciona que:

A adequação do imposto à capacidade econômica do contribuinte encontra, ainda, expressão no princípio da proporcionalidade, em face do qual o gravame fiscal deve ser diretamente proporcional à riqueza evidenciada em cada situação impositiva. A mera idéia de proporcionalidade, porém, expressa apenas uma relação matemática entre o crescimento da base de cálculo e o do imposto (se a base de cálculo dobra, o imposto também dobra). A capacidade contributiva reclama mais do que isso, pois exige que se afira a justiça da incidência em cada situação isoladamente considerada e não apenas a justiça relativa entre uma e outra das duas situações. O princípio da capacidade contributiva, conjugado com o da igualdade, direciona os impostos para a proporcionalidade, mas não se esgota nesta. (Amaro, 1997: 136)

Se se considerar que a decisão do Supremo Tribunal Federal elegeu como parâmetro para justificar a inconstitucionalidade da Lei Municipal no. 5.641/89 a natureza jurídica do bem e do direito que sobre ele se exerce e não a situação econômica do contribuinte, há que se chegar forçosamente à conclusão de que a uniformidade das alíquotas e as características do imóvel – valor venal, zona de situação e o fato de existir ou não edificação – são fatores de somenos importância na determinação do valor do imposto. Nessa hipótese, resta bastante claro que o contribuinte proprietário de um imóvel residencial em zona da periferia se pagar imposto com alíquota de 2% sobre o valor venal do mesmo, estará pagando mais, proporcionalmente, do que outro contribuinte que possua imóvel residencial em zona urbana de alto luxo. Assim, se não há proporcionalidade, nem averiguação da capacidade contributiva do contribuinte, como se efetivará o princípio da igualdade mencionado no caput do art. 5º, da Constituição Federal ? Ainda que se considere apenas a igualdade formal constante da lei, não será possível aferi-la se não houver, implicitamente, a possibilidade de se estabelecer comparações entre as diferentes situações de cada cidadão, conferindo-lhes um adequado tratamento perante a lei.

4.2. OS PRINCÍPIOS GERAIS TRIBUTÁRIOS E A PROGRESSIVIDADE

Os princípios que se encontram gravados no texto constitucional, especialmente aqueles prestigiados no Título I, Capítulo I, concernentes à tributação e que informam o Sistema Tributário Nacional, como o princípio da igualdade (genérica), da estrita legalidade, da irretroatividade, da anterioridade, da capacidade contributiva e da vedação de confisco, aliados ainda ao princípio da proporcionalidade, estariam completamente destituídos de sentido ou de utilidade prática se não fossem cotejados e sopesados pelo intérprete, pois só assim poderão indicar a solução mais adequada, mais equânime e conforme ao ordenamento jurídico e a realidade social.

A interpretação da norma, com vistas a dar solução ao caso concreto, portanto, há que ser contextual, levando- se em conta não só a legislação que regula determinada matéria, mas, antes de tudo, o conjunto de valores apontados pelos princípios inseridos na norma fundamental.

O princípio da igualdade, como já se registrou anteriormente, constitui um dos pilares do Estado Democrático de Direito, entretanto, para que tenha eficácia, necessita estar conjugado a outros princípios, já que o ordenamento é uma colcha de retalhos entrelaçada, com o objetivo de poder realizar os ideais republicanos. Sem a conjugação desses princípios não será possível alcançar a tão almejada justiça fiscal e, por conseguinte, com maior razão, a justiça social, uma vez que uma e outra encontram-se intimamente relacionadas.

Conclui-se que, no caso em tela, o intérprete e aplicador da lei não procedeu com acerto, resultando a decisão em flagrante arbitrariedade. Assim, ratifica-se o posicionamento de Juvêncio Gomes Garcia (1996: 153):

Na chamada justiça distributiva, que se estabelece entre o Estado e o indivíduo, exige-se, na distribuição de bens, vantagens e ônus, proporcionalidade ou harmonia; ela exige que, na repartição, as pessoas iguais recebam porções iguais e as desiguais porções desiguais, segundo seus respectivos merecimentos, nas palavras de Aristóteles.

5. C O N C L U S Ã O


Afinal, quais os limites de discricionaridade do julgador ?

A sentença judicial é, sem dúvida alguma, uma fonte do Direito, à medida em que permite a criação de norma em relação a um determinado caso concreto.

Salienta Munir Karam que:

A sentença não é apenas um ato de vontade porque envolve um comando, mas é um ato voluntarístico sobretudo porque constitui criação de Direito, para caso específico, dentro dos lindes assinalados pelas normas gerais. Ao intérprete não cabe apenas indagar da "vontade da lei", mas se guiar por outros critérios interpretativos resultantes da natureza das coisas. A função jurisdicional, assinala Maria Helena Diniz "não é passiva, mas ativa, contendo uma dimensão, nitidamente criadora, uma vez que os juízes dispendem, se for necessário, os tesouros de engenhosidade, para elaborar uma justificação aceitável de uma situação existente, não aplicando os textos ao pé da letra, atendo-se, intuitivamente, sempre às suas finalidades, com sensibilidade e prudência .... Se não houvesse tal elasticidade, o direito não se realizaria, seria amputado no seu próprio dinamismo ou movimento, ou seja, não estaria em condições de sofrer o impacto da realidade, que nunca é plena e acabada.... (Karam,1985:139)

Mesmo considerando, como o faz Hart, que a limitação da linguagem humana e jurídica enseja a divisão entre casos fáceis e difíceis, e que isso cria dificuldades para o aplicador do direito, no caso, o juiz, este, no momento em que inicia o processo de interpretação da norma, haverá de se servir das regras de interpretação colocadas ao seu alcance, para buscar a melhor solução para o caso concreto. Essa solução, porém, deverá estar consentânea e atender aos princípios norteadores do ordenamento jurídico, os quais, representam, em última análise, a soma dos valores erigidos pela sociedade. Nesse momento, tem início sua função criadora, como anota César Rodriguez ao comentar o debate travado entre Hart e Dworkin:

Hart sostiene que debido a que la vaguedad es una carcterística inherente al lenguaje jurídico y a que en la decisión de los casos dificiles existe más de una interpretación razonable, cuando estos casos llegan a los estrados judiciales los juices tienen discricionalidad para escoger la interpretación que consideren más apropiada. Cuando la regra aplicable es imprecisa, el juez no tiene outra salida que escoger prudentemente la opcion que estime adecuada. En estas circunstancias excepcionales, el juez no está aplicando el derecho – porque las reglas no indican una u outra dirección – sino creándolo para el caso concreto. (Rodriguez,1998:34)

A decisão judicial busca dar segurança às relações jurídicas, estabelecendo soluções para os conflitos de interesses, contribuindo assim para a realização da justiça social. A concretização deste ideal, entretanto, passa pela aplicação concreta do princípio da igualdade, o qual configura, na realidade, a única possibilidade real e positiva de justiça social. É ponto de partida para a erradicação da pobreza e para a cristalização da dignidade humana.

Salienta o Prof. Paulo Bonavides, um dos maiores constitucionalistas brasileiros, que:

É de observar, pois, que o critério relativo ao princípio da igualdade, ao fazer-se jurídico, deixou de ser o radical-aritmético da igualdade política contemporânea, instituída pelo Estado social, para ser nesse mesmo Estado o geométrico-proporcional de Aristóteles, cifrado na regra de que os iguais por natureza devem ser tratados igualmente, e os desiguais, de forma desigual. Mas não bastava reconhecer que esse mandamento do princípio da igualdade vinculava o legislador ou que ao juiz era lícito examinar a compatibilidade da lei com o referido princípio: fazia-se mister também resolver, conforme assinalou Leibholz, o problema do teor ou conteúdo da vinculação do legislador à regra igualitária. Era indispensável, assim, aplicado o critério diferenciador da igualdade relativa, de cunho aristotélico, determinar que pressupostos fáticos consentiriam ao legislador estabelecer o tratamento jurídico distinto. Esse pressuposto fático teria que ser procurado na "essencialidade" ou "relevância" da distinção a ser feita, ficando, porém, tal "relevância" contida na mutabilidade de um quadro histórico dinâmico, ou seja, no relativismo de um critério valorativo, variável de acordo com o padrão dos valores imperantes na comunidade ou vivos na consciência coletiva, os quais serviriam de apoio para valorar cada situação concreta ou real defrontada pelo legislador. (Bonavides, 1996:125)

A norma consubstanciada na sentença deverá, portanto, além de conferir segurança às relações jurídicas, à medida em que promove a solução de conflitos, resguardar os interesses sociais e distribuir Justiça, visando ao bem-estar social. Para tanto terá, necessariamente, de atentar para os princípios que regem o ordenamento, a fim de implantar os valores sociais, éticos, econômicos e políticos eleitos pela sociedade e insculpidos no texto constitucional.

É preciso não esquecer, todavia, que esses valores consagrados pela Carta Magna constituem a representação jurídica das crenças enraizadas na consciência da coletividade e que a dignidade da pessoa humana, é o valor supremo destacado por essa mesma sociedade que definiu, através do poder constituinte originário, as bases de sua formação, bem como a forma de exercício do poder.

Se o homem é concebido como valor supremo da sociedade, ao qual todos os outros deverão subordinar-se, como anota Recaséns Siches, o Estado e o Direito deverão estar a seu serviço, segundo a concepção Cristã originada na Antiguidade, expressa por Cícero com bastante propriedade:

Pero ya que, como dice muy bien Platón, no nacemos únicamente para nosotros, sino que parte de nuestro nacimiento lo exige la patria, parte los amigos; y como según place a los estoicos, todos los productos de la tierra han sido creados para el uso de los hombres, y los hombres mismos han nacido los unos para los otros, a fin de que puedan ayudarse recíprocamente, en este sentido debemos seguir a la naturaleza como guía, poniendo en común lo que puede ser útil a todos com el intercambio de servicios, dando y recibiendo, y hacer más íntima la sociedade de los hombres entre sí com nuestro ingenio, com nuestro trabajo e todos los medios de que dispongamos. (Cicerón, 1989:14)

A sentença judicial é, nesse sentido, o meio mais eficiente de se dar concretude ao Direito, em virtude de oferecer ao intérprete a oportunidade de cotejar os mandamentos da lei com os princípios contidos no ordenamento, buscando, dessa forma, aferir seu verdadeiro sentido.

A concepção de justiça, portanto, jamais será passível de determinação ou aprisionamento em um conceito rígido, em razão da dinamicidade da vida e da constante evolução do homem.

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