RESPONSABILIDADE CIVIL E DANO MORAL

MARCIO AUGUSTO DE VASCONCELOS DINIZ

Mestre em Direito Constitucional | Procurador do Município de Fortaleza | Professor de Direito Constitucional - Universidade de Fortaleza | Doutorando em Filosofia do Direito - UFMG

1. A RESPONSABILIDADE CIVIL.

A responsabilidade civil é a obrigação que pode incumbir a uma pessoa de reparar o dano causado a outrem, por fato a ela imputável, ou por fato imputado a pessoas ou coisas que dela dependem ou a ela estejam sujeitas. Elemento fundamental para a sua caracterização é a culpa do agente, qual, segundo o magistério de René Savatier, em obra que se tornou clássica no tema em debate, "

... é a inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar. Se ele o conhecia efetivamente e, o violou deliberadamente, existe um delito civil, ou, em matéria contratual, dolo contratual".1

Ennecerus, Kipp & Wolff, por sua vez, definem a culpa, em sentido amplo, como

"...una falta de la voluntad en virtud de la cual una persona puede ser hecho responsable del acto contrario a derecho cometido por ella. Esta falta de la voluntad consiste en obrar a pesar de haber pensado en las funestas consecuencias del acto que debiera haberle apartado del mismo.2

A culpa, que deve ser judicialmente provada, é, com efeito, a pedra angular da qual se deve partir para que se dê por configurada a responsabilidade civil. Nesse sentido, decidiu o Tribunal de justiça do Estado de São Paulo, em acórdão constante da Revista dos Tribunais n. 612, p. 44: "Somente danos diretos e efetivos, por efeito imediato de ato culposo, encontram no Código Civil suporte de ressarcimento". No mesmo sentido, pronunciou-se o Tribunal Regional Federal da 1ª. Região, nos autos da Apelação Cível 98.02.01737-0/RJ, da relatoria do Desembargador Federal Arnaldo Lira (Lex- JSTJ e TRF, ano 5, nov/93, n. 51, p. 423):

"A responsabilidade civil repousa, substancialmente, no elemento subjetivo culpa, lato sensu. Indemonstrada a sua ocorrência, não há como impor o dever de indenizar a vítima, ao pretenso responsável pelo prejuízo que lhe foi causado pelo evento danoso".

Ainda segundo Savatier, em todos os âmbitos da responsabilidade civil, o ato ilícito que pode justificar a responsabilização do agente é composto de, dois elementos essenciais, um, de ordem subjetiva, outro de natureza objetiva: a existência de um dever violado e a imputabilidade do agente.

1.1 A EXISTÊNCIA DE UM DEVER VIOLADO.

Para Savatier (op.cit., pp. 7-8) a existência, a extensão e os efeitos da prática, apontada, de um ato ilícito, para fins de responsabilidade civil, só pode ser levada a cabo por meio da comparação, confrontação da conduta concreta do agente, pressupondo-se sua probidade e diligência em função da observância dos seus deveres: a) o dever legal (a prática de um fato ou de uma abstenção previstos em lei); b) o dever moral (a prática ou abstenção de um ato que, embora não previstos expressamente no sistema legal, são tutelado pela ordem jurídica); c) o dever contratual; d) o dever geral de não fazer mal a terceiros.

1.2. A IMPUTABILIDADE DO AGENTE.

A culpabilidade, ainda segundo Savatier (op.cit., pp. 205-206), pressupõe a imputabilidade: Assim, a culpa não comporta somente a violação de um dever, mas no que se refere ao agente, a possibilidade de o observar 3 Como elementos da imputabilidade, aponta:

a) a possibilidade, para o agente, de conhecer o dever violado; se o ato praticado é legítimo, mesmo que cause danos, o agente está isento de culpa, vez que ele não tinha a possibilidade de conhecer o dever não observado.4

b) a possibilidade, para o agente, de observar o dever do qual tem ciência, pois ele deve, diante da possibilidade de observar o dever, ter, voluntária e livremente, criado a situação de sua não observância.

c) a previsibilidade e a evitabilidade da situação na qual não houve a observância ou o cumprimento do dever; somente quando o seu ato ou a sua abstenção voluntários pudessem tornar previsível a inobservância ou inexecução do seu dever, é que o agente comente um ato culpável; da mesma forma, somente quando uma conduta diferente da que o agente tomou pudesse evitar a violação previsível do dever é que o seu ato pode ser considerado culposo; nesse particular, toda ilicitude ou culpabilidade do ato desaparecem quando a conseqüência ilícita ou danosa já era inevitável quando ela se tornou previsível. (op.cit., pp. 205-208).5

José Aguiar Dias, autor de uma obra das mais sistemáticas sobre o tema da responsabilidade civil, nota, que a doutrina francesa, por muito tempo, debateu os seus conceitos essenciais e estruturais. Mostra, porém, que o artigo 159 do Código Civil brasileiro solucionou muitos dos problemas debatidos em França, ao definir o que é o ato ilícito: " Todo aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano". Para Aguiar Dias,

"Das noções expostas, ficou-nos a concepção da culpa genérica, que se desdobra em dolo e culpa propriamente dita; aquele não e o vício da vontade, mas o elemento interno, que reveste o ato da intenção de causar o resultado, ao passo que na culpa, em sentido restrito, a vontade é dirigida ao fato causador da lesão, mas o ato não é querido pelo agente. A culpa é a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado, não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais da sua atitude.

[...]

Como quer que seja, o que o nosso Código Civil tem em vista é o ato ilícito. Este acarreta, 'de si só e originariamente, o vínculo da obrigação. Nele, concorrem elementos objetivos e subjetivos".6

Um aspecto de especial relevância, na teoria da culpa, é a imagem standart de homem diligente e probo, herdada do direito romano (o bonus pater familias). Mostra, Savatier (op.cit., pp. 208-209), quanto ao tema, que tal idéia padrão não passa de mero indicativo, de ordem generalíssima, vez que tal conceito, tal imagem, só pode se delinear, ou mesmo se concretizar, como parece óbvio, a partir da análise das circunstâncias do caso concreto e, principalmente, tendo em vista as características físicas e psíquicas daquele a quem se atribui a prática do ato que se afirma ter causado um prejuízo a alguém. Além disso, cabe, em grande parte, ao suposto prejudicado provar de forma inequívoca as suas alegações.

2. PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL.

A doutrina, à unanimidade, tem considerado que os pressupostos ou requisitos essenciais para que se tenha por configurada a responsabilidade civil são:

a) a existência de um fato;

b) a ilicitude deste fato;

c) a imputação desse fato ao agente;

d) um dano experimentado pela suposta vítima;

e) o nexo de causalidade entre esse fato e o dano supostamente. 7 causado pelo agente e experimentado pela vítima.

Desnecessário dizer que a presença de tais requisitos é cumulativa e não meramente alternativa. A ausência de um só deles, impede que se configure a obrigação de indenizar. A clareza de tais requisitos, cuja compreensão se dá pela só leitura de seu enunciado, não causa maiores dificuldades ao intérprete. Talvez fosse, no entanto, esclarecedor, tecer alguns comentários em torno do nexo de causalidade.

2.1. 0 NEXO DE CAUSALIDADE.

Para que surja a obrigação de indenizar - afirma Silvio Rodrigues (op.cit., p. 18) - "mister se faz a prova de existência de uma relação de causalidade entre a ação ou omissão culposa do agente e o dano experimentado pela vítima. Se a vítima experimentou um dano, mas não se evidenciar que o mesmo resultou do comportamento ou da atitude do réu, o pedido de indenização, formulado por aquela, deverá ser julgado improcedente".

Luiz da Cunha Gonçalves, autor de um dos tratados dos mais sistemáticos em matéria de Direito civil, mostra que a "causa geradora" ou "causa eficiente" que se requer relacionada com o dano é aquele que necessariamente produziu o prejuízo,em questão, pela sua simples ação, quer isoladamente ou com o concurso de certas condições ou de uma condição excepcional 8. Isso significa claro está, que a relação que se produz entre causa e dano é precisamente uma relação de causa e efeito, na qual o dano deve necessariamente decorrer das conseqüências- da causa, que deve ser a conduta, a ação ou omissão livre e voluntária do agente. Não havendo tal relação de conseqüencialidade, mesmo que se possa vislumbrar, na situação de fato retratada, uma longínqua participação do agente no evento danoso, não se há falar em obrigação de indenizar:

Como bem doutrina Orlando Gomes ( op.cit., pp. 332-333), no nexo causal.

"...é' uma relação de causa e efeito entre o fato e o dano. Não basta que o dano pudesse sobrevir por efeito da conduta do agente, mas é preciso que se produza, na realidade, conto conseqüência desta, e não de outro acidente".

Nesse sentido, decidiu o Tribunal de justiça do Estado de Minas Gerais, nos autos da apelação cível n. 63.730, de São João del Rey:

"Nas ações de indenização por atos ilícitos, com fundamento no art. 159 do Código Civil, não basta a presença de certos fatos isolados, sendo necessário que entre o efeito danoso de que se queixa o autor exista um nexo de causalidade, provocado pela voluntariedade da ação ou da omissão do réu"9

3. O DANO MORAL

No direito brasileiro, foi muita lenta a evolução jurisprudencial e doutrinária do dano moral. Um partidário, pioneiro e erudito, da possibilidade de sua indenização foi o em. Min. Pedro Lessa, que, nas primeiras décadas do século em curso, manifestou suas convicções num voto divergente da opinião dominante no Supremo Tribunal Federal, que rechaçava terminantemente tal possibilidade, pois a maioria dos ministros entendia que tal espécie de dano não podia ser avaliado e, portanto, não poderia ser ressarcido (C£ Revista Forense, Vol. 45, p. 521).

Posteriormente, evoluiu-se para admitir a indenização do dano moral, desde que resultasse,em dano, material (C£ Revista dos Tribunais, Vol.72, p.385).

Durante à vigência da autoritária emenda n. 1, de 1969, o Supremo. Tribunal Federal construiu o entendimento de que a indenização por dano moral é cumulável com a indenização do dano material, vez que os termos do art. 159 do Código Civil devem ser entendidos como abrangendo a possibilidade de indenizar os danos de natureza moral. Tal posicionamento, também adotado desde a entrada em vigor da Constituição de 1988, foi inclusive sufragado pelo Superior Tribunal de justiça que, o consolidou no enunciado n. 37 de sua Sumula. A Constituição Federal de 1988, suprimiu qualquer possibilidade de discussão quanto ao tema (art. 5º., inc. V e inc. X). Da mesma forma, o Código do Consumidor, em seu art. 60., inciso VI, dispõe acerca da "efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos".

3.1. O CONCEITO DE DANO MORAL.

Dano, na teoria geral da responsabilidade civil, é toda e qualquer diminuição do patrimônio da vítima, considerando-o, cronologicamente, antes e depois do evento danoso. No caso do dano moral, o conceito a ser formulado reveste-se de peculiaridades, vez que o prejuízo que experimenta a vítima não possui natureza patrimonial ou de ordem econômica.

De acordo com o magistério do clássico Wilson Melo da Silva, cuja definição dispensa quaisquer acréscimos ou comentários:

"Danos morais são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico. Jamais afetam o patrimônio material, como o salienta DEMOGUE. E para que facilmente os reconheçamos, basta que se atente, não para o bem sobre que incidiram, mas, sobretudo, para a natureza do prejuízo final.

Seu elemento característico é a dor, tomado o termo em seu sentido amplo, abrangendo tanto os sofrimentos meramente físicos, como os morais propriamente ditos.

Danos morais, pois, seriam, exemplificadamente, os decorrentes das ofensas à honra, ao decoro, à paz interior de cada qual, às crenças intimas, aos sentimentos afetivos de qualquer espécie, à liberdade, à vida, à integridade corporal".10

Segundo Henri Mazeaud e Leon Mazeaud, há duas espécies de dano moral. Uma, refere-se à "parte social do patrimônio moral", a exemplo da honra, reputação, consideração; outra, que diz respeito ao indivíduo, em suas afeições internas. Mas reconhecem, no entanto, que suas características, qualquer que seja, destas duas faces, o prisma sob o qual se o analise, são
1) a certeza e objetividade em sua ocorrência e verificação e 2) a personalidade, vale dizer, a titularidade ou coincidência entre o dano e aquele que demanda a sua indenização.11

A certeza do dano ou prejuízo, para estes tratadistas, se refere ao fato de que ele não deve ser simplesmente hipotético ou eventual, mas objetivamente determinável (op.M., p. 235). justamente nesse ponto, Adriano de Cupis mostra, a propósito, que "O direito não pode levar em conta as fantasias e as ilusões de eventuais vantagens".12

Para Carvalho de Mendonça (op.cit., p. 453), que possui opinião divergente quanto ao aspecto da honra, o que se busca reparar, no tocante ao dano moral, não é nenhum prejuízo de ordem econômica, patrimonial, mas o sofrimento íntimo do lesado. O que se busca atenuar é um desconforto interno, intimo, nunca, por exemplo, a reputação objetiva do indivíduo perante seus semelhantes, nunca a opinião do público sobre a vítima. O que está em questão, a bem da verdade, é a violação, a oposição de obstáculos à livre e normal expansão de nossa personalidade.

Como quer que seja, já que se trata de um tema polêmico desde o início em que foi considerado, já se pode notar, das lições de Renê Savatier (op.cit., pp. 37-38), que à idéia de culpa, para fins de responsabilidade civil por dano moral, está essencialmente conectada à idéia de violação consciente de um dever imposto ao sujeito pela ordem jurídica e que cause um mal evidente à vítima. Com efeito, para o tratadista francês, neste tópico especial, todo ato culposo, em princípio, se causar um dano a terceiros, é um ato ilícito juridicamente sancionável. No entanto, a responsabilidade civil ligada ao dano de natureza moral exige três condições:

a) é necessário provar, desde logo, que se trata de um dever moral preciso e de um objeto certo e determinado;

b) em seguida, é necessário que o dever moral se refira a um fato certo ou a uma abstenção;

c) enfim, é imperioso que a inexecução do dever moral tenha causado um dano a quem se diz prejudicado.

Ora, não havendo um decréscimo patrimonial, uma lesão ao patrimônio econômico ou material da vítima, mas ao seu patrimônio ideal, como acima destacado, a indenização que se busca é meramente satisfatória, e não reparatória, pois não se pode negar, mesmo com a evolução da doutrina e da jurisprudência, que é impossível avaliar economicamente a extensão do desconforto ou do sofrimento moral que ela experimenta, em virtude da ofensa à sua integridade psíquica. Nesse sentido, o próprio Supremo Tribunal Federal, já no ano de 1973, reconheceu, à unanimidade, que:

"... dano moral é um sentimento de pesar íntimo da pessoa ofendida para o qual não se encontra urna estimação perfeitamente adequada"

e que a soma que se paga, a título de indenização, não importa numa exata reparação (Recurso Extraordinário n. 69.754/SP Rel. em. Min. Thompson Flores. In: Revista dos Tribunais, vol. 485, p. 230)

É o caso, neste particular, de comparar tal entendimento jurisprudencial com o que demonstra Arnoldo Medeiros da Fonseca:

"Para que se configure o dano moral, é necessário

a) um sofrimento, seja moral ou físico, do paciente;

b) que omesmo resulte de lesão de um direito não patrimonial de que ele seja titular, não envolvendo perda pecuniária".13

Daí decorre que, além dos requisitos essenciais para que se configure a responsabilidade civil - ação ou omissão do agente, culpa do agente, nexo de causalidade e dano - é essencial a avaliação das alegações de quem o demanda, é imprescindível avaliar séria e criteriosamente a situação de fato exposta, pois è principalmente da comprovação judicial da existência e extensão da alegada dor e do prejuízo que o demandante está efetivamente a sofrer, que decorrerão as conseqüência previstas pelo ordenamento jurídico.

Um dos pontos essenciais para elucidar a questão do dano moral reside no conceito de dor. Wilson Melo da Silva (op.cit., pp. 247-248), divide este conceito em dois: dor física, que resulta propriamente de uma lesão ao corpo humano, ofendendo a sua integridade e dor-sensação, na qual

"... são as idéias que, desencadeando, notadamente fenômenos de vasiconstrição, determinam no indivíduo a dolorosa sensação dos sofrimentos íntimos, da depressão moral, da angústia".

Isso significa que o dano moral, deve causar à pretensa vítima um mal estar psíquico, um desconforto espiritual em virtude de um ato, comissivo ou omissivo, daquele apontado como ofensor. A ofensa deve causar, no sujeito pretensamente ofendido, uma modificação de suas emoções, de sua capacidade de situar-se no mundo, uma agressão à sua capacidade de entender, sentir ou agir, imediatamente derivada da situação causal. A dor, no caso, deve segundo Pontes Miranda, retirar o indivíduo da normalidade de sua vida para pior. 14

Vê-se, pois, que a dor que justifica a indenização por dano moral não é qualquer estado emocional de que padeça quem o alega, mas deve ser de tal intensidade que, projetando-se de sua dimensão espiritual para sua vida in concreto, reflita em seu crédito, a prive da situação econômica de que antes gozava por não mais estar capacitada ao trabalho, provenha de grave ofensa física, ou mesmo debilite a sua resistência física. Eis aí alguns exemplos do que deve ser a dor-sensação no âmbito do dano moral (comparar, a propósito, com acórdão constante da Revista dos Tribunais, vol. 693, pág. 118).

Para além das inumeráveis digressões doutrinárias, mister se faz recorrer à definição jurisprudencial do dano moral, construída pelo próprio Supremo Tribunal Federal.

Na década de 20, o em. Min. Pedro Lessa, relatando a Ação Cível. n. 3.585, já definira o dano moral como aquele que afeta "a honra, a liberdade, a amizade, a afeição e outros bens morais, mais valiosos do que os econômicos". (In: Revista Forense, VoL 37, p. 202).

A notável intuição do eminente julgador conduz a extrair do próprio texto constitucional vigente as esferas da personalidade humana que a ordem jurídica tutela no tocante ao dano moral. Com efeito, segundo o art.5º., inciso X, da constituição Federal,

"São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

Partindo de tais determinações constitucionais como ponto de partida hermenêutico do qual não se pode desviar, é forçoso admitir que a ordem jurídica em vigor não exclui, por certo, a indenização ao dano moral. No entanto, aquele que a demanda deve provar inequivocamente , além dos requisitos clássicos para que se configure a responsabilidade civil, que o dano foi causado à sua intimidade, ã sua vida privada, à sua honra e à sua imagem.

Todas estas noções, apesar de gerais, são conceitualmente determináveis e apenas no caso concreto adquirem plena cocretude, pois somente com a análise das circunstâncias da lide deduzida em juízo em que se poderá discernir e apurar se houve ou não a alegada violação. No caso concreto, verá Vossa Excelência que nenhuma destas esferas da personalidade do autor foi violada pelo suposto procedimento imputado, o que implica, logicamente, na improcedência do pedido.

Quanto ao tema, e mais recentemente , o em Min. Francisco Rezek, assim se manifestou:

"Penso que o que o constituinte brasileiro qualifica como dano moral, é aquele dano que se pode depois neutralizar com uma indenização de índole civil, traduzida em dinheiro, embora a sua própria configuração não seja material. Não é como incendiar-se um objeto ou tomar-se um bem da pessoa. É causar a ela um mal evidente". ( Voto-Vista no RE 172.720/RJ. STF, 2ª Turma (DJU 21.02.97). In: Lex-JSTF, Vol. 224, p. 215 (esp.p.222).

Isso significa que deve ser evidente o mal causado à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem de quem alega ter sofrido um dano moral. Não basta alegar simpliciter a dor psíquica, afetiva ou emocional. É preciso que o juiz disponha de alegações sérias e objetivas para que possa avaliar se realmente aquele que a alega está mesmo a experimentar um desconforto psíquico, e não a expor meros caprichos. Como bem afirma Cunha Gonçalves:

"A reparação não é devida a quaisquer carpideiras. Não basta fingir dor, alegar qualquer espécie de mágoa; há gradações e motivos a provar e que os tribunais possam tomar a sério" (Tratado de Direito Civil, cít., p. 547).

De minimis non curat praetor

1. Savatier, Renê. Traité de la Responsabilité Civile. Tomo I. Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1951, p. 1" La faute est l`'inéxécution d'un devoir que l`agent pouvait connaître et observer. S'il le connaissait effectivemente et l`a délibérément violé, il y a délit civil, ou, en matière de contact, dol contractuel".

2 ENNECERUS, Ludwig; KIPP, Theodor & WOLFF, Martin. Manual de Derecho Civil (Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts). Tradução Espanhola: José Puig Brutau. Parte I. Tomo II. Barcelona: BOSCH, 1950, p- 438.

3 "Ainsi, la faute ne comporte pas seulement lá violantion d`un devoir, mas, chez l`agent, lá possibilite de l`observer"(idem, p.205).

4. "Alors, l`erreur a été légitime, l`agent est exempt de faute, car il n`avait pas la possibilité de connaître le devoir inobservé" (idem, p. 206).

5. Nesse tópico, Savatier acrescenta que, a rigor, a previsibilidade e a evitabilidade não recaem sobre o dano, em si considerado, mas em sua causa, isto é, a alegada inobservância do dever jurídico (idem, pp. 207-208).

6 AGUIAR DIAS, José. Da Responsabilidade Civil. 8a. edição. Tomo I. Forense: Rio de janeiro, 1987, p. 143-145.

7. Nesse sentido: RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Vol. IV. 13a. edição. Saraiva: São Paulo, 1993, p. 14; GOMES, Orlando. Obrigações. 8a. edição. Rio de janeiro: Forense, 1986, pp. 332- 336; CARVALHO DE MENDONÇA, Manuel Ignácio. Doutrina e Prática das Obrigações. 4a. edição. Vol.II Rio de janeiro: Forense, 1956, pp. 531-534.

8 Cf CUNHA GONÇALVES, Luiz da. Tratado de Direito Civil. 2a. edição. Vol- XII. Tomo II- SãO Paulo: Max Limonad, 1957, p. 571. Para o autor, "a condição não produz e efeito; agrava e favorece o dinamismo normal da causa, afasta os obstáculos que impediriam os efeitos" (p. 571).

9 Apud Humberto Theodoro Júnior. Responsabilidade Civil. Doutrina e jurisprudência. Rio de janeiro: Aide Editora, 1989, p. 68.

10. MELO DA SILVA, Wilson. O Dano Moral e sua Reparação. 2a. ed. Rio de janeiro: Forense, 1969`pp. 13-14.

11. MAZEAUD, Henri & MAZEAUD, Léon. Traité Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile Délictuelle e Contractuelle. Tomo I. 4ème édition. Paris: Sirey, 1947, pp. 318-319.

12. DE CUPIS, Adriano. II Danno, - Teoria Generale della Responsabilità Civile. Milão: Giuffrè, 1954, item n. 12: "diritto non puó tener en conto delle fantasie e delle ilusioni di eventuali vantaggi".

13 MEDEIROS DA FONSECA, Arnoldo. Verbete: Dano Moral. In: Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro. J. M. Carvalho Santos e José de Aguiar Dias ( orgs.). Vol. XIV Rio de janeiro: Borsoi, pp. 242-248.

14.PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. São Paulo: ED. Revista dos Tribunais, 2ª. Reimp., 1984, Tomo XXVI, parágrafo 3 108, item n.02.