THE GENERAL CLAUSE OF NEGOTIATION PROCEDURE BY THE PUBLIC FUND IN THE NCPC: A RESTRICTIVE ANALYSIS IN FACE OF PUBLIC INTEREST AND EFFICIENCY
Victor Felipe
Fernandes de Lucena
Advogado. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário 7 de Setembro (Uni7). Pós-Graduando em Direito Processual pelo Centro Universitário 7 de Setembro (Uni7). E-mail: victorfelipejus@hotmail.com
Marcelo Sampaio
Siqueira
Procurador-Chefe da
Procuradoria de Desenvolvimento e Pesquisa da Procuradoria-Geral do Município
de Fortaleza. Professor Titular V do Centro Universitário 7 de Setembro (Uni7).
Doutor em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza (Unifor). Mestre em Direito pela Universidade Federal do
Ceará (UFC). Advogado.
Submetido em: 04 jan. 2018.
Aceito em: 27 mar. 2019.
Resumo: Este artigo aborda a importância que o legislador conferiu aos negócios jurídicos processuais, matéria incipiente no CPC de 1973, com o objetivo de analisar esse instituto tendo como contratante a Fazenda Pública, identificando o tratamento legal da matéria no Direito pátrio. A inovação está na amplitude dessas cláusulas, inaugurando um sistema em que as partes poderão participar com altivez da relação jurídica processual, favorável para o exercício da autonomia da vontade e a busca por uma solução célere e justa do litígio, desde que respeitados os limites legais estabelecidos para a formação dos negócios processuais, sejam típicos ou atípicos. Desenvolveu-se uma pesquisa de natureza bibliográfica na legislação e na doutrina, com ênfase nos enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) sobre a matéria, especialmente quanto à possibilidade de celebração de negócio processual pela Fazenda Pública. Em arremate, avaliou-se e concluiu-se a possibilidade, em algumas situações, de a Fazenda Pública promover nos contratos administrativos negócios jurídicos processuais, devendo-se analisar a competência da autoridade e os limites para a sua fixação.
Palavras-chave: Negócio Processual. Flexibilidade. Autonomia da vontade. Administração Pública.
Abstract: This article approaches the importance that the
legislator gave to procedural legal affairs, an incipient matter in the CPC of
1973, with the purpose of analyzing this Institute having as contractor the
Public Administration, identifying the legal treatment of the matter in the
Brazilian Law. The innovation lies in the breadth of these clauses,
inaugurating a system in which the parties can participate with lofty legal
procedural relation, favorable for the exercise of autonomy of the will and the
search for a swift and just solution of the litigation, provided that the legal
limits established for the formation of procedural business are respected,
whether typical or atypical. Developed a bibliographical nature research
on legislation and doctrine, emphasizing the statements of the Permanent Forum
of Civil Proceduralists (FPPC) on this matter,
especially regarding the possibility of conclusion of procedural business by
the Public Administration. In closing, it was evaluated
and concluded the possibility in some situations of the Public Administration
to promote in the administrative contracts procedural legal business, and it is
necessary to analyze the authority competence and the limits to its fixation
Keywords: Business Process. Flexibility. Autonomy of the
will. Public Administration.
Com previsão
nos arts. 190 e 191 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Novo Código
de Processo Civil – NCPC), a cláusula geral de negociação processual é um
instituto que vem ganhando relevância neste País. Trata-se de inovação,
conforme a redação do art. 190, que possibilita às partes, inclusive aos entes
públicos litigantes, mediante negócio jurídico, estipular mudanças no
procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa, intensificando a
eficiência na resolução do conflito instaurado ou latente.
Inicialmente,
vale salientar que o negócio jurídico é processual sempre que a eficácia do
negócio interferir no processo, seja quando muda atos processuais que são
ajustados negocialmente, a exemplo da suspensão convencional do processo
(DIDIER JR., 2015), consubstanciando um negócio que paralisa o andamento do
processo, seja quando altera situações jurídicas processuais – poderes
processuais –, a exemplo do foro de eleição, já existente no Código de Processo
Civil (CPC) de 1973, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que altera a
competência relativa, além dos eventuais ônus, poderes, faculdades, deveres,
direitos e obrigações processuais passíveis de modificações pelas partes que
gozem de capacidade plena, sem prejuízo do controle judicial nas convenções
realizadas.
Dessa forma,
uma das inovações mais exaltadas no novo CPC certamente é essa previsão de
flexibilizar o procedimento por convenção das partes, conferindo um viés privatístico a uma matéria classificada como de Direito
Público.
Apesar
disso, adverte-se que o CPC/73 já permitia a realização de algumas alterações
procedimentais por intermédio de verdadeiros negócios jurídicos processuais,
como a estipulação da cláusula de eleição de foro (art. 111, CPC/73), a redução
e a ampliação de prazos dilatórios pelas partes (art. 181, CPC/73) e a
suspensão do processo por convenção das partes (art. 265, CPC/73). Todavia,
concretizando o modelo cooperativo de processo, a proposta do novo CPC quanto
aos chamados negócios processuais é certamente mais ousada do que qualquer
modelo idealizado anteriormente, vez que reparte o gerenciamento processual,
até aqui predominantemente feito e até imposto pelo juiz sobre as partes.
Estabelece-se
como objetivo deste estudo analisar a possibilidade de negócio jurídico
processual tendo como contratante a Fazenda Pública, identificando o tratamento
legal da matéria no Direito pátrio, mediante o emprego de pesquisa
bibliográfica na legislação e na doutrina, bem como nos enunciados do Fórum
Permanente de Processualistas Civis (FPPC) produzidos sobre o assunto, sobretudo
no tocante à possibilidade de a Fazenda Pública celebrar negócio processual,
pautando-se, para a distribuição dos resultados obtidos, pelo seguinte roteiro:
tratamento inicial da interpretação, características e exemplos de Negócios
Processuais, seguido da apresentação das classificações e participação do juiz
na formação dos negócios processuais, culminando na análise de aspectos
pontuais para a formação do Negócio Jurídico Processual pela Administração
Pública, assim como dos requisitos de validade, do interesse público, da
eficiência e dos limites legais à autonomia da vontade.
Os negócios processuais, além de imprimirem ao processo maior celeridade e economia processual, assegurando a todos o trâmite mais adequado à lide, possibilitam às partes entabular um acordo de procedimentos a vigorar entre elas, estabelecendo, por exemplo, que não interporão recursos contra as decisões interlocutórias e/ou contra a sentença, com o objetivo de, mediante esforço comum, solucionar o litígio, alcançando uma decisão justa (THEODORO JÚNIOR, 2015).
Não resta dúvida que o negócio jurídico processual possui natureza jurídica que remete ao campo do Direito Civil, cujo teor é classificado, levando-se em conta a concepção voluntarista[1], como um ato de vontade apto a produzir efeitos em conformidade com a intenção das partes. Na análise dos atos jurídicos, o negócio jurídico constitui um fato humano voluntário, que difere do ato jurídico stricto sensu, cujos efeitos são gerados independentemente de serem diretamente buscados pelo agente (AZEVEDO, 2002; PEREIRA, 2006).
Constituindo, portanto, um negócio jurídico, aplicam-se a ele todos os princípios e regras postas no Código Civil (CC), Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, destacando-se a boa-fé[2] e a função social do contrato, que despontam como um princípio geral de interpretação aplicável a qualquer negócio jurídico, conforme arts. 113, 422 e 423, todos do Código Civil de 2002, estando, com isso, intimamente relacionado com a formação e execução dos negócios processuais, como ocorre com os contratos em comum, aplicando-se, assim, tanto para os negócios típicos quanto para os atípicos (DIDIER JR., 2015). Em síntese, a interpretação dos negócios processuais, pois, é a mesma prevista no Código Civil[3].
Feita essa breve explanação quanto à hermenêutica que deve permear os negócios processuais, em uma aplicação sistêmica do ordenamento jurídico pátrio, vale trazer à baila, agora, as várias características que eles possuem, algumas indicadas de forma exemplificativa, dada sua importância no reconhecimento de uma convenção processual, sempre com base no dogma da vontade e da autonomia privada, ensejando efeitos de autovinculação e autorregulação em relação aos sujeitos que participam desses negócios.
Quando elaborados e executados de forma escorreita, aplica-se aos negócios jurídicos processuais bilaterais a regra da irrevogabilidade da declaração de vontade, característica marcante dos referidos negócios. Nessa circunstância, os pactos não poderão ser desfeitos por vontade de uma só parte, salvo se no próprio negócio houver uma cláusula de arrependimento. Outra característica que os identifica é a autonomia da vontade, que permite às partes estabelecer elementos acidentais na negociação, como termos, condições, modos ou encargos. Desse modo, malgrado a imposição da irrevogabilidade como regra, é possível que se realize o distrato processual, pois as mesmas vontades que geraram o negócio são aptas a desfazê-lo (DIDIER JR., 2015).
Quanto à forma, poderá ser celebrado mediante uma simples, célere e efetiva petição nos autos, a exemplo de uma alegação de incompetência ou de convenção de arbitragem, assim como em termo próprio, prévio e acessório integrante da regulamentação de uma relação obrigacional. Essa simplicidade ou forma livre em que se apresenta o negócio processual decorre, igualmente, da cláusula de atipicidade dos negócios processuais oriunda do art. 190, caput, do NCPC, vez que as partes poderão “convencionar” o rito e o objeto do processo, respeitadas as proibições expressas e os limites legais.
A título ilustrativo, alguns possíveis acordos que podem ser pactuados entre as partes com fulcro na cláusula de atipicidade dos negócios são trazidos à baila: a) convenção de desnecessidade de audiência de conciliação; b) acordo para estabelecer que as provas produzidas serão unicamente de direito; c) convenção para tornar impenhorável um bem que seria penhorável; d) prova atípica negociada: as partes preveem utilizar um meio de prova não tipificada em lei, ou, ainda, reduzir a instrução probatória às documentais; e) negócio para ampliar ou reduzir os prazos: as partes podem negociar que naquele processo os prazos se contam em dobro, ou se contam pela metade; f) convenção para impedir a concessão de tutela provisória de evidência, aquela concedida mesmo sem haver urgência; g) negócio para legitimação extraordinária convencionada, de grande utilidade prática, pois a parte atuará no processo em nome próprio na defesa de interesse alheio, o que, até o CPC/73, em seu art. 6º, só era possível por força de lei[4]. Tais exemplos, entre outros, constituem acordos lícitos, que não prejudicam ou beneficiam qualquer das partes, aptas que se encontram a dispor de seus direitos nos limites legais.
Enfim, a cláusula de atipicidade dos negócios processuais é um espaço para a criatividade, pois concede liberdade para que as partes possam ajustar o processo às especificidades da causa, obviamente limitando-se às regras de ordem pública, a exemplo da que estabelece que a Fazenda Pública não pode celebrar negócio processual quando haja ofensa ao interesse público ou em contrariedade a dispositivo de lei, estando, por outro lado, livre para sua celebração quando se destinar a obter um melhor desenvolvimento do processo e aos princípios do Direito Processual Civil, como os da ampla defesa, da eficiência, da razoável duração do processo, entre outros já citados.
O art. 190 do NCPC, ao mencionar os negócios processuais bilaterais ou plurilaterais, em que há mais de uma vontade, deve ser interpretado conjuntamente com o art. 200 do mesmo Diploma, que aduz a eficácia imediata da convenção. Cabe lembrar, por fim, dois aspectos interessantes: a) a possibilidade de sucessão dos negócios jurídicos processuais por ato inter vivos ou causa mortis; e b) a possibilidade de celebração de negócios processuais coletivos, vez que não existe nenhum impedimento legal para que, neste último caso, os sindicatos, a título exemplificativo, acordem futuros dissídios coletivos mediante a elaboração de um Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), com cláusulas estabelecendo regras processuais a serem utilizadas em possível processo[5].
O negócio jurídico, envolvendo concordância das partes adversas, é aquele em que há a manifestação de duas vontades, a exemplo do acordo quanto ao foro de eleição (art. 63, § 1º, NCPC) e da suspensão convencional do andamento do processo (art. 313, II, NCPC). Saliente-se que o negócio jurídico firmado não poderá contrariar disposição de lei, na esteira do enunciado nº 20 formulado pelo Fórum Permanente de Processualistas Civis[6], veiculado pela Carta de Vitória.
O negócio jurídico poderá ser também multilateral ou
plurilateral, que, por sua vez, é aquele em que há a manifestação de mais de duas
vontades, a exemplo da existência de sete litisconsórcios no polo passivo, que
realizam uma convenção com o sujeito do polo ativo, o qual, por sua vez, também
poderá ser composto por mais de um sujeito processual. Também é exemplo o
calendário processual (art. 191, NCPC), elaborado pelas partes e homologado, se
aceito, pelo juiz, entre outros negócios, em sintonia com o enunciado nº 21 do
Fórum Permanente de Processualistas Civis[7].
Ademais, outra interpretação que decorre da parte final do art. 190 do NCPC é que o negócio processual não será feito necessariamente durante o processo, podendo ser elaborado antes da formação do litígio, somente produzindo efeitos, portanto, se o processo efetivamente vier a existir.
Nesse diapasão, é possível às partes celebrar acordo abrangendo o próprio processo (e não apenas o objeto litigioso), a exemplo de dilatarem ou diminuírem o prazo para manifestação nos autos, renunciarem à interposição de eventual recurso contra a sentença que julgar a lide, organizarem consensualmente o processo (art. 357, § 2º, NCPC), entre outras modificações possíveis no ínterim processual.
Uma classificação dos negócios processuais interessante de se analisar aqui diz respeito à tipicidade e à atipicidade desse instituto, o que leva em consideração a previsão legal. O negócio processual típico ocorre quando há previsão expressa na legislação, enquanto o negócio processual atípico é construído pela liberdade das partes, em sintonia com a autonomia da vontade, ainda que não esteja tipificado em lei.
A doutrina tradicional não admitia a celebração de negócios processuais atípicos, posicionamento que, com o advento do NCPC, restará contra legem, em consonância com o disposto no art. 190, caput, do NCPC, consagrador de uma cláusula geral, da qual se extrai o subprincípio da atipicidade da negociação processual, que concretiza o princípio do respeito ao autorregramento da vontade no processo (DIDIER JR., 2015).
Dessa forma, o NCPC não só aumentou o rol dos negócios
processuais típicos, como criou a atipicidade da negociação processual – cláusula geral da atipicidade processual.
Cabe destacar que o novo CPC não criou os negócios processuais, mas
inovou ao prever a atipicidade deles.
Como ilustração de negócios processuais típicos, tem-se a previsão da cláusula de eleição de foro, que admite a possibilidade expressa do foro de eleição internacional (art. 25, NCPC), a não alegação da incompetência relativa, quando o réu renuncia ao foro de eleição, e o calendário processual, que é um negócio processual plurilateral, ao envolver também o juiz, nos termos do art. 191 do novo Código de Ritos.
Desenvolvendo um dos itens citados, expõe-se que o acordo de calendarização permite às partes e ao juiz estabelecer, conjunta e previamente, as datas em que os atos processuais deverão ser praticados, vinculando-os a uma agenda procedimental. Com isso, os prazos fixados só serão modificados de forma excepcional e com a devida fundamentação, dispensando-se, por via de consequência, as intimações para a prática dos atos previamente agendados, conforme estatuído na regra do art. 191 do NCPC[8].
A participação do juiz na negociação processual não só é possível como também é muito indicada, e fortifica ainda mais a higidez do negócio, afastando possíveis máculas à validade do acordo que, nesse caso, será plurilateral, a exemplo do negócio processual atípico de execução negociada da sentença que determina a implantação de política pública (COSTA, 2012).
Assim, o juiz, orientado pelo princípio da cooperação processual que permeia todo o novel processo civil, deverá ouvir as partes ainda quando nas matérias cognoscíveis de ofício (FUX, 2015), reforçando-se o contraditório e evitando-se que o processo se transforme em um instrumento de surpresa para as partes[9], podendo, nesse cenário cooperativo, formar-se inúmeros negócios processuais, homologados ou não pelo juízo da causa, sendo regra a dispensabilidade da homologação judicial, salvo se houver expressa disposição legal em sentido contrário (MOREIRA, 2001). Dois exemplos de negócios processuais que precisam de homologação por força de lei são a desistência do processo e o saneamento processual, conforme arts. 200, parágrafo único, e 357, § 2º, do NCPC[10].
Dessa forma, ainda que redimensionado pela contratualização do processo (ARENHART; OSNA, 2015), o papel do juiz continua primordial para a preservação de garantias constitucionais fundamentais processuais das partes.
Uma das grandes questões que se apresentam no estudo dos negócios jurídicos processuais diz respeito à validade dos mesmos, especialmente quando se trata de negócio atípico, vez que há determinados requisitos dessa negociação que precisam ser respeitados para que repute válido o acordo pactuado.
Aos negócios processuais, inclusive os pactuados pela Administração Pública, aplicam-se as regras de nulidade e anulabilidade dos negócios jurídicos em geral, a exemplo dos vícios de consentimento, como coação, dolo, erro, estado de perigo, entre outros. Com isso, é possível a invalidação do negócio processual, como ocorre com qualquer negócio jurídico, em sintonia com o enunciado nº 134 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) e as regras contidas na parte geral do Código Civil.
A decretação de invalidade de um acordo processual, no entanto, tem que ser conjugada com a premissa de que não existe nulidade sem prejuízo (pás de nullité sans grief), conforme enunciado nº 16 do FPPC[11]. Logo, o negócio processual só será invalidado em sua totalidade se os defeitos apresentarem prejuízos e, ainda assim, forem insanáveis, vez que o NCPC adota o princípio do aproveitamento dos atos, em sintonia com o disposto no seu art. 283[12]. Vale ressaltar que, em consonância com o Código Civil, para o negócio jurídico ser válido é necessário haver sujeito capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei (art. 104, CC).
Inicialmente, o art. 190 do NCPC aduz expressamente que apenas pode celebrar o negócio processual a parte capaz. A capacidade referida da parte é a processual negocial, que pressupõe a capacidade processual, mas não se limita a ela, pois a vulnerabilidade é caso de incapacidade processual negocial, conforme adverte Fredie Didier Jr. (2015), já que o sujeito pode ter capacidade civil, a exemplo do consumidor, e não ter capacidade processual negocial, devido a sua vulnerabilidade.
Advirta-se, ainda no tocante ao sujeito, que, de acordo com Leonardo Carneiro da Cunha, a Fazenda Pública é parte em processo judicial, podendo praticar atos negociais no processo, a exemplo de celebração de convenção processual para suspender o processo (art. 313, II, CPC,), para adiar uma audiência (art. 362, I, CPC) ou determinar que as provas a serem produzidas sejam de natureza unicamente documental, para definir a forma de liquidação da sentença (art. 509, I, CPC), entre outros exemplos que possibilitam a realização de negócios processuais pela Fazenda Pública (CUNHA, 2016).
Cada advogado público, com poder para praticar atos processuais, pode, em tese, caso devidamente atualizado pela norma que rege sua categoria, celebrar negócios jurídicos processuais (RODRIGUES, 2016). Em outras palavras, conforme aduz Tatiana Simões dos Santos (2015), para ser colocada em prática a realização de negócios processuais pela Fazenda Pública, será necessária a superação de algumas dificuldades, entre as quais se destacam três: (i) o volume de ações; (ii) a isonomia de tratamento aos jurisdicionados/cidadãos; e (iii) a autonomia funcional versus a uniformidade de atuação dos representantes da Fazenda Pública.
Quanto ao desafio do volume de ações, leciona Barbosa Moreira (1984) que, em razão de os advogados públicos terem de atuar em milhares de processos, o próprio ordenamento buscou tutelar os interesses públicos mediante a criação de benefícios procedimentais que possibilitassem aos representantes da Fazenda Pública exercer seu ofício da melhor maneira possível, a exemplo de prazos processuais mais dilatados, intimação pessoal, recurso de ofício, entre outros.
Quanto ao segundo desafio, refere-se ao dever de tratamento isonômico aos jurisdicionados, devendo certo tratamento dispensado a uma pessoa, seja natural ou jurídica, que litiga com a Fazenda Pública ser igual nas outras demandas semelhantes, sob pena de possível violação ao princípio da isonomia que deve existir entre os jurisdicionados. Alerta-se para o fato de que em algumas situações o particular não deseja realizar o negócio em questão.
O terceiro desafio levantado relaciona-se com o segundo, pois se refere ao conflito entre a medida da autonomia funcional do representante da Fazenda Pública e a uniformidade de sua atuação, visto que os procuradores do ente estatal possuem certa autonomia no tocante às causas em que atuam. Ressalta-se que a celebração do negócio jurídico processual pela Fazenda Pública deve ser tratada por norma própria e autorizada pelo Procurador-geral com os devidos balizamentos, observados os princípios do Direito Administrativo, ressaltando-se de já o interesse público e a eficiência. Assim, com relação à autoridade competente para realizar tais negócios jurídicos processuais, será, no caso da Fazenda Pública, o órgão de Advocacia Pública (CIANCI; MEGNA, 2015), por seu representante superior.
Para ilustrar o exposto, o Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 470, que a autonomia funcional é incompatível com a parcialidade da procuradoria estadual, a qual representa o Estado em causas judiciais. Com essas considerações, forçoso concluir que nem todos os membros da Advocacia Pública poderão estipular negócio jurídico processual (NJP) representando a Fazenda Pública, mas tão somente os procuradores com cargo de chefia. Ainda, os referidos agentes que ocupam os cargos estratégicos da Administração Pública poderão, no entanto, editar atos normativos no sentido de autorizar e delegar aos demais procuradores a pactuação de NJP em determinadas situações nas quais esteja presente o interesse público na negociação processual.
Reforça o entendimento doutrinário exposto o fato de ter sido objeto do enunciado nº 256 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, in litteris: “A Fazenda Pública pode celebrar negócio jurídico processual”. Logo, eventual discussão no negócio processual elaborado com a Fazenda Pública poderá ocorrer no campo do objeto propriamente dito (se direito disponível ou não), mas quanto ao sujeito da negociação. Já quanto à forma, como regra, os negócios processuais possuem forma livre, sejam escritos ou orais, expressos ou tácitos, conforme art. 188 do NCPC. Conforme já dissertado, a respeito da licitude do objeto, parte-se do princípio de que é presumida em favor do negócio processual, isto é, na dúvida, interpreta-se em favor da regularidade do objeto (DIDIER JR., 2015).
Quando o negócio jurídico processual é firmado pela Administração Pública como uma das partes, há que se ter em mente, além do princípio da legalidade, duas importantes vertentes, como o interesse público e a eficiência.
Conforme bem lembram Mirna Cianci e Bruno Megna (2015), primeiramente, tem-se o entendimento de que ao se respeitar o princípio do interesse público não se está a dizer que ele sempre será incompatível com o particular, como se fossem dois corpos que não podem ocupar o mesmo lugar ao mesmo tempo. Nesse sentido, haveria consenso doutrinário sobre o entendimento de que o referido princípio não poderia ser óbice para que ocorresse a harmonização entre os interesses públicos e privados, não se vislumbrando, por conseguinte, razão para negar atendimento ao interesse privado se esse coincidisse com os interesses públicos.
O público, no princípio do interesse público, que é considerado cláusula geral, pode ser entendido como a finalidade de tutela estatal que obedece à estrutura normativa, social e política definida pela Constituição Federal e pelas leis que orientam as condutas dos agentes públicos de forma eficiente. É desiderato a ser alcançado e promovido pelo Estado e pelos particulares em razão do dever geral de realização do sucesso estatal, via consolidação dos ditames constitucionais.
O princípio da
eficiência, por sua vez, é essencial para se analisar a viabilidade do negócio
para a Administração Pública, considerando-se também o princípio da cooperação
entre as partes e o Judiciário positivado no art. 6º do NCPC. Nas palavras de
Odete Medauar (2010, p. 133):
[...] agora a eficiência é princípio que norteia toda a atuação da administração pública. O vocábulo liga-se à ideia de ação, para produzir resultado de modo rápido e preciso. Associado à Administração pública, o princípio da eficiência determina que a administração deve agir, de modo rápido e preciso, para produzir resultados que satisfaçam as necessidades da população.
Logo, é essencial que o negócio jurídico processual tratado pela Administração Pública, além de observar a capacidade da parte e do agente público, guarde intenso conformismo com o interesse público e com a eficiência. Acordo dessa estirpe, que constitui um tipo de ato administrativo, sem guardar consonância com a eficiência, por exemplo, tem sua imprestabilidade para a Administração Pública comprovada, devendo ser denegado ou anulado, caso já tenha sido estipulado.
Quanto ao princípio da indisponibilidade do interesse público, Ada Pelegrini Grinover (2006) defende que, com relação aos interesses indisponíveis, haveria espaço para parcelas de disponibilidade que permitem a transação e, consequentemente, a arbitragem, citando como exemplo o caso dos direitos ambientais que, prima facie, seriam indisponíveis, mas cuja preservação passaria pela utilização de certos meios cuja escolha poderia ser arbitrável e acordada pelas partes.
Em adição a tais argumentos, tem-se o fato de que a Administração Pública já realizaria transações no âmbito administrativo, como no caso dos contratos administrativos (arts. 65 e 79 da Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 19/93), acordos nos procedimentos sancionatórios do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) (art. 53 da Lei Federal nº 8.884, de 11 de junho de 1994), nos reconhecimentos administrativos de indenizações por danos de agentes públicos (art. 65 da Lei do Estado de São Paulo nº 10.177, de 30 de dezembro de 1998), na Lei da Ação Civil Pública (art. 5º da Lei Federal nº 7.347, de 24 de julho de 1985), na Lei de Crimes Ambientais (art. 79-A da Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998), na Lei de Concessões (art. 23, XV, da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995), no Código Tributário Nacional (art. 156, III e IV, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966), entre outros.
Nesse sentido, Luciane Moessa de Souza (2014) entende que não se pode, de maneira alguma, confundir indisponibilidade com intransigibilidade, pois esta somente ocorreria quando a lei expressamente vedasse a transação.
Por outro lado, quando o NCPC prevê um negócio processual típico, também estipula os limites do objeto, a exemplo de acordo processual que venha a dispor sobre competência absoluta, sendo, em consequência, ilícito, pois do resultado da melhor hermenêutica conclui-se que somente é possível acordo sobre competência relativa, a exemplo do foro de eleição, sendo vedado pacto no caso de competência absoluta, em sintonia com o art. 62 do CPC/2015.
Nesse ato, expõe-se de forma direta que negócios jurídicos
processuais estipulando previamente uma fase probatória só com matéria
documental, ou reduzindo prazos processuais, ou, por exemplo, limitando a
utilização de recursos seriam viáveis para a Administração Pública, cabendo
justificativa comprobatória da legalidade, da moralidade, do interesse público
e da eficiência. Observa-se que quaisquer dessas medidas poderiam tornar a
contratação com a Administração Pública menos gravosa para os particulares,
levando, por exemplo, à redução de custos.
Registre-se,
também, que outras hipóteses de negócios jurídicos processuais já foram
pacificamente admitidas na jurisprudência pátria, a exemplo da suspensão
convencional do processo (STJ. REsp nº 617.722-MG. Recurso Especial
2003/0235596-0. Relator(a): Ministro Luiz Fux (1122). Órgão julgador: T1 –
Primeira Turma. Julgamento: 19/08/2004. Publicação: DJ 29/11/2004 p. 247).
Afirmam Mirna Cianci e Bruno Megna (2015) que deveria ser analisada não a possibilidade genérica de a Fazenda Pública praticar negócios jurídicos processuais, mas os limites legais e as condições para negociação. Ou seja, os negócios, para serem válidos, deverão ter (i) forma prescrita em lei ou não defesa em lei; (ii) versar sobre objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e (iii) serem praticados por sujeito capaz e legitimado, devendo, ainda, como em todos os atos da Administração Pública, serem expressos não só a forma, o objeto e o sujeito, como também o motivo e a finalidade.
Para os referidos autores, a forma, em decorrência do fato de se tratar de negócio celebrado pela Fazenda Pública, deverá ser sempre escrita, pois dessa maneira é que são controlados os demais atributos dos atos da Administração Pública. Já o objeto lícito a ser submetido ao negócio processual será todo aquele que respeite o devido processo legal, bem como o princípio da boa-fé processual e os princípios que regem os atos da Administração Pública, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Já entre os objetos que não comportariam acordo, ou seja, que seriam indisponíveis e insusceptíveis de transação, estariam, por exemplo, o reexame necessário e a intervenção obrigatória do Ministério Público, sem contar os temas reservados à lei, tais como os recursos cabíveis (CUNHA, 2015).
Nessa senda, após o negócio processual restar acabado e juridicamente perfeito, desde que não viole qualquer dos princípios da atuação da Administração Pública previstos no art. 37 da CF, não poderá ser rediscutido pela parte que convencionou o pacto, sob pena de se configurar comportamento contraditório (venire contra factum proprium) e, igualmente, violar o manto da preclusão consumativa, já que o momento oportuno para discutir os termos do negócio fora quando da respectiva feitura, havendo, assim, uma limitação à autonomia da vontade (TRF-3. APELREEX - Apelação/Reexame Necessário – 787.113/SP. 0012506-91.2002.4.03.9999. Relator(a): Juiz Convocado Silva Neto. Órgão Julgador: Segunda Turma. Julgamento: 16/16/2009. Publicação: e-DJF3 Judicial 2 Data: 25/06/2009 Página: 438).
Por todo o exposto, pode-se concluir que a previsão legal dos negócios jurídicos processuais no ordenamento jurídico brasileiro é fruto de uma longa evolução da processualística pátria, abandonando um sistema em que o juiz impõe todas as regras do iter procedimental, por um cenário em que as partes poderão participar com altivez e cooperação na relação jurídica, favorável à solução célere e justa das demandas postas ao Poder Judiciário, vez que prevalecerá a autonomia da vontade na pacificação do litígio.
Não se trata de instituto novo, mas o CPC de 2015 lhe confere importância singular, que merece ser estudada pela doutrina, e sua aplicação pela Fazenda pública envolve análise da competência para sua estipulação e a constatação da presença dos princípios direcionados à Administração Pública, especialmente os da legalidade, do interesse público e da eficiência.
Embora as partes não possam estabelecer negócios processuais sobre normas cogentes, as quais são impositivas, a possibilidade de celebração de negócios atípicos no processo é uma grande abertura para a criatividade dos sujeitos processuais, que poderão adaptar e flexibilizar certas normas dispositivas no desenvolver do processo, estabelecendo a melhor solução negociada para o deslinde da causa.
No tocante à Fazenda Pública, não há óbice, em princípio, à realização de negócios processuais, posto que, se bem utilizados, ensejarão melhor tutela dos interesses públicos, bem como maior celeridade e eficiência processual, devendo-se observar algumas ressalvas a fim de não haver violações de direitos, sendo plenamente possível a participação da Fazenda Pública na pactuação dos negócios jurídicos processuais, desde que não transponha os limites legais do melhor interesse público.
O grande desafio, por fim, quanto aos negócios processuais, certamente é a limitação do objeto das negociações processuais atípicas, devendo essa cláusula geral ser colmatada de forma prudente e razoável na análise de cada caso concreto, vez que a autonomia da vontade e o autorregramento do processo não poderão suprimir as normas de observância obrigatória, devendo o Poder Judiciário, quando acionado, realizar o controle de validade dos negócios, harmonizando a estipulação das partes aos limites legais.
Assim, devem ser observados os requisitos necessários para a validade de qualquer negócio jurídico, ou seja: (i) adotar a forma prescrita ou não defesa em lei; (ii) versar sobre objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e (iii) ser praticado por sujeito capaz e legitimado, devendo o membro da Advocacia Pública, caso não ocupe cargo de chefia, possuir autorização específica em ato normativo de concessão de poderes para transigir, devendo, ainda, como em todos os atos da Administração Pública, serem expressos não só a forma, o objeto e o sujeito, como também o motivo e a finalidade, respeitada a isonomia entre os jurisdicionados nos casos semelhantes envolvendo a Fazenda Pública.
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[1] Azevedo (2002, p. 7) indica que a concepção voluntarista é amplamente aceita pela doutrina brasileira, mas seu trabalho apresenta críticas a ela, expondo, por exemplo, “a existência de atos lícitos não negociais realizados por alguém que deseja exatamente os efeitos que a lei prevê” ou a ocorrência de negócio resultante de conversão não previsto ou desejado, que mesmo assim será um negócio jurídico.
[2] Observa-se que o NCPC traz também como princípio o da boa-fé objetiva, em conformidade com norma posta no art. 5º. Vide Diddier Jr. (2015).
[3] Código Civil. “Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. [...] Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente”. É possível, pois, haver negócio processual em contrato de adesão, desde que seja válido.
[4] Estabelecia o art. 6º do CPC/73 que o direito alheio somente poderia ser pleiteado quando autorizado por lei, já no NCPC, essa legitimação extraordinária poderá ser negociada, firmada em sede de negócio jurídico processual, posto que permitido pelo ordenamento jurídico, na forma do art. 18 do NCPC.
[5] Essa possibilidade de convenção coletiva, inclusive, fora objeto do enunciado nº 255 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, nestes termos: “É admissível a celebração de convenção processual coletiva.”.
[6] “Enunciado nº 20. (art. 190) Não são admissíveis os seguintes negócios bilaterais, dentre outros: acordo para modificação da competência absoluta, acordo para supressão da primeira instância.”.
[7] “Enunciado nº 21. (art. 190) São admissíveis os seguintes negócios, dentre outros: acordo para realização de sustentação oral, acordo para ampliação do tempo de sustentação oral, julgamento antecipado do mérito convencional, convenção sobre prova, redução de prazos processuais.”.
[8] “Art. 191. De comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais, quando for o caso. §1º O calendário vincula as partes e o juiz, e os prazos nele previstos somente serão modificados em casos excepcionais, devidamente justificados. § 2º Dispensa-se a intimação das partes para a prática de ato processual ou a realização de audiência cujas datas tiverem sido designadas no calendário.”.
[9] Sobre o princípio da não surpresa, dispõe o NCPC: “Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.”.
[10] “Art. 200. Os atos das partes consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade produzem imediatamente a constituição, modificação ou extinção de direitos processuais. Parágrafo único. A desistência da ação só produzirá efeitos após homologação judicial. (grifos nossos). Art. 375. [...] § 2º As partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV, a qual, se homologada, vincula as partes e o juiz.” (grifos nossos).
[11] “Enunciado nº 16. O controle dos requisitos objetivos e subjetivos de validade da convenção de procedimento deve ser conjugado com a regra segundo a qual não há invalidade do ato sem prejuízo.”.
[12] “Art. 283. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais. Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte.” (grifo nosso).