Ana Tereza Duarte Lima de Barros
Advogada, Cientista Política, Professora e Pesquisadora do PRAETOR - Grupo de estudos sobre Poder Judiciário, Política e Sociedade (UFPE), registrado no Diretório Geral de Grupos de Pesquisa do CNPq. Possui Mestrado em Ciência Política pela Universidade Federal de Pernambuco (2017) e graduação em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco (2014), com período sanduíche na Universidade de Salamanca (Espanha, 2012-13).
Fernando Flávio Garcia da Rocha
Advogado, Bacharel em Direito pelas Faculdades Integradas Barros Melo (AESO), foi monitor de Direito Constitucional e participou do programa de iniciação científica.
Submetido em: 16 set.
2017.
Aceito em: 29 jul. 2019.
Resumo: O trabalho
busca trazer ao debate, à luz dos acontecimentos atuais na América Latina,
questões relativas ao Novo Constitucionalismo Latino-Americano. Nesse sentido, analisa-se
o Neoconstitucionalismo europeu, muitas vezes tratado como sinônimo de Novo
Constitucionalismo. Em seguida, verificam-se as antíteses constitucionais face
ao contexto contemporâneo. Neste ponto, observaremos a praxe na Bolívia – o
caso do Território Indígena Parque Nacional Isiboro Sécure (TIPNIS); e no Equador – o caso da Reserva Yasuní, na Amazônia equatoriana. Por último, é observado o
caso brasileiro, onde a mineração industrial e garimpagem invadem terras
indígenas no Amapá e Norte do Pará.
Palavras-Chaves:
Novo Constitucionalismo; Bolívia; Equador.
Abstract: In the
light of current events in Latin America, the paper seeks to bring to the
debate issues concerning the New Latin American Constitutionalism. In this
sense, we analyze European Neoconstitutionalism,
often treated as synonymous with New Constitutionalism. Then, the
constitutional antithesis in relation to the contemporary context is verified. At this point we will
look at the usual practice in Bolivia - the case of the Isiboro
Sécure National Park Indigenous Territory (TIPNIS);
and in Ecuador - the case of the Yasuní Reserve in
the Ecuadorian Amazon. Finally, the Brazilian case is observed,
where industrial mining and gold mining invade indigenous lands in Amapá and Northern Pará.
Keywords: New Constitutionalism;
Bolivia; Ecuador.
O Novo Constitucionalismo Latino-Americano (NCLA) é uma corrente constitucional pós-colonial que pretende dar voz a atores anteriormente excluídos do processo político, tais como os indígenas. Distancia-se do constitucionalismo liberal pelo fato de reconhecer o pluralismo e, ao mesmo tempo, questões antes repudiadas (natureza, meio-ambiente, direitos indígenas etc.).
Observa-se que, dentre tantas peculiaridades do NCLA, a mais significativa é o seu caráter descolonial. Considerando que o constitucionalismo da América Latina é fruto de influencias europeias e norte-americanas, o NCLA busca distanciar-se dessas culturas e cultivar as ‘anteriormente existentes’[1], incorporando instrumentos jurídicos que se adequem à realidade Latino-Americana, a exemplo dos tribunais indígenas, que julgam conforme as práticas, a religião e a cultura dos povos originários.
Levando isso em consideração, o NCLA surge no fim do século XX e traz consigo muitas discussões. Assim, continua sendo estudado e gerando inúmeros questionamentos no âmbito acadêmico, nacional e internacional.
Não se pretende esgotar a complexidade da temática. Nesse sentido, vamos estudar alguns elementos das constituições da Bolívia, do Equador e do Brasil, de forma não exaustiva; bem como do Neoconstitucionalismo europeu e do Novo Constitucionalismo Latino-Americano, a fim de propor um debate entre ambos.
O problema enfrentado neste trabalho repousa no aspecto material, ou seja, o antagonismo entre a legalidade e prática nesses países sul-americanos. Por isso, entendemos importante pontuar os avanços normativos e suscitar uma reflexão para a questão empírica, visto que os Estados violam direitos em prol, na maioria das vezes, do desenvolvimento econômico.
Por fim, teremos como referencial teórico o autor Marcelo Neves, cujas considerações se fazem presentes para demonstrar o simbolismo normativo existente nos países da América Latina, além de ser o ponto central do objetivo fim deste trabalho.
O NCLA pode ser considerado uma extensão do Neoconstitucionalismo europeu? Ou seriam sistemas estritamente sem simetria? Afinal de contas, por que tanta confusão com as terminologias neo, pós e novo?
Sugerimos a utilização da seguinte nomenclatura: Novo Constitucionalismo Latino-Americano ou Sul-Americano e não Neoconsconstitucionalismo, quando a pretensão for estudar o movimento Latino-Americano, que surgiu no fim do século XX.
O Neoconstitucionalismo Europeu surge logo após a 2º Guerra Mundial, na Europa Continental, especificamente na Itália, na Alemanha, e em Portugal e Espanha (BARROSO, 2007 p. 3), para fortificar as esferas jurídicas contra as forças de violação de direitos humanos.
As constituições desses países têm como características comuns: a extensa declaração de direitos e garantias fundamentais, de forte conteúdo axiológico e cultural, que representa a transição de regime autoritários para democráticos.
Observa-se que esse movimento tem como característica possuir mais princípios que regras, mais ponderação que subsunção, mais constituição que lei, mais juiz que legislador (VALE, 2007). Surge, assim, para proteger os Direitos Humanos dos regimes fascistas (a exemplo do nazismo, na Alemanha; e do fascismo, na Itália).
O maior legado do Neoconstitucionalismo europeu é o fortalecimento da constituição escrita, além de colocar o ser humano no centro do ordenamento jurídico. Ademais, acredita-se que este sistema sedimentou a base para o Novo Constitucionalismo Latino-Americano, que será detalhado a seguir com mais precisão.
Ressalta-se que a dignidade humana foi regulada nas constituições europeias da Alemanha, de 1949; da Itália, de 1947; de Portugal, de 1976; e da Espanha, de 1978, além da própria Declaração de Direitos Humanos, de 1948. A partir daí, o Neoconstitucionalismo europeu fez com que essa premissa saísse do plano nacional para englobar os países colonizados, a exemplo dos latino-americanos.
Por outro lado, o Novo Constitucionalismo Latino-Americano reconhece o pluralismo político e social, e dá maior protagonismo a atores antes excluídos do processo democrático. Assim, esse sistema preocupa-se em reconhecer direitos anteriormente violados e, ao mesmo tempo, legitimar sujeitos antes eliminados pelo processo colonizador, em que o branco quis se sobrepor ao indígena.
Raquel Yrigoyen divide o NCLA em três ciclos. O primeiro ciclo, que é o do constitucionalismo multicultural, de 1982-1988, introduz o conceito de diversidade cultural, isto é, o reconhecimento da configuração multicultural da sociedade e alguns direitos específicos para indígenas. Assim, os atores começam a surgir com mais precisão nas políticas democráticas (BRANDÃO, 2015, p. 28).
O segundo ciclo, que é o do Constitucionalismo Pluricultural, de 1989-2005, marca a internalização, na maior parte do continente, da Convenção 169, da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que revisa a anterior Convenção 107 e reconhece um amplo leque de direitos indígenas (língua, educação bilíngue, terras, consulta prévia, formas de participação jurisdição indígena etc.), (BRANDÃO, 2015, p. 29). A jurisdição indígena é reconhecida na constituição colombiana, de 1991; e depois na do Peru, de 1993; da Bolívia, de 1994-2003; do Equador, de 1998; e da Venezuela, de 1992.
O Terceiro ciclo, o do Constitucionalismo Plurinacional,
de 2006-2009, está conformado pelas constituições boliviana e equatoriana, que
reconhecem os direitos dos povos indígenas. São constituições que visam à refundação
do Estado. Entendem os indígenas como nações/povos e nacionalidades e,
portanto, como sujeitos políticos coletivos com direito a definir seu próprio
destino, governar-se com autonomia e participar nos pactos de Estado (BRANDÃO, 2015,
p. 32)
A par desses três ciclos, tornamos evidente a diferença entre o Neoconstitucionalismo europeu e o Novo Constitucionalismo Latino-Americano. Observa-se que a principal diferença reside na cosmovisão indígena. Entende-se que os modelos de matriz europeia não reconheceram detalhadamente essa questão, por isso, optamos por diferencia-los por essa égide.
Nesse sentido, o Neoconstitucionalismo europeu fortifica a constituição e coloca no centro do ordenamento jurídico a pessoa humana, visto que durante a 2º Guerra Mundial muitos direitos humanos foram violados. Ademais, o detentor do Poder Constituinte originário eram os mandatários, então qualquer medida tendente a alterar o texto legal não passava pelo aval do povo.
Por outro lado, tem-se o NCLA, que traz como peculiaridade o reconhecimento dos excluídos (sobretudo os indígenas) e novos direitos (à natureza, ao meio-ambiente etc.), bem como altera a legitimidade democrática, com a inclusão de mais formas de participação popular direta. No entanto, concorda-se que não se trata necessariamente de uma negação absoluta do Neoconstitucionalismo europeu, pois há pontos de convergência entre os dois movimentos (BRANDÃO, 2015, p. 63).
Segundo Luís Henrique Orio:
Partindo do neoconstitucionalismo, então, o novo constitucionalismo latino-americano mantém a vocação do primeiro para a constitucionalização do ordenamento jurídico, com a elaboração de cartas programáticas e densas de conteúdo material, mas transcende a preocupação apenas com a dimensão jurídica das constituições e postula, como condição primeira, sua legitimidade democrática, sua propensão à incidência na realidade e nas demandas dos movimentos revolucionários (ORIO 2015, p. 177-178).
Diante disso, entende-se que o Novo Constitucionalismo Latino-Americano seria uma extensão do Neoconstitucionalismo europeu, pois há ligação entre as duas correntes, embora seja possível diferenciá-las.
As constituições da Bolívia e do Equador, assim como a constituição da Venezuela, propõem uma nova forma de democracia que seja “participativa”, “protagônica”, “revolucionária” e “comunitária” (SILVA, 2015, p. 63).
Na Bolívia, o Movimiento Al Socialismo (MAS) destaca a necessidade de uma
“democracia comunitária, de consenso e participativa, de conteúdo social e
econômico. Esta democracia deve contar com mecanismos políticos que constituem
canais de vinculação entre o governo e todos os setores populares” (MAS apud
SILVA, 2015, p. 66).
Já no Equador, a constituição
foi construída alicerçada nas ideias de cidadania ativa e republicanismo. O
melhor exemplo seria o Conselho de Participação Ciadadã
e Controle Social (CPCCS), que, formado por cidadãos voluntários aprovados em
concurso público, constitui um dos cinco Poderes. A principal função de dito conselho
é organizar a seleção de autoridades, tarefa que antes cabia ao parlamento
(SILVA, 2015, p. 69).
Em ambas constituições
buscou-se dar poder aos cidadãos através de mecanismos da democracia
participativa e direta, como é o caso dos plebiscitos e referendos.
Praticamente todas as constituições latino-americanas preveem que o poder público deve consultar a população indígena sempre que pretender executar alguma atividade em seu território. É o caso do art. 231, §3º, da Constituição brasileira; do art. 398, da Constituição equatoriana; e dos arts. 30 e 352, da Constituição boliviana.
A consulta aos povos originários também encontra previsão na Convenção 169 da OIT e na Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas. Ocorre que, como veremos, esse direito é constantemente desrespeitado.
O artigo 231, §3º, da Constituição brasileira, prevê que
Art. 231. São reconhecidos aos
índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os
direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à
União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
§ 3º O aproveitamento dos
recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra
das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com
autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas,
ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.
Dessa forma, só índios
podem realizar atividades de mineração em terras indígenas, visto que o art.
231 reza que “as riquezas do solo são para usufruto exclusivo” dos índios. Um decreto
emitido em 17/09/2004 proibiu a garimpagem indígena, até que esta fosse
regulamentada por lei.
Os deputados envolvidos com
o projeto de lei já ouviram lideranças indígenas, organizações de apoio aos
índios e empresários da mineração. Se a lei for aprovada, a garimpagem restará
exclusiva aos índios, mas a mineração industrial poderá ser praticada por não
índios. No caso da mineração, os índios terão direito a receber pagamento pela
ocupação de suas terras, além de uma parte do dinheiro obtido com a
comercialização dos minérios, e de uma indenização referente aos prejuízos
causados ao meio-ambiente. Ainda seria criado um Fundo de Compartilhamento de
Receitas sobre a Mineração em Terras Indígenas, cujos fundos seriam
distribuídos entre comunidades indígenas carentes.
Em carta enviada ao Governo
Federal, Davi Kopenawa, presidente da Hutukara Associação Yanomami
(HAY), rejeita a forma de desenvolvimento baseada no extrativismo
Vocês, brancos, dizem que nós, Yanomami, não queremos o desenvolvimento. Falam isso porque não queremos a mineração em nossas terras, mas vocês não estão entendendo o que estamos dizendo. Nós não somos contra o desenvolvimento: nós somos contra apenas o desenvolvimento que vocês, brancos, querem empurrar para cima de nós. O desenvolvimento que vocês falam em nos dar não é o mesmo que conhecemos: vocês falam em devastar a nossa terra-floresta para nos dar dinheiro, falam que somos carentes, mas esse não é o desenvolvimento que nós conhecemos. Para nós desenvolvimento é ter nossa terra com saúde, permitindo que nossos filhos vivam de forma saudável num lugar cheio de vida. (...) Não somos apenas nós, povos indígenas, que vivemos na nossa terra. Vocês querem perguntar a todos os moradores da floresta o que eles acham sobre a mineração? Então perguntem aos animais, às plantas, ao trovão, ao vento, aos espíritos xapiri, pois todos eles vivem na floresta. A floresta também pode se vingar de nós, quando ela é ferida. (...) Sabemos que as leis do Brasil dizem que o subsolo da terra pode ser explorado. Mas queremos garantir nosso direito de escolher o que é melhor para nós, como as próprias leis brasileiras garantem. Não pensamos que todos os povos indígenas são contra a mineração: alguns não querem, outros querem. Mas queremos que seja discutido primeiro o Estatuto das Sociedades Indígenas, porque as palavras do nosso Estatuto já estão muito velhas. Queremos isso para garantir nosso direito de escolher (IEPÉ, 2008, p. 4).
Do exposto na carta, resta evidente as tensões existentes
entre a visão desenvolvimentista ocidental e a cosmovisão indígena, de forma
que é fundamental que se consulte os índios antes de se legislar sobre assuntos
que interfiram em suas vidas.
Reza o art. 398, da Constituição do Equador
Art. 398.- Toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente. El sujeto consultante será el Estado. (EQUADOR, 2008, p. 398).
Ocorre que, em agosto de 2013, o presidente do Equador resolveu pôr fim ao projeto de preservação ambiental da Reserva Yasuní (área com enorme biodiversidade e onde vivem diversas tribos indígenas) e declarou o início da exploração de petróleo na Reserva. Dita declaração se deu de forma unilateral, ou seja, sem que se consultasse as populações indígenas que vivem no local.
A exploração de petróleo em Yasuní igualmente viola o direito à natureza (pachamama), consagrado no art. 71 da Constituição equatoriana.
Art.
71.- La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene
derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y
regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos
evolutivos.
Toda
persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública
el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar
estos derechos se observaran los principios establecidos en la Constitución, en
lo que proceda.
El
Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos,
para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los elementos
que forman un ecossistema (EQUADOR, 2008, p. 52).
Dessa forma, por mais que o Equador (assim como a Bolívia) não goste de se assumir capitalista, sacrifica o coletivo em nome de um desenvolvimento econômico baseado no extrativismo.
Estabelece o art. 352, da Constituição boliviana
Art. 352 La explotación de recursos naturales en determinado
territorio estará sujeta a un proceso de consulta a la población afectada,
convocada por el Estado, que será libre, previa e informada. Se garantiza la
participación ciudadana en el proceso de gestión ambiental y se promoverá la
conservación de los ecosistemas, de acuerdo con la Constitución y la ley. En
las naciones y pueblos indígena originario campesinos, la consulta tendrá lugar
respetando sus normas y procedimientos propios.
Ocorre que o governo boliviano ignorou os direitos dos índios originários, protegidos no art. 30, da Constituição, assim como os direitos à consulta livre, prévia e informada, garantida pelo art. 352, ao iniciar projeto de construção de rodovia dividindo o Território Indígena Parque Nacional Isiboro Sécure (TIPNIS) ao meio. Um dos maiores problemas expostos pelos índios originários é que esta rodovia passaria justamente pelo coração de uma área de proteção rigorosa, uma área sagrada para os nativos. Dentre os possíveis danos está a expansão do cultivo da coca para o interior do parque, assim como o aumento da presença de colonizadores e do processo de desmatamento (MUÑOZ C., 2013, p. 112-113). Ou seja, assim como ocorrido no Equador, na Bolívia o governo também tomou decisão unilateral sobre atividades em território indígena, sem prévia consulta à população local.
Como o governo não se mostrou disposto a negociar, em 15 de agosto de 2011 foi convocada a VIII Marcha Indígena que contou com a presença de 2.500 manifestantes, dentre eles não apenas habitantes do TIPNIS, mas também outros povos indígenas que aderiram à causa. Dita manifestação foi duramente recriminado pelo governo, inclusive através do uso de força policial, o que resultou na prisão de líderes do movimento (MUÑOZ C., 2013, p. 113-115).
O contexto latino-americano
é composto por grandes lutas construtivas para a Teoria da Constitucional. Ao
mesmo tempo em que há avanços, também se observa a importância de reflexões
sobre os impactos advindos dos novos textos.
Verifica-se nos três casos
apresentados acima (Brasil, Equador e Bolívia), que o texto normativo não é
respeitado, pois práticas extrativistas são necessárias ao desenvolvimento
econômico. Assim, as espécies normativas são consideradas simbólicas pela não
concretização no mundo material. O mais peculiar dessa discussão é a falta de
diálogo entre os governos e as populações afetadas diretamente pelo
extrativismo, bem como a nítida violação do texto constitucional.
Neves (2011, p. 36), utilizando
os ensinamentos de Kindermann, pontua que o
legislador, muitas vezes por pressão direta do público, elabora diplomas
normativos para satisfazer as expectativas dos cidadãos sem que haja um mínimo
de condições de efetivação das respectivas normas. Dessa forma, consideramos
que as constituições da Bolívia, do Equador, da Venezuela, da Colômbia e do
Brasil têm em essência o que o povo entende ser importante para o bem-estar
social, mas nem toda manifestação produz efeito no mundo real, mesmo havendo
previsão normativa.
Afinal de contas, por que
os textos não são respeitados visto que representam o que a população deseja,
em boa parte? A partir desse questionamento, mister se faz pensar na atividade
legislativa. Percebe-se o seguinte caso: o povo procura no Estado uma postura
tendente a resguardar interesses sem afetar terceiros, todavia não acontece de
forma eficiente, logo, surge a descrença da população nas atividades estatais.
O candidato a um mandato legislativo, sabendo de tal situação, manifesta
propostas para atenuar o problema, através de leis; o povo aceita e coloca-o no
poder. Nesse interim, surgem leis simbólicas pela falta de debate racional.
Considerando isso, destaca-se
que a legislação simbólica se destina a criar a imagem de um Estado que
responde normativamente aos problemas reais da sociedade, embora as respectivas
relações sociais não sejam realmente normatizadas de maneira consequente conforme
o respectivo texto legal (NEVES, 2011 p. 39).
Coloca-se em crivo a importância do debate no âmbito transnacional. Considera-se que boa parte das questões de simbolismo poderiam ser atenuadas se houvesse um debate prévio, em que fossem observados outros sistemas jurídicos nacionais.
Acredita-se que o diálogo é uma das melhores saídas para resultados positivos, porém, não seria o caso de buscar o que um outro país adota e aplicar sem metódica. Pelo contrário, é uma troca de experiências em que tanto um quanto o outro saem com percepções novas.
Denota-se um acontecimento no Brasil que viabiliza a importância do debate e os seus pontos positivos:
A Advocacia-Geral da União
(AGU) obteve, no Tribunal de Justiça de Roraima, decisão inédita e confirmou a
tese de que o Estado não pode aplicar pena prevista no Código Penal a indígena
quando o acusado já sofreu sanção aplicada pela própria comunidade.
O caso trata de homicídio
praticado por índio contra outro da mesma tribo, dentro da terra Manoá-Pium, na reserva Raposa Serra da Lua, em Roraima. O
Ministério Público de Roraima ofereceu denúncia com base no artigo 121 do
Código, aceita pela comarca da cidade de Bonfim (RR).
Entretanto, segundo as
procuradorias federais em Roraima (PF/RR) e especializada junto à Fundação
Nacional do Índio (PFE/Funai), unidades da AGU que ingressaram no caso como
parte interessada, o artigo 57 do Estatuto do Índio traz implícita a vedação à
punição dupla, chamada de "bis in idem", o que afasta a aplicação da
lei penal.
Os procuradores federais
explicaram que pela regra do Estatuto será "tolerada a aplicação, pelos
grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou
disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou
difamante, proibida em qualquer caso a pena de morte".
Os advogados públicos
alegaram, ainda, que deveria prevalecer o chamado "direito
consuetudinário", em que os costumes praticados na tribo devem prevalecer
sobre o direito formal brasileiro.
A Turma Criminal do TJ/RR
concordou com os argumentos da AGU. Segundo a sentença, se o crime foi punido
conforme os usos e costumes da comunidade indígena, os quais são protegidos por
força do art. 231 da Constituição, e "desde que observados os limites do
art. 57 do Estatuto do Índio, que veda a aplicação de penas cruéis, infamantes
e a pena de morte, há de se considerar penalmente responsabilizada a conduta do
apelado".
Segundo o procurador
federal Danilo Gouveia de Lima, que
atuou no processo, o caso é inédito no direito brasileiro. Pela primeira
vez, a Justiça interpretou o artigo 57 do Estatuto do Índio à luz do artigo 231
da Constituição Federal de 1998 para conferir às comunidades indígenas
autonomia no campo jurídico-penal, seguindo precedentes do direito comparado, aplicado
nos EUA e na Guatemala (Grifo nosso)
(BRAGA, 2016).
Torna-se evidente que o
debate transconstitucional é positivo para um país, desde que seja pautado em
políticas sérias que tenham o condão de favorecer a população.
A par disso, acreditamos ser necessário diálogos cujo teor possa aprofundar matérias de pouco conhecimento nas esferas nacionais, por isso, destaca-se que a racionalidade transversal, com mais de dois sistemas, quando não houver possibilidade de violação de direitos humanos, viabiliza o intercâmbio construtivo entre política, direito e economia (NEVES, 2009, p. 50-51).
Face ao exposto, não se teve a pretensão de esmiuçar toda a temática. Pretendeu-se denotar o simbolismo e a crise de efetividade normativa no mundo fático das populações latino-americanas. Dessa forma, demonstrou-se os avanços e os percalços ainda existentes. Conclui-se que o debate transnacional tende a ser construtivo.
Nesse diapasão, o caso brasileiro (Pará e Paraná), do Equador (Reserva Yasuní) e da Bolívia (Território Indígena Parque Nacional Isiboro Sécure (TIPNIS) são exemplos de políticas governamentais que não se preocuparam com os povos indígenas originários, bem como com os textos constitucionais. Consequentemente, as referências normativas passam a ser consideradas simbólicas. Malgrado, é notório que o cenário está mudando e uma nova era se aproxima, mas não se pode deixar de asseverar que ainda se vive uma crise de efetividade normativa na América Latina.
BARROSO, Luís Roberto.
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