PROC. P 802844/2017
INTERESSADO: SEPOG
ASSUNTO: COBRANÇA DE IPTU SOBRE IMÓVEIS DE
PROPRIEDADE PÚBLICA, MAS COM POSSE DE TERCEIROS.
Ementa: Direito
Tributário e Urbanístico. IPTU. Fato gerador. Propriedade e/ou Posse a qualquer
título. CTN, arts. 34 e 118. O fato gerador independe da licitude dos atos ou
objetos em referência.
Trata-se de consulta formulada pela Secretaria de Planejamento, Orçamento e Gestão (SEPOG) sobre o entendimento desta Procuradoria acerca de uma possível cobrança de IPTU sobre imóveis de propriedade pública, mas que foram invadidos e estão em posse de terceiros, há bastante tempo.
Segundo o levantamento mais recente, cerca de 60% das áreas públicas encontram-se ocupadas irregularmente por residência e pontos comerciais. Com o último recadastramento, esses imóveis foram atualizados na SEFIN como bens públicos, e assim perderam a inscrição do imposto predial. Com isso, os ocupantes passaram a não mais pagar o tributo e assim ficaram privados de tirar alvará e outras licenças de funcionamento.
A HABITAFOR, autarquia cuja uma de suas finalidades é regularização fundiária, estuda a situação desses imóveis desde algumas gestões passadas, e intenta buscar uma solução legal, jurídica, que possa atender aos interesses da cidade e dos cidadãos administrados.
Pergunta-se, afinal, se as inscrições dos imóveis podem ser reativadas em nome dos comerciantes, a título de permissão de uso ou outro instrumento, junto à Secretaria de Finanças.
É, no que interessa, o relatório. À análise.
A questão a ser resolvida não é simples, e talvez não tenha uma única resposta correta. Passa-se longe disso, pois o desenvolvimento das cidades brasileiras é marcado pela falta de planejamento ou, mais precisamente, pela ineficácia das ações públicas e privadas de cumprir os poucos planejamentos e os marcos legais existentes que se desenharam para os centros urbanos.
O momento não é propício para grandes divagações acerca da origem da irregularidade das ocupações em nossas cidades, mas se pode afirmar que, do ponto vista histórico, sempre foi assim, desde a chegada dos portugueses.
O Capítulo 4 de Raízes do Brasil, de Sérgio Buarque de Holanda, é todo dedicado a estudar como a América Portuguesa e Espanhola se diferenciaram no momento colonial. Ao passo que os conquistadores do reino de Castela tinham uma determinação racional de dobrar a natureza e impor na colônia um poderio militar, econômico e político da metrópole, os portugueses tinham um intuito muito mais comercial e pouco interferiam no ambiente das cidades; aqueles preferiam construir cidades no interior e sempre com uma praça maior retangular, de onde sairiam as principais avenidas e ruas da cidades, ao tempo em que os lusitanos tinham preferência por cidades à beira-mar ou em rios próximos à costa, de sorte que não se interferia muito na ordenança da vila:
“A fantasia com que em nossas cidades, comparadas às da América espanhola, se dispunham muitas vezes as ruas ou habitações é, sem dúvida, um reflexo de tais circunstâncias. Na própria Bahia, o maior centro urbano da colônia, uma viajante do princípio do século XVIII notava que as casas se achavam dispostas segundo o capricho dos moradores. Tudo ali era irregular, de modo que a praça principal, onde se erguia o Palácio dos Vice-Reis, parecia estar só por acaso no seu lugar.” (Raízes do Brasil, Sérgio Buarque de Holanda, São Paulo: Cia das Letras, 1995, 26ª ed., p. 109.)
É certo, também, que com o passar do tempo as cidades brasileiras se transformaram. A primeira delas foi o Rio de Janeiro, que acentuou seu crescimento e ordenação com a chegada da família Real, em 1808. Quando a Corte e seus empregados aqui chegaram, o espírito de racionalidade que inspirou a reconstrução de Lisboa pós-terremoto de 1755 também aqui desembarcou. O centro do Rio foi remodelado, com a construção e o alargamento de vias, novas praças, prédios públicos, pois a cidade não estava preparada, na visão dos europeus, para receber os recém chegados[1].
Em Fortaleza, a influência dessa racionalidade européia se fez sentir através das contribuições de Silva Paulet e de Adolfo Herbster, que em meados do século XIX elaboraram um traçado em forma de xadrez para a cidade, além da construção de prédios e praças públicas.
No entanto, em que pese essa tentativa de planejamento e racionalidade, sabe-se que a economia colonial e depois do império não conseguia atender a todos os cidadãos brasileiros. Ela era elitista e geralmente se dirigia às camadas mais ricas e aos centros das cidades.
Não se tem notícia – aqui ou no Rio de Janeiro – de um plano de urbanização, em formato alinhado de retas e xadrez para as cercanias da cidade. Ao contrário, o planejamento - quando era direcionado para a população pobre - era excludente: relembre-se a existência no Ceará dos famosos campos de concentração, que impediam a chegada dos flagelados da seca a Fortaleza por volta de 1930.
Segundo reportagem do Diário do Nordeste, publicada em 29.05.2017:
“Kênia explica que foram construídos, ao todo, sete campos de concentração no Ceará, distribuídos em lugares estratégicos para garantir o encurralamento de um maior número de retirantes, sendo dois em Fortaleza e os outros em Ipu, Quixeramobim, Senador Pompeu, São Mateus e Crato. De acordo com estatísticas oficiais, pouco mais de um mês após a abertura dos campos, os espaços somavam 73.918 aprisionados. "Eles ficavam próximos a vias férreas, porque os sertanejos se deslocavam de trem. Quando eles desciam, eram encaminhados para os campos. Lá era um confinamento, eles eram vigiados e não podiam sair sem autorização. Os que saíam, eram considerados fugitivos e a ocorrência era registrada na delegacia. Havia um grande número de pessoas confinadas em um espaço para duas mil, e aí aconteceu o inevitável. Muitas doenças, epidemias e o número de mortes diárias era grande. A alimentação, além de ser escassa, era ruim". (http://plus.diariodonordeste.com.br/campos-de-concentracao-no-ceara/)
Do mesmo modo que o Rio foi se expandindo aleatoriamente com a chegada da Corte portuguesa, onde os mais ricos ficaram nas áreas centrais, Catete e Flamengo e os escravos e homens livre tiveram de subir os morros, em Fortaleza a elite se concentrou no Centro, Jacarecanga e depois na Aldeota, enquanto os famintos que chegavam do interior, castigados pela estiagem, ocupavam as entradas da cidade com barracos em terrenos até então vazios.
É nesse contexto histórico que penso que a ocupação irregular deve ser vista, tendo em conta algumas diretrizes e princípios para o processo contínuo que é a Regularização Fundiária:
a) Reconhecimento de uma situação histórica, que em alguns casos é consolidada e em outros não;
b) Atuação do Poder Público e dos agentes privados envolvidos de modo a facilitar a regularização dos imóveis ocupados indevidamente quando for possível, mas sem que isso estimule novas ocupações irregulares (essa não é uma tarefa fácil);
c) Defesa do patrimônio ambiental e urbanístico da cidade, de acordo com o Plano Diretor e a Lei de Uso e Ocupação do Solo vigentes.
Nesse sentido e me atendo agora à questão tributária, entendo que os imóveis ocupados irregularmente, de propriedade pública, podem ter inscrição no Cadastro Imobiliário da SEFIN e que devem pagar IPTU.
Passo a explicar.
Em primeiro lugar, passo a analisar alguns aspectos do IPTU e conceitos gerais de direito tributário, para depois entrar na questão do cadastro.
Tributo municipal por excelência, o IPTU é uma exação sobre a propriedade territorial urbana. Previsto na Constituição e instituído por lei de cada município, suas normas gerais estão cravadas no Código Tributário Nacional. É ele quem determina fato gerador, base de cálculo e contribuintes (art. 146, III, a, da CF). Talvez a hipótese de incidência e a base do montante que definirão o valor a quitar sejam os menores problemas deste Parecer, já que não há discussão sobre esses aspectos.
Imposto real por natureza, o poder tributar do Estado reflete e se ancora mais no bem imóvel por natureza do que na pessoa do contribuinte. Nem por isso, contudo, esse aspecto subjetivo é menos importante, já que o ônus pelo pagamento advém de quem tem relação com o imóvel, e a obrigação tributária se dá sempre o Estado e algum sujeito passivo, embora haja por trás um substrato econômico a ser tributado. Segundo o CTN:
Art. 34 Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou seu possuidor a qualquer título.
Seguindo essa definição, o Código Tributário Municipal[2] repetiu a norma federal (art. 264) quanto à definição de contribuinte. Por outro lado, o dever de pagar o tributo não é apenas deste. Segundo o Direito Tributário, existe a figura do responsável, que é aquele sujeito que, tendo uma relação (mas não necessariamente imediata) com o fato gerador, obriga-se por lei ao recolhimento da exação:
Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.
Nesse sentido, a nossa lei dispôs:
Art. 266 - São responsáveis solidários pelo pagamento do IPTU, além de outros previstos neste Código:
I — o titular direto de usufruto, de superfície, de uso ou de habitação;
II — o compromissário comprador;
III — o comodatário;
IV — os tabeliães, notários, oficiais de registro de imóveis e demais serventuários de cartórios que lavrarem escrituras, que transcreverem ou averbarem atos em seus registros relacionados com a transferência de propriedade ou de direitos a ela relativos, sem a prova da quitação do IPTU dos imóveis, ainda que a dispensa da prova de quitação seja feita com base na Lei n. 7.711, de 22 de dezembro de 1988 e no seu regulamento;
V — as pessoas físicas ou jurídicas que tenham interesse comum na situação que tenha dado origem ao fato gerador do imposto;
VI — todo aquele que comprovadamente concorra para a sonegação do imposto.
Se a vida real fosse composta apenas de proprietários de imóveis e estes mesmos exercessem sempre a posse de algum modo, não haveria porque o IPTU ter tantas definições subjetivas de quem deve arcar com o pagamento: a obrigação sempre seria do contribuinte, o titular do bem. Como a riqueza da propriedade circula economicamente, além de nem sempre o “animus domini” ser do proprietário, o tributo também foi previsto para incidir sobre o possuidor a qualquer título, além de ter-se criado a figura do responsável (art. 266, acima).
Desse modo, em face da circulação jurídica e econômica do bem de raiz, o Município é obrigado a manter perante a administração tributária um cadastro imobiliário:
Art. 147 - Os imóveis existentes como unidades imobiliárias autônomas no Município e os que venham a surgir por desmembramento ou remembramento dos atuais, ainda que sejam beneficiados por isenções ou imunidades relativas aos tributos incidentes sobre a propriedade, deverão ser obrigatoriamente cadastrados no Cadastro Imobiliário do Município.
§ 1º - O Cadastro Imobiliário tem por finalidade manter os dados cadastrais de todas as unidades e subunidades imobiliárias existentes no Município, independentemente da sua categoria de uso ou da tributação incidente e terá caráter multifinalitário.
§ 2º - O Cadastro Imobiliário também manterá, além dos dados do proprietário, os das pessoas que sejam contribuintes ou responsáveis tributários dos tributos incidentes sobre a propriedade imobiliária.
§ 3º - São responsáveis pela inscrição de imóveis no Cadastro Imobiliário do Município:
I — o proprietário;
II — o titular do domínio útil e o superficiário;
III — o possuidor a qualquer título. (grifou-se)
Isso não quer dizer que haja dois contribuintes: o Município deve sempre cadastrar o titular do domínio ou o proprietário do imóvel como o “contribuinte” natural. Na sua impossibilidade, o possuidor a qualquer título será o contribuinte.
Ocorre, porém, que os imóveis são riquezas circulantes, mesmo apesar da baixa liquidez. Essa circulação se dá em dois âmbitos: o econômico (com reflexos na posse) e o jurídico, quem nem sempre acompanha esse primeiro aspecto. Explico: a venda de um imóvel, para o Direito Civil, só se concretiza com o registro perante um Cartório de Registro. Essa operação é cara; tem um custo que se divide entre impostos (ITBI) e emolumentos (escritura pública, já que a lei civil também impõe essa formalidade, além dos custos do próprio registro imobiliário).
Desse modo, muitas pessoas “vendem” os imóveis (dito melhor, traspassam a posse com ânimo de dono) sem efetuarem a operação civil subsequente, a do registro imobiliário. Ou, como aconteceu aqui, invadem um terreno e se consolidam neles há mais de 50 anos, também traspassando sua posse, em alguns casos.
Aqui reside, pois, uma das grandes questões com que se debatem as administrações tributárias dos municípios: o cadastro do IPTU, que será a base material para o lançamento do imposto e a definição de quem vai arcar com o preço anual deste. É que, embora o tributo seja real - um ônus que acompanha o imóvel -, a exação sempre deve atingir um sujeito de direito.
Em regra, como dito, o contribuinte-proprietário do imóvel é o sujeito passivo clássico do IPTU, e este deve ser identificado como aquele que figura como titular na matrícula do CRI. Consultado esse documento cartorial, a SEFIN pode com segurança alterar o cadastro administrativo. Além do contribuinte, o lançamento também pode recair sobre o responsável e sobre o possuidor a qualquer título, daí porque penso que o cadastro há de evoluir para incluir também estes, com a colaboração dos estudos da SEPOG e da HABITAFOR. Como visto, já existe hoje previsão legislativa para isso (CTM, art. 147, § 2º).
Penso que, do mesmo modo como ocorre com o cadastro de veículos no DETRAN, é fundamental que conste perante a SEFIN, em seu banco de dados imobiliário, a cadeia de antigos e novos proprietários, e de proprietários e possuidores, quando for possível, como é o caso. Tanto o proprietário (Poder Público) quanto o possuidor a qualquer título (comerciante) devem estar presentes no cadastro, mas nesse caso em que o proprietário é o próprio Município (auto-imune tributariamente falando) o contribuinte deve ser o possuidor (comerciante). Segundo o Código Tributário Municipal:
Art. 148 - As construções ou edificações, ainda que realizadas sem licença ou em desobediência às normas técnicas previstas no Plano Diretor, no Código de Obras e Posturas e na Lei de Uso e Ocupação do Solo do Município, também serão cadastradas para efeitos tributários.
Parágrafo Único – A inscrição e a incidência de tributos sobre os imóveis com as condições mencionadas no caput deste artigo não presumem a regularidade do imóvel, não geram direito adquirido ao proprietário, ao titular do domínio útil ou ao possuidor a qualquer título e não excluem o direito do Município de promover compulsoriamente a adaptação da construção às normas urbanísticas pertinentes ou a sua demolição, bem como a aplicação de outras sanções previstas em lei.
As últimas informações que nos chegaram dão conta de que o novo sistema da SEFIN, o GRPFOR, contém essas funcionalidades, que poderão ser alimentadas à medida que HABITAFOR for dando andamento à regularização fundiária e identificando em parceria com os possuidores onde estão esses imóveis e quem são esses sujeitos tributários.
Assim, entendo que os imóveis em questão podem sim ser cadastrados em nome dos possuidores a qualquer título, mesmo em ocupação irregular. Segundo o CTN:
Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se:
I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;
II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.
Não tenho como adentrar – por ora – qual é a figura jurídica que essa posse caracteriza. Como visto, pode ser qualquer espécie de posse. Essa resposta, porém, poderá ser construída melhor pela PROURMA, por ser o setor especializado desta PGM no assunto, sem prejuízo de nossa colaboração.
A questão, porém, da incidência do IPTU é plenamente possível e legal, como visto.
Ante o exposto, opino pela possibilidade do cadastro dos imóveis públicos em ocupação irregular por comerciantes, de modo a permitir o pagamento do IPTU. Essa incidência não gera – em princípio – nenhum direito sobre a propriedade dos mesmos e deve obedecer, para fins urbanísticos, as demais normas constitucionais, federais e locais do Município de Fortaleza.
Apesar da dificuldade da afirmação, a medida – além de legal – atende a um princípio de justiça, pois não nos parece razoável cobrar IPTU de quem regularmente ocupa um bem imóvel, e não fazê-lo de quem irregularmente o habita.
É o Parecer. À Chefia da Fiscal. Após, à PROURMA.
Fortaleza, 09.11.2017.
Henrique Araujo Marques Mendes
Procurador do Município
OAB-CE 15934
[1] Essa é uma das primeiras reformas urbanas ao avesso. Era preciso rapidamente conseguir uma moradia para os que recém chegavam, que tinham mais posse e poder dos que aqui viviam. A solução foi o uso das casas já existentes: o Vice-Rei decretou a chamada lei de aposentadorias. Segundo Lilia Schwacz, essa era uma lei “que intimava os proprietários dos melhores prédios nas proximidades do palácio a que os deixassem livres, para dar abrigo aos fidalgos, militares, funcionários e quem mais desembarcasse com a Corte de D. João” SCHWARCZ, Lilia Moritz (org.). A longa viagem da biblioteca dos reis: do terremoto de Lisboa à independência do Brasil. Op. Cit, p. 237.
[2] LC 159/13.