PERSONALITY VERSUS LAW OF INFORMATION: THE CONFLICT BETWEEN THE PROTECTION OF PRIVATE LIFE AND THE TRANSPARENCY IN THE DISCLOSURE OF THE REMUNERATION OF CIVIL SERVANTS IN BRAZIL
Zanilton Batista de Medeiros
Mestrando em Direito Privado pela UNI7. Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará.
Juliana Sampaio de Araujo
Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Ceará. Juíza de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará.
Resumo: O presente artigo busca investigar o conflito entre direitos da personalidade e o direito à informação com referencial no direito civil e no direito constitucional a partir de conceitos doutrinários, incursionando, também, na análise da lei, da Constituição e da jurisprudência aplicadas ao caso através do método dedutivo.
Palavras-chave: Direitos da Personalidade. Liberdade Informação. Princípios.
Abstract: This article seeks to investigate the conflict between personality rights and the right to information with reference to private law and constitutional law, based on doctrinal concepts, as well as to analyze the law, the Constitution and jurisprudence applied to the case through deductive method.
Keywords: Personality Rights. Freedom Information. Principles.
Os direitos da personalidade foram expressamente disciplinados no Código Civil de 2002, tratando-se de grande inovação no ordenamento jurídico brasileiro.
Menos pelo ineditismo do tema, haja vista dele já haver se ocupado o direito comparado e, em muitos dispositivos, a Constituição Federal de 1988, mas sobretudo pela diversidade de conflitos a serem observados no cotidiano, dada as múltiplas situações em que se constatam a sua violação, os direitos da personalidade merecem análise acurada e concreta.
No presente trabalho se pretende estabelecer um estudo acerca da possibilidade de divulgação de remuneração de servidores públicos através do portal da transparência e do seu eventual conflito com os direitos da personalidade, nomeadamente o direito à vida privada.
Em que pese certa impressão de se caminhar na contramão, ao abordar mencionado tema, principalmente em face de, no Brasil, atualmente, a corrupção no setor público se encontrar na ordem do dia do cenário público, pautando a divulgação na imprensa e as decisões do Poder Judiciário, a reflexão acerca dos direitos da personalidade deve estar sempre presente no ideário daqueles que reconhecem o homem como centro do ordenamento jurídico.
A investigação terá como ponto de partida os conceitos que gravitam em torno dos direitos da personalidade, assim como a disciplina normativa no Brasil.
Num segundo momento, serão abordadas as liberdades, inclusive a de informação, relacionada diretamente ao tema em estudo.
Na sequência, o problema da colisão de princípios será trazido à investigação.
Ao final, procurar-se-á estabelecer relação e limites entre os direitos da personalidade e a necessidade de transparência no serviço público.
A metodologia empregada levará em consideração o método dedutivo, pois, a partir do referencial exposto, buscar-se-á resposta para o enfrentamento da colisão entre o direito da personalidade e a liberdade de informação.
Na construção da solução, incursionar-se-á no direito civil e no constitucional, assim como na jurisprudência e na legislação que de algum modo possam fornecer clarividência à solução do problema.
A compreensão da relevância dos direitos da persoanlidade importa numa abordagem de aspectos históricos e conceituais, com amparo no Direito Civil e no Direito Constitucional.
As diversas denominações dadas aos direitos da personalidade, inclusive, de “direitos privados da personalidade”, como como parece preferir (2010), podem trazer a falsa noção de que interessam apenas ao direito privado, sendo válido realizar um breve apanhado para se verificar a pertinência dessa primeira impressão.
No direito romano o conceito de personalidade, através do pater familias, já estava presente, ainda que de forma restritiva, pois os servos, v. g., não eram sujeitos de direito.
Distante da concepção atualmente atribuída aos direitos humanos, na Idade Média persistiu a reserva do conceito de personalidade a determinadas pessoas.
No séc. XVII, a noção inicial de proteção do indivíduo passou a abranger outras camadas da população, com a expansão de direitos e das pessoas por eles abrangidos, até se atingir, no século seguinte, a Revolução Francesa com o lema da Igualdade, Fraternidade e Liberdade, fundamental ao desenvolvimento da noção de direitos do homem.
Nesse contexto, surgem novos direitos: direito à liberdade (fim da escravatura), direito ao nome, direito à honra e reputação (bom nome e boa fama) e direito à imagem.
No Século passado, com as experiências da II Guerra Mundial, em especial as vivenciadas em virtude do nazismo, retomou-se a importância do estudo dos direitos da personalidade.
Não se pode olvidar que tal estudo se constitui em afirmação da pessoa em relação aos planos público e privado.
Na seara do direito público, concebe-se os direitos da personalidade como uma construção do direito constitucional no aspecto material, pois as experiências nefastas do período nazista provaram a desdúvidas que a constituição, em sentido formal, seria insuficiente para impedir regimes violadores de direitos da personalidade.
Esse conteúdo material resultou de um instrumento universal da tutela da personalidade, a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), que assegurou a igualdade entre os homens.
Passou-se, então, a adotar a ideia de tutela da pessoa humana, de tutela da personalidade, como conceito a integrar o direito material de qualquer Estado de Direito e a igualdade entre os seus indivíduos como a realização de um Estado de Direito material, não meramente formal, dos quais poderiam resultar violações absurdas como as perpetradas pelo regime nazista.
Os direitos da personalidade tiveram relação, assim, mormente no momento posterior à Segunda Grande Guerra Mundial, com o direito público, tendo sido, inclusive, objeto de vários documentos internacionais, além do já citado, tais como a Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia, de 2000, e a Convenção Americana de Direito Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), de 1969, ratificada pelo Brasil em 1990.
De igual modo, a Constituição Federal de 1988 creditou aos direitos da personalidade especial atenção ao abordá-los em vários dispositivos, dos quais são exemplos, dentre outros, a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (artigo 5º, X da CF/88).
No texto constitucional, a importância dos direitos da personalidade se traduz na centralidade da pessoa humana no ordenamento jurídico brasileiro, como decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana, princípio fundamental da República Federativa do Brasil, nos termos do artigo 1º, III da CF/88.
Existem certas teorias sobre os direitos da personalidade distinguindo um direito geral da personalidade, enquanto outras sustentam a existência de uma pluralidade de direitos da personalidade, pluralidade essa que pode ser aberta, quando não se tem um elenco fechado desses direitos, ou fechada, quando existe a tipicidade dos mesmos direitos. O Código Civil de 2002 preferiu elencar os direitos da personalidade, apesar de não os ter exaurido.
Amaral (2014, p. 301) conceitua direitos da personalidade como “... direitos subjetivos ou melhor, situações jurídicas existenciais que têm por objeto os bens e valores essenciais da pessoa, de natureza física, moral e intelectual".
A personalidade seria, portanto, não um direito, mas um valor, o valor fundamental do ordenamento e estaria na base de uma série aberta de situações existenciais. Dessa forma, considerando as mais diversas possibilidades de situações existenciais, o juiz não poderá negar a tutela a quem peça garantias sobre um aspecto da sua existência, mas que não conta com previsão específica.
Gomes (1999), ainda antes do Código Civil Brasileiro de 2002, já apontava como características dos direitos da personalidade serem absolutos, extrapatrimoniais, intransmíssiveis, impenhoráveis, vitalícios e necessários.
O caráter absoluto diz respeito à oposição a todos indistintamente.
A extrapatrimonialidade deriva da íntima conexão desses direitos com a dignidade da pessoa humana. Apesar de serem direitos que não podem ser diretamente avaliados em dinheiro, os direitos da personalidade podem comportar alguma exploração econômica, desde que transitória, como ocorre no direito à imagem, por exemplo.
A característica da intransmissibilidade, elencada pelo referido autor, relaciona-se ao fato de tal direito não circular, não ser algo trasmissível entre partes, quer a título oneroso ou gratuito.
A vitaliciedade e a necessidade seriam características que caminhariam juntas diante da coincidência do conceito de pessoa com o de personalidade ou, de outro modo de dizer, quando se reconhece a pessoa como tal, confere-se a ela necessariamente direitos da personalidade e que vigoram durante toda a sua existência, sem prejuízo, no entanto, de se identificarem direitos do nascituro e da pessoa morta.
Como já reconheceu a doutrina, o Código Civil não exauriu o elenco dos direitos da personalidade, talvez seja o motivo de tantas e diversas classificações, contudo, reputa-se mais interessante, para fins de abordagem didática, a formulada por Gomes (1999), na qual consta a divisão em dois grandes grupos: i) direitos à integridade física, como a vida ou sobre o próprio corpo; ii) direitos à integridade moral, como direito à honra, à liberdade, ao recato, à imagem, ao nome e ao direito moral do autor.
A escolha pela classificação parte da observação de que as inquietações e demandas humanas relativas aos direitos da personalidade atingem ou a integridade física, seja na preservação da vida, da higidez corporal; ou a mental; embora não de forma estanque, até porque esses direitos podem se relacionar e transitar de um lado para outro. Seria o caso, por exemplo, da não realização do direito a alimentos que certamente afetaria os aspectos físico e psicológico, eis que não se concebe mente sã em corpo faminto.
A sofisticação das terminologias adotadas, seja para atender a novos dispositivos da legislação, ou tão-somente se conformar com as novas situações surgidas na sociedade, mercê principalmente das novas tecnologias, não tem o condão de fazer surgir novas ofensas a direitos da personalidade que escapem a esses dois grandes grupos, cumprindo à doutrina nominar, como lhe convier, a subespécie.
A realidade social de grande divulgação de informações, propiciada pelo advento da internet, associada à facilidade de registro de fatos, diante da constante vigilância de câmeras, inclusive dos milhões de celulares, cada vez mais presentes nos mais diversos ambientes, apenas reforçou a necessidade de conferir efetividade à proteçãoda inviolabilida da vida privada e da intimidade previstas no artigo 5º, inciso X da Constituição Federal de 1988.
No desenvolvimento dos conceitos associados à privacidade vale lembrar a substancial contribuição do direito estrangeiro, da qual Cantali (2009) cita a experiência norte-americana, numa concepção tradicional, consistente apenas num direito negativo, de ser deixado em paz ou right to be let alone, defendido no artigo The right to privacy, publicado na revista da faculdade de Harvard no ano de 1890; e a europeia, consistente num conceito mais amplo, como um direito de controlar as informações pessoais.
O debate sobre a privacidade permite uma análise de várias facetas, como um olhar sobre o aspecto objetivo, relativo ao espaço físico de exercício da privacidade que pode ser a casa do indivíduo, e outro subjetivo, no que tange ao comportameto da pessoa que permite ou não maior exposição da sua vida, sem cometimento de ilícito pelo responsável pela divulgação.
Se às formulações teóricas do Direito Civil cabe o mérito de negar ao indivíduo de, valendo-se da autonomia privada, abrir mão do direito da personalidade transmitindo-o a a terceiro, pode-se atribuir ao Direito Consitutcional a dimensão negativa do direito à privacidade quando assegura, exemplificativamente, a proteção do sigilo das comunicações, que só pode ser desconsiderado pelo Estado em situações específicas e previamente estabelecidas e mediante atuação do Estado-juiz, conforme previsão do artigo 5º, XII da Constituição Federal.
No entanto, apesar de elaborado na doutrina francesa e alemã desde o século XIX e na jurisprudência americana também no mesmo período, ainda se observa oscilações acerca da utilização dos termos vida privada e intimidade, inclusive dúvidas se seriam necessárias a distinção, conforme sustenta Cantali (2009), apesar de a Constituição haver sido enfática em diferenciá-los.
Silva (1997), reconhecendo a dificuldade em se distinguir vida privada e intimidade, diz que esta última quase sempre é considerada sinônimo de privacidade e cita a inviobilidade ao domicílio, o sigilo de correspondência e o sigilo profissional como exemplos, sendo a intimidade algo que pode ser excluído do conhecimento de terceiros.
Na verdade, íntimo e privado se mostram muito próximas no vernáculo comum quando também se atribui ao primeiro termo para se referir a algo que se passa no interior da família ou a pessoas chegadas, como consta ensina Ferreira (2004), do qual não se pode negar a noção de algo privado.
Sob a ótica dos direitos da personalidade, todavia, essas palavras podem ganhar significado diverso, parecendo, mais adequado adotar, para fins didáticos, a privacidade ou vida privada num sentido amplo, como gênero, do qual pode se colocar a vida privada em sentido estrito, a intimidade e o segredo como espécies.
A teoria germânica das esferas da personalidade, também chamada por parcela da doutrina de “teoria dos círculos concêntricos da esfera da vida privada”, ganhou relevo com a construção teórica de Heinrich Hubmann na obra Das persönlichkeitsrecht, publicada em 1953. Em poucas palavras, Hubmann propôs a divisão da esfera da vida privada do ser humano em três círculos concêntricos, separados de acordo com sua densidade, de modo que a esfera mais externa passaria a representar a privacidade; a intermediária abarcaria o segredo; e ao círculo mais interno caberia o plano da intimidade. Anos mais tarde, em 1973, Heinrich Heinkel viria a propor uma alteração na ordem de densidade dos círculos, concedendo à intimidade o plano intermediário e ao segredo a posição interna/central, em teoria até hoje majoritariamente aceita pela doutrina brasileira.
Sintetizando os conceitos dos germânicos Henrich Hubmann e Henrich Heinkel, tem-se que privacidade é o círculo da vida privada em sentido estrito (Privatsphäre), em que, embora restrito o acesso público, se encontram as relações interpessoais mais superficiais - razão pela qual ostenta posição de maior externalidade dentre os três círculos na teoria tanto de Hubmann quanto de Heinkel. Por sua vez, a intimidade é dotada de maiores restrições em geral, sendo, para Hubmann, compartilhável com familiares, amigos de maior intimidade e aqueles que possuem conhecimento em razão do ofício, enquanto a esfera do segredo assumiria função ainda mais interna, ocultando-se muitas vezes de outros indivíduos. Ainda que haja algumas variações entre os conceitos de privacidade, intimidade e segredo, e não sejam unânimes suas posições dentre os círculos, é possível visualizar os graus em que se consideraria tolerável ou não sua invasão.
Cumpre observar, por oportuno, que tratando do conflito da liberdades comunicativas em relação à vida privada de pessoas célebres, Rodrigues Junior (2013) lembra que, em 2008, depois de decisão do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) no caso de divulgação de fotos em momentos de intimidade da princesa Caroline de Mônaco, veiculadas em jornais alemães, a chamada “teoria das esferas” foi abandonada, vigorando, no Tribunal Constitucional da Alemanha, em matéria de proteção à intimidade, um “sistema de proteção por camadas” o qual assegura, até a pessoa relevantes, a restrição à difusão da imagem se houver lesão a um interesse legítimo do seu titular.
No presente caso está-se diante do conflito em relação à proteção da vida privada, que não se enquadra como intimidade, mas possui, de igual modo, proteção constitucional como direito fundamental, pois diz respeito a dados pessoais remuneratórios de servidores públicos que não podem ser considerados pessoas célebres ou relevantes na sua generalidade, cabendo a verificação se o direito de informar que compete ao Estado representaria algum excesso.
Antes de adentrar no direito à informação, cumpre contextualizá-lo dentro das liberdades, um dos pilares, juntamente com a igualdade e a fraternidade, da Revolução Francesa.
A liberdade correspondeu, na terminologia de Bonavides (1994, p. 517) à primeira geração de direitos, que seriam os direitos civis e políticos, amplamente reconhecidos nas Constituições.
Consistiam em direitos que tinham por titular um indivíduo perante o Estado, carregando consigo as faculdades e atributos da pessoa, portanto, de caráter essencialmente subjetivo, seriam direitos de “resistência ou de oposição perante o Estado”, no escólio de Bonavides (1994, p. 517).
Arremata o citado constitucionalista (idem): “são por igual direitos que valorizam primeiro o homem-singular, o homem das liberdades abstratas, o homem da sociedade mecanicista que compõe a chamada sociedade civil, da linguagem jurídica mais usual”.
Em seguida às liberdades de locomoção, que não possuem qualquer relação com o tema em estudo, Silva (1997) aborda as liberdade de pensamento, das quais seriam espécies a liberdade de opinião; de comunicação, com as suas subespécies, a saber, a liberdade de manifestação do pensamento, a liberdade de informação em geral e a liberdade de informação jornalística e de meio de comunicação propriamente dita; a liberdade religiosa; a liberdade de expressão intelectual, artística e científica e direitos conexos.
No que tange à liberdade de comunicação, que mais interessa ao trabalho, Silva (1997, p. 237) a considera como um “...conjunto de direitos, formas, processos e veículos, que possibilitam a coordenação desembaraçada da criação, expressão e difusão do pensamento e da difusão do pensamento e da informação”, da qual se conclui colocar o direito à informação como um conteúdo da liberdade de comunicação.
Por sua vez, Stroppa (2010, p. 60) coloca a liberdade de expressão inserida dentro das liberdades comunicativas, mas, que, num sentido estrito, teria outro significado:
Desse modo, a liberdade de expressão cuida essencialmente da possibilidade de exteriorização do pensamento no que toca aos sentimentos, sensações, manifestações criativas, enfim, à circulação das mais variadas mensagens sobre os mais diversos temas, mensagens essas que não devem ficar restritas a assuntos considerados de interesse público, nem a uma análise acerca do seu valor (banalidade ou relevância para o discurso público) ou das motivações políticas ou filosóficas, que lhes sejam subjacentes.
De tudo importa ressaltar que a Constituição Federal de 1988, no seu preâmbulo, impõe ao Estado Democrático de Direito a observância ao exercício da liberdade na qual se deve compreender a necessidade de formação de pluralidade de opiniões tão fundamental no jogo democrático, razão pela qual se mostra fundamental a apreciação da liberdade de informação a seguir tratada.
O Estado Social, que sucedeu ao Liberal, buscou o aperfeiçoamento das instituições, concretizando a liberdade na realidade social. A democracia, dentro desse Estado Social, como direito fundamental só existirá se o povo puder efetivamente gozar do direito à comunicação, à livre informação. O povo necessita exercer o controle final de todas as instâncias de exercício do poder, no que, fatalmente, se incluiria a necessidade da transparência com os gastos públicos.
Entretanto, o direito de aceder à informação pública em poder do Estado não é um direito absoluto, podendo estar sujeito a restrições, mas essas devem estar previstas em lei, como meio de assegurar que não fiquem ao arbítrio do poder público. Toda negação de informação deve ser motivada e fundamentada, cabendo ao Estado o ônus da prova referente à impossibilidade de revelar a informação, e ante a dúvida, deve informar.
A liberdade de informação deve ser compreendida como um direito fundamental, estando prevista no artigo 5º, inciso XIV da Constituição Federal, que diz: é assegurado a todos o acesso à informação e resguardo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.
Como tal, não requer condicionamentos e se insere numa liberdade geral de todos que compõem o Estado Democrático de Direito, compreendendo o direito de informar o pensamento através da palavra, do escrito ou de outro meio de divulgação, e ser informado para que diante de uma sociedade com pluralidade de opiniões ocorra o aprimoramento do regime democrático.
Embora guarde estreita relação com a liberdade de expressão, com ela não se confunde porque aquela diz respeito ao direito de expressar ideias, opiniões, sensações e sentimentos, enquanto a liberdade de informação concerne ao recebimento de informações e sua divulgação sem que o Estado exerça qualquer tipo de interferência.
A dimensão coletiva da liberdade de informação se manifesta como o caráter determinante da sua autonomia em relação à liberdade de expressão, ultrapassando a importância da liberdade de expressão em face da relevância desse fluxo de informação para a sociedade democrática, conforme acentua Stroppa (2010, p. 72):
Na verdade, embora o direito de informação contenha também uma proibição de intervenção estatal que obstacularize o exercício do direito, ele não tem como objetivo principal a proteção a liberdade individual de manifestação do pensamento como mera necessidade intrínseca e natural das pessoas. Ao contrário, visa assegurar um livre fluxo de informações na sociedade, mais como garantia da opinião pública do que da opinião pessoa. Nesse sentido, naquelas situações em que não há configuração do livre fluxo de informação, será necessária uma intervenção do Estado para assegurar a existência de uma comunicação pública livre.
Assim, verifica-se que a intervenção estatal apresenta diferenças a depender do destinatário e fluxo de informações existente, sobretudo no cenário atual globalizante, sendo incabível uma concepção inflexível a respeito de um ou outro direito que envolve a matéria.
O presente estudo não trata da liberdade de informar pelos meios de comunicação, mas da liberdade de informação realizada pela própria Administração Pública em relação à divulgação da informação relativa aos subsídios dos servidores públicos.
Nesse sentido, convém observar que o dever de informar advém do próprio texto constitucional, conforme comando constitucional a seguir transcrito:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXXIII- Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
Funda-se tal direito de informar na necessidade de informar à sociedade em geral acerca da possibilidade de permitir o controle dos recursos públicos, além de encontrar amparo no princípio da publicidade, que orienta a Administração Pública, consoante previsto no artigo 37 da Constituição Federal.
A princípio, o dispositivo encontra inteiro respaldo na ordem jurídico-constitucional, constituindo-se, no entanto, em contenção da reserva da vida privada, haja vista que a divulgação de remuneração de servidor e as elucubrações a partir daí realizadas podem se confrontar com a proteção da vida privada, também com previsão constitucional.
Por fim, não se pode olvidar que a Lei nº 12.527/2011 alargou a disciplina da matéria, da qual o comando constitucional mencionava apenas a questão do prazo para prestar as informações, o que pode colidir com direito da personalidade, como se verá adiante.
Os conflitos identificados no presente estudo dizem respeito a princípios constitucionais, fazendo-se necessária imersão no debate para se compreender a possibilidade de solução.
A questão da juridicidade dos princípios passou, segundo Bonavides (1994), por três fases: a jusnaturalista, a positivista e a pós-positivista.
Na primeira acreditava-se que possuíam apenas dimensão ético-valorativa, o que de certa forma contrariava a pretensão de serem reconhecidos como norma.
Na segunda foram inseridos nos códigos civis como fonte supletiva do direito, quando passou a ser reconhecido como norma, conforme reconheceu Bobbio (1994, p. 158-159):
Os princípios gerais são apenas, a meu ver, normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra princípios leva a engano, tanto que é velha questão entre os juristas se os princípios gerais são normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as outras. E esta é também a tese sustentada por Crisafulli. Para sustentar que os princípios gerais são normas, os argumentos são dois, e ambos válidos: antes de mais nada, se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, através de procedimento de generalização sucessiva, não se vê por que não devam ser normas também eles: se abstraio da espécie animal obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a função da qual são extraídos e empregados é a mesma cumprida por todas as normas, isto é, a função de regular um caso. E com que finalidade são extraídos em caso de lacuna? Para regular um comportamento não regulamentado: mas estas não servem ao mesmo escopo a que servem as normas expressas. E por que não deveria ser normas?
No mesmo sentido, Ascensão (1994, p. 333) afirmou que os princípios são “... orientações da ordem positiva, que a percorrem e vivificam, e que têm assim potencialidade de conduzir a novas soluções.”.
Na sequência veio a fase pós-positivista na qual foram elevados à condição de normas e inseridos nos textos constitucionais, conforme se vê atualmente, tendo Bonavides (1994, p. 265) elencado os seguintes resultados dessa fase:
A passagem dos princípios da especulação da metafísica e abstrata para o campo concreto e positivo do Direito, com baixíssimo teor de densidade normativa; a transcrição crucial da ordem jusprivatista (sua antiga inserção nos Códigos) para a ordem juspublicística (seu ingresso nas Constituições); a suspensão da distinção clássica entre princípios e normas; o deslocamento dos princípios da esfera da jusfilosofia para o domínio da Ciência Jurídica; a proclamação da sua normatividade; a perda de seu caráter de normas programáticas; o reconhecimento definitivo de sua positividade e concretude por obra sobretudo das Constituições; a distinção entre regras e princípios, como espécies diversificadas do gênero norma, e, finalmente, por expressão máxima de todo esse desdobramento doutrinário, o mais significativo de seus efeitos: a total hegemonia e preeminência dos princípios.
Em síntese, pode-se afirmar que os princípios constitucionais são os princípios gerais do direito, que com a evolução da concepção da sua juridicidade foram transportados para a Constituição, mostrando-se de grande importância na atualidade para a eficácia dos direitos fundamentais, pois o caráter programático ou subsidiário como eram tratados nas primeiras fases levariam à ineficácia dos citados direitos, sendo, portando, essenciais ao Estado Democrático de Direito.
Nessa ordem de ideias, cumpre abordar um tema muito corriqueiro daqueles que lidam com direitos fundamentais que é a diferença entre princípios e regras, objeto de abordagem muita citada na doutrina brasileira na obra de Alexy (2012), que atribui a Dworkin (2002) as bases da sua teoria dos princípios como mandados de otimização, devendo-se esclarecer que para ambos os autores os princípios seriam dotados de normatividade, com a finalidade de buscar uma maior capacidade de solução para demandas que fogem à lógica da mera subsunção.
É inegável que a teoria do direito tem conferido maior valor aos princípios e o seu reconhecimento como uma norma jurídica capaz de produzir efeitos tanto quanto ou até mais que as regras positivadas e explícitas.
No entanto, os princípios são dotados de maior grau de abstração, carecendo, assim, de mediações concretizadoras.
Talvez, no Brasil, grande parte dessa mudança se deva, como observa Guerra Filho (2002), ao advento da Constituição de 1988, que permitiu a análise da nova ordem jurídica diante dessa Lei Fundamental, com reflexo na hermenêutica do ordenamento de modo a impor outros valores.
Chegou-se à conclusão que a atual Constituição não carregava somente a missão de se colocar como um obstáculo às imposições estatais que ferissem direito individuais – como ocorria no Estado Liberal -, mas também tinha o sentido de estabelecer as linhas gerais de atuação “... para guiar a atividade estatal e social, no sentido de promover o bem-estar social individual e coletivo dos integrantes da comunidade que soberanamente a estabelece”, conforme observou o mesmo autor citado acima (2002, p. 16).
Assim, mostrou-se de grande importância distinguir regras e princípios para que se obtivesse resultado na concretização dos direitos que representavam a opção desse novo modelo de Estado, haja vista que muitas vezes os referidos direitos eram previstos como princípios.
Observou-se que a regra seria uma norma jurídica dotada de menor generalidade, até porque se enquadraria numa situação específica, correspondente a uma verdadeira tipificação, seria o tudo-ou-nada a que se refere Dworkin (2002), conduzindo à invalidade da norma afastada.
De outro lado, os princípios possuiriam um caráter mais abstrato, no qual objetivariam preservar um valor e seria uma norma aberta e passível de aplicação em infinitas situações. Para Dworkin (2002), os princípios não seguiriam o modelo de tudo-ou-nada das regras, apresentando uma dimensão de peso ou importância.
Outra distinção apresentada é que os conflitos entre regras se denominam antinomias e se resolvem pelas regras de hermenêutica tradicional, enquanto os princípios, pelo seu maior grau de abstratividade, não entram em colisão direta, seriam compatibilizáveis através da ponderação para Alexy (2012) ou do sopesamento de Dworkin (2002), sem importar em invalidade do princípio oposto.
Essencial extrair a lição de que os princípios, assim como as regras, também possuem aplicação imediata, compreensão fundamental à concreção dos direitos fundamentais.
Para Alexy (2012), cujo pensamento é posterior, embora tenha, utilizado-se das ideias de Dworkin, como já dito, os princípios seriam dotados de normatividade justamente para buscar uma maior capacidade de solucionar demandas complexas, nem sempre previstas em regras jurídicas.
Os princípios seriam ordenações que se irradiam e coordenam os sistemas de normas. Apesar de serem base das normas, os princípios podem estar positivados num texto normativo, consubstanciando assim as normas-princípio, elementos fundamentais na organização constitucional.
A constitucionalização dos princípios leva à superação da fase em que a constituição era vista apenas como mero instrumento de governo, prevalecendo a noção da constituição dirigente.
Os princípios constitucionais constituem o cerne da constituição, o seu núcleo irredutível, pois o texto constitucional é fundado em determinadas ideias positivadas em princípios que lhe garantem harmonia e coerência.
Os princípios seriam mandados de otimização (Alexy, 2012), onde os mesmos deveriam ser realizados na maior medida possível diante das possibilidades fáticas e jurídicas existentes no caso concreto.
Tanto o sopesamento de Dworkin (2002) como a ponderação de Alexy (2012), despertam para a compreensão de validade dos princípios constitucionais ainda que em aparente colisão.
De início, impõe-se uma breve colocação no sentido de esclarecer que direitos humanos e direitos fundamentais não se tratam de expressões sinônimas, embora historicamente os últimos se originem dos primeiros.
Na realidade, os direitos fundamentais seriam, sob o prisma material, aqueles previstos em cada Constituição como tais e, portanto, de certa forma variáveis de acordo com a ideologia e a modalidade de Estado.
Por sua vez, os direitos humanos seriam mais abrangentes, dotados de uma universalidade que visa atender ao gênero humano e não apenas o ser humano de uma determinada sociedade.
Assim sendo, os direitos humanos estão previstos em documentos específicos, dos quais podemos citar como exemplo a Declaração Francesa de 1789 e a Declaração Universal dos Direitos do Homem da ONU de 1945, constituindo-se em pautas éticas mínimas que asseguram a dignidade do ser humano em qualquer ordem jurídica interna.
Nesse passo, entram os direitos fundamentais como sendo aqueles que, dentro da soberania de cada Estado, estabelecem direitos a positivar, no plano interno, os direitos humanos.
Por sua vez, estabelecer um conceito determinado de princípio da dignidade da pessoa humana, mostra-se uma tarefa árdua, pois equivaleria a quantificar algo ilimitado, mas não se pode negar a inobservância do referido princípio quando forem violadas as condições mínimas de sobrevivência da pessoa humana, o que implica em reconhecer como conteúdo mínimo a proteção à integridade física e moral, o que se faz através da observância dos direitos fundamentais.
O princípio da dignidade da pessoa humana assegura unidade à Constituição e harmoniza os direitos fundamentais, motivo pelo qual atribui-se-lhe a função integradora e de hermenêutica de todo o ordenamento jurídico, o que importa dizer que além do reconhecimento da supremacia da Constituição se deve sempre privilegiar a eficácia do referido princípio como um fundamento do Estado regido pela Lei Maior.
Por óbvio, tal tarefa não pode conduzir a absurdos de invocar retoricamente o princípio da dignidade da pessoa humana para solucionar qualquer caso concreto, sem relevância, mormente se a regra posta se apresentar como suficiente.
Na verdade, tão importante quanto reconhecer a invocação do referido princípio na solução de casos, principalmente como fundamento de decisões judiciais, revela-se o seu uso adequado a situações realmente necessárias e nessas se afiguram as hipóteses nas quais os direitos fundamentais se confrontam com outros dispositivos constitucionais.
A Lei nº 12.527/2011 regulamentou o artigo 5º, inciso XXXIII da Constituição Federal instituindo o acesso a informações das três esferas de governo, federal, estadual e municipal, com a finalidade de garantir a publicidade, a divulgação de informações independentemente de solicitações, o fomento da cultura da transparência e o controle social da administração pública.
Certamente o escopo dessa lei é permitir maior transparência, inclusive com possibilidade de conhecimento de informações para a sociedade participar do combate à corrupção, ou no mínimo, da correta aplicação do dinheiro do erário público.
No entanto, cumpre lembrar e refletir, existir do outro lado uma pessoa humana, ainda que na posição de servidor público, por exemplo, a qual se submete à exposição pública da sua remuneração, a despeito de sequer responder a apuração de ilícito administrativo ou criminal.
Haveria conflito entre o direito à privacidade e o direito de informação?
Ora, o direito à vida privada consistiria na reserva de informações que as pessoas não pretendem sejam divulgadas a todos porque dizem respeito a si e não a terceiros.
Objeção a ser colocada a esse entendimento seria a sobreposição do interesse coletivo de controle das contas públicas, inclusive sobre os rendimentos do servidor público, que, por receber remuneração da Administração Pública, sofreria, de certo modo, restrição do direito à sua privacidade ao ver divulgado amplamente os seus rendimentos.
A situação se agrava pela facilidade com que tais dados são localizdos em simples pesquisa em sítios de buscas na internet, pois, faz-se constar na publicação o nome da pessoa que chega a ser incluído em matérias equivocadas associado a ganhos acima do teto remuneratório, gerando a pecha de prática de ilícito seja administrativo ou penal, a despeito de a informação não possuir amparo em qualquer investigação realizada ou em andamento.
Qual a autorização constitucional para tal mitigação de algum direito da personalidade? Existe fundamento constitucional?
O inciso XXXIII do artigo 5º da Constituição Federal condicionou o recebimento das informações apenas à segurança da sociedade e do Estado, razão pela qual, em primeira análise, a segurança pessoal do servidor não seria levada em consideração.
Todavia, as diretrizes traçadas no artigo 3º da Lei nº 12.527/2011 apontam para a divulgação de informações de interesse público.
Em que residiria o interesse público? Obviamente no controle das contas públicas, ou seja, nas hipóteses nas quais os gastos extrapolam as determinações legais, seja porque ultrapassam o teto, seja porque acobertam alguma ilegalidade.
Nesse passo, a divulgação da remuneração com os nomes dos servidores pode conduzir à violação de direito da personalidade consistente no respeito à vida privada, previsto no artigo 5º, inciso X da Constituição Federal, haja vista extrapolar o sentido da lei, que seria de fiscalização e não permitir a qualquer um, sem um motivo razoável, vasculhar a remuneração ou subsídio, denominação adotada no Brasil, até porque a contraprestação remuneratória consiste em fato comum, sem interesse geral do contribuinte do erário.
Nessa esteira, a visão de que o interesse público está sempre presente e justificaria o desprezo ao direito da personalidade também poderia conduzir ao entendimento de que empregados da iniciativa privada deveriam ter os contracheques divulgados porque a coletividade tem interesse em saber se os valores recolhidos, por exemplo, a título de imposto de renda ou de contribuição previdenciária ou mesmo Fundo de Garantia de Termpo de Serviço (FGTS) estão corretos e foram recolhidos, inexistindo dúvida, na atualidade, de também se tratarem de matérias de interesse coletivo e que podem causar prejuízo ao erário e à organização da vida em sociedade, dada a solidariedade existente na contribuição das pessoas para o financimento dos gastos públicos, principalmente do sistema previdenciário.
A solução não aponta para a ineficácia da Lei nº 12.527/2011, deixando de cumprir o mandamento constitucional, mas para tentar equilibrar o direito de informação com a vida privada, com tratamento de verdadeira colisão de direitos fundamentais que equivalem a princípios.
No caso em comento, o que parece ser abusiva é a divulgação do nome do servidor em sítio da internet de modo a que qualquer pessoa conheça de tal fato sem que isso corresponda ao cometimento de ilícito e facilitando a elaboração de matérias jornalísticas que pretendem mais colocar a população contra o servidor público do que esclarecer fatos dignos de investigação.
Entretanto, mostra-se necessário o sacrifício do direito fundamental à vida privada se, por exemplo, a remuneração do servidor exceder ao valor previsto em lei, salvo nas hipóteses em que a remuneração, mesmo excedendo ao teto dos subsídios da Administração Pública, não configurar ilícito penal ou administrativo, como ocorre nos casos de recebimento de diferenças salariais, acúmulos, férias, dentre outros benefícios legalmente previstos.
Na prática da liberdade de imprensa, vê-se ataques desarrazoados ao servidor público sem que ao menos se constate algo de errado em sua remuneração. Acaba esse mesmo servidor sendo submetido a constrangimentos de toda ordem, como inclusão de seu nome em notícias veiculadas em canais sensacionalistas, além de comentários infundados, levantando suspeitas acerca sua idoneidade no que não se pode negar a violação aos direitos da personalidade.
A par da impossibilidade de aniquilar completamente o direito à vida privada ou o direito de informação, impõe-se uma tentativa de conciliar os dois dispositivos. É diante de um caso difícil que se terá uma complexidade capaz de exigir a ponderação de Alexy (2012) ou sopesamento de Dworkin (2002), para equilibrar os interesses e alcançar a justiça no caso concreto.
Assim sendo, a solução de melhor adequação seria a divulgação dos dados sem a divulgação de nomes, com a utilização da matrícula funcional, por exemplo.
Desse modo, atender-se-ia, ao mesmo tempo, aos interesses coletivos, impedindo-se a exposição pública do nome do servidor, acarretando consequências para os seus direitos da personalidade, igualmente protegidos pela Constituição de 1988.
Esse, todavia, não foi o entendimento acolhido no Supremo Tribunal Federal, pois no julgamento da Repercussão Geral acerca da matéria, conforme decisão proferida no Agravo em Recurso Extraordinário nº 652777/SP, de Relatoria do Ministro Teori Zavaski, decidiu ser “legítima a publicação, inclusive em sítio eletrônico mantido pela Administração Pública, dos nomes dos seus servidores e do valor dos correspondentes vencimentos e vantagens pecuniárias”.
Por oportuno, cumpre salientar que, mostra-se exagerado, diante da relevância do direito fundamental à vida privada, o posicionamento adotado pelo Guardião da Constituição, principalmente quando se observa no trecho do Agravo Regimental da Suspensão de Segurança nº 3.902-ArRg, Relatoria do Ministro Ayres Britto, o expresso reconhecimento de que a divulgação da remuneração dos servidores fragiliza inclusive a segurança daqueles, que se “atenua com a proibição de se revelar o endereço residencial, o CPF e a CI de cada servidor”.
Ora, em que pese a questão da segurança do servidor, como um resguardo da integridade física já por si ser bastante para adotar entendimento mais cauteloso, não se pode olvidar que a simples divulgação conduz a toda sorte de comentários nos meios de comunicação e de redes sociais, que se revelam totalmente desarrazoados diante da ausência de apuração de ilícito criminal e administrativo, ou seja, o direito ao bom nome, à vida privada são sim fragilizados, ainda quando não evidenciada a possibilidade concreta de prejuízos ao erário público.
Historicamente os direitos da personalidade surgiram num contexto de oposição ao Estado.
O direito à vida privada tem previsão no inciso X, artigo 5º, da Constituição Federal decorrendo do princípio da dignidade da pessoa humana, sendo relevante na manutenção da integridade moral do indivíduo.
A liberdade de informação, no Estado Democrático de Direito, sofre condicionamentos apenas quando se cuidar da segurança nacional e de assuntos de interesse do Estado, assim, dito de outra forma, por se tratar de elemento essencial à pluralidade de opiniões do Estado Democrático de Direito, quando não vulnerar essas situações a liberdade de informação não sofre temperamentos.
Nesse contexto, a dita liberdade de informação inspira a Lei nº 12.527/2011 (Lei de acesso à informações previstas no inciso XXXIII do art.5º), que visa à oferecer maior transparência na gestão da Administração Pública e propiciar o controle da sociedade no combate à má-gestão dos recursos públicos.
A compreensão da distinção de princípios e regras, na teoria de Alexy (2012) e Dworkin (2002), contribui para a solução de conflitos entre princípios, ou entre direitos fundamentais, pois o mero raciocínio lógico-formal de subsunção, aplicável à solução dos casos com regra expressa, mostrar-se-ia insuficiente em face de se tratar de conflitos de normas de caráter principiológico.
A solução dada pela lei e pela jurisprudência, admitindo a possibilidade de divulgação dos subsídios dos servidores e identificação pelo nome se mostra desarrazoada, pois o fim desejado, de permitir a fiscalização da aplicação das verbas públicas, poderia ser poderia ser atingido pela simples troca do nome pela matrícula do servidor, atendendo a ambos os interesses.
Seria, portanto, uma possibilidade de, contemplando os interesses da pessoa humana, no que diz respeito à preservação da vida privada e do bom nome perante a coletividade, preservar os interesses da Administração Pública, ou seja, o direito à intimidade e à liberdade de informação harmonizados no caso específico da divulgação da remuneração dos servidores públicos.
Por fim, vale lembrar, descabe ao Estado dispor de direito fundamental e, ao mesmo tempo da personalidade, em prol de interesses da Administração Pública, haja vista que o princípio da dignidade da pessoa humana se presta a tutelar interesses do ser humano e, como tal, a ponderação de princípios jamais poderia conduzir ao aniquilamento da proteção à vida privada.
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Submetido em: 7 dez. 2017.
Aceito em: 21 dez. 2017.