THE CRIMINAL NON-PERSECUTION AGREEMENT AS AN OPTIMIZING FACTOR FOR JUDICIARIES: A RETURN TO RESTAURATIVE JUSTICE
Johnattan Martins Pinheiro
Acadêmico do curso de Direito da Universidade do Estado do Amazonas. Membro da Clínica de Mecanismos de Soluções de Conflitos da Universidade do Estado do Amazonas (MArbiC/UEA) e da Clínica de Direito dos animais (YINUAKA-UEA). Bolsista CNPq do Programa Institucional de Bolsas de Iniciação Científica 2020-2021(PIBIC-CNPq). Link do Lattes: http://lattes.cnpq.br/1748253388615087.ORCID: https://orcid.org/0000-0002-3917-006. Contato: johnattanmartins77@gmail.com.
Denison Melo de Aguiar[1]
Graduado em Direito pela Universidade da Amazônia. Advogado.
Mestre em Direito Ambiental pelo Programa de Pós-Graduação em Direito Ambiental
da Universidade do Estado do Amazonas (PPGDA-UEA). Professor Permanente da
Universidade do Estado do Amazonas (UEA). Doutorando pelo Programa de Pós-Graduação
em Direito da Universidade Federal do Estado de Minas Gerias (PPGD-UFMG).
Coordenador de: I. Clínica de Mecanismos de Soluções de Conflitos (MArbiC-UEA); II. Clínica de Direito LGBT (CLGBT-UEA) e III.
Clínica de Direito dos animais (YINUAKA-UEA), todas na Universidade do Estado do
Amazonas. Link do Lattes: http://lattes.cnpq.br/9956374214863816
ORCID: https://orcid.org/0000-0001-5903-4203
Contato: denisonaguiarx@hotmail.com.
Ygor Felipe Távora da Silva[2]
Advogado. Mestre em Direito pelo PPGDA-UEA. Doutor em Geografia pela Universidade Federal de Goiás. Doutorando pelo PPGD-UFMG. Professor Permanente da Universidade do Estado do Amazonas (UEA). Contato: ysilva@uea.edu.br.
Resumo: O Judiciário brasileiro encontra-se abarrotado de processos. Tal situação cria um ciclo infindável de busca pela justiça e a frustração por sua mora, principalmente na seara penal. Com o advento do acordo de não persecução penal, vislumbra-se uma forma de otimizar o judiciário. Retirando do judiciário os processos que podem ser resolvidos no âmbito do Ministério Público. O objetivo deste artigo é analisar a implantação do acordo de não persecução na prática forense brasileira e sua capacidade de desobstruir o acervo das varas penais, assegurando aos jurisdicionados suas garantias fundamentais e a efetiva ressocialização. A metodologia utilizada foi teórica-bibliográfica e documental. As questões norteadoras são: quais os motivos do afogamento do judiciário? o acordo ne não persecução penal pode ser um meio efetivo de promover a justiça restaurativa? Ele é capaz de redimir a lesão causada à vítima e, além disto, possui um papel profilático mais eficiente do que a pena privativa de liberdade? Neste sentido, a justiça restaurativa pode ser uma possiblidade, mas precisa ser melhor efetivada no sistema legal brasileiro.
Palavras-chave:
Justiça Restaurativa. Persecução Penal. Ressocialização.
Abstract: The Brazilian judiciary is full of cases. Such a situation creates an endless cycle of seeking justice and frustration at your default, especially in the criminal field. With the advent of the non-criminal prosecution agreement, a way to optimize the judiciary is envisaged. Removing from the judiciary the processes that can be resolved within the scope of the Public Ministry. The purpose of this article is to analyze the implementation of the non-persecution agreement in Brazilian forensic practice and its ability to unblock the collection of criminal courts, ensuring the jurisdictional persons their fundamental guarantees and effective re-socialization. The methodology used was theoretical-bibliographic and documentary. The guiding questions are: what are the reasons for the drowning of the judiciary? Can the agreement on non-criminal prosecution be an effective means of promoting restorative justice? Is he able to redeem the injury caused to the victim and, furthermore, does he have a more efficient prophylactic role than the custodial sentence? In this sense, restorative justice may be a possibility, but it needs to be better implemented in the Brazilian legal system.
Keywords: Restorative Justice. Criminal prosecution. Resocialization.
Com a gênese de um ilícito penal, nasce para o Estado o poder/dever de sancionar o autor do respectivo crime. Para isto, atualmente, utiliza-se da pena de privativa de liberdade, principalmente, como meio repressor comum as práticas criminosas, esta é a justiça retributiva, a qual percebe o Estado como o prejudicado pela pratica delituosa. Contudo, percebe-se que a justiça retributiva não contribui de maneira eficiente para a ressocialização do réu, quiçá restaura a situação jurídica da vítima ao seu estágio anterior a lesão. O sistema penal brasileiro atual está sobrecarregado por causa da política de Law&Order o qual anseia mais pela punição do criminoso do que pela mitigação dos danos causados à vítima. Mas agora com o advento da Lei Lei nº13.964 de 24 de dezembro de 2019, o acordo de não persecução penal fora integrado ao sistema penal brasileiro, e com isto pode-se vislumbrar uma mudança nos paradigmas institucionais.
O objetivo deste artigo é analisar a aplicação do acordo de não persecução penal ao cotidiano forense e como esta aplicação pode fomentar a restauratividade na seara penal, conferindo a vítima a retomada ao seu estado anterior a lesão, além de estabelecer efetivamente a ressocialização do réu e concomitantemente a desafogamento do judiciário.
Esta pesquisa é socialmente relevante pois com o status legal do acordo de não persecução penal este agora será oferecido aos investigados, sendo um instituto despenalizador, que detém o potencial de fomentar a ressocialização dos investigados, levando em consideração os anseios da vítima e da sociedade e não somente o interesse repressor do Estado.
A metodologia utilizada para pesquisa foi teórica-bibliográfica e documental. Teve-se como gênese a pesquisa bibliográfica da justiça restaurativa, centrando-se em seu conceito e requisitos imprescindíveis a sua efetivação, com o fito de estabelecer o que significa a restauratividade no contexto forense. Em segundo momento, fora realizada uma pesquisa teórico-bibliográfica sobre a Lei nº13.964 de 24 de dezembro de 2019 e da resolução nº 18/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público o qual estabelecem as diretrizes do acordo de não persecução penal, para galgar as conclusões presentes neste artigo.
Dessa forma, o artigo questiona-se o seguinte: quais os motivos do afogamento do judiciário? O acordo de não persecução penal é um meio efetivo de promover a justiça restaurativa e concomitantemente otimizar o judiciário? Isto é ele é capaz de redimir a lesão causada a vítima e além disto possui um papel reconciliatório mais profilático do que a pena privativa de liberdade?
O artigo é estruturado ao analisar a fragmentação social advinda da modernidade, seguido pelo histórico da justiça ocidental e suas ramificações de justiça retributiva e a observação da justiça restaurativa e seus requisitos, para posteriormente desenvolver uma análise profunda acerca do acordo de não persecução penal e mostrar se há ou não a necessidade de sua efetivação, bem como os resultados da mesma, seguida das considerações finais.
A sociedade atual vive em um momento comumente chamado de pós-modernidade, nas palavras Zygmunt Bauman (2001) o qual afirma que as sociedades pós-modernas perderam sua higidez, e assim como os líquidos são maleáveis. Sendo aquelas onde suas instituições, crenças, costumes e até mesmo pessoas perderam suas características formadoras. Assim como os líquidos, não possuem formas definida, a menor força é suficiente para deformá-la. Todas as influências, quer sejam internas e externas, deformam o liquefeito material estruturante da sociedade de modo que tudo o que é construído sobre ele, sua superestrutura, deve ser maleável como o seu alicerce, infraestrutura.
Por conta desta ausência de sustentação, o sistema vive em uma constante oscilação entre Isfet e Maat, de acordo com as crenças do Antigo Egito, Isfet e Maat construíram um dualismo complementar e também paradoxal uma não poderia existir sem sua contrapartida. Isfet e Maat se equilibram. Um faraó, líder, era nomeado para alcançar Maat, o que significa que seu dever é manter e proteger a justiça e a harmonia controlando Isfet, que não poderia ser destruída pois isto desequilibraria o mundo (REDFORD,2001), de modo a criar-se um processo de panpenalização, o qual é a banalização do direito penal, atribuindo ao direito penal um papel que não é dele, de estabilizador social (LOPES JR,2018). Entretanto, tal situação é insustentável uma vez que enseja na um entulhamento de processos nas varas penais e, concomitantemente, dos tribunais. Já que este fetiche penalista acaba abarcando situações onde condutadas que deveriam ser penalmente irrelevantes causa uma morosidade no sistema de justiça.
O resultado é uma justiça lotada, o problema que deveria ser solucionado pela panpenalização, isto é, com a ineficácia, agrava-se a percepção de impunidade, a qual gera um campo repleto de húmus aos discursos punitivistas. Os quais, como solução, promovem a aplicação do direito penal aumentando as penas e endurecendo-as. Fechando um ciclo de Caos (LOPES JR,2018).
Embora pareça que a sociedade Ocidental só conheça em seu trilhar pelos anais da história a justiça estatal ou a arbitrariedade dos governantes isto constitui-se uma falácia.
Existe uma tendência a laurear a luta entre a justiça pública estatal contra a justiça privada com a derradeira vitória daquela sobre esta e a consequente opção carcerária. O pensamento atual costuma retratar a justiça privada como uma descontrolada e brutal busca de sangue, em detrimento da fria e equilibrada justiça estatal. (SOMAN,1980). A justiça privada não era realmente privada, mas sim comunitária, e muito menos era resumida a vingança. A justiça pública pode ser mais punitiva, uma vez que sua abordagem oferece uma gama de resultados limitada (ZEHR,2008).
Os conceitos de crime e justiça, embora venham a divergir dependendo do tempo e local de análise, possuem similaridades em toda a comunidade ocidental em razão do arcabouço cultural comum. O Ocidente é um devedor cultural da herança das civilizações grega, romana e germânica. Adotadas na Idade Média, reforçados na Idade Moderna e utilizados inconscientemente até a contemporaneidade.
A maior parte dos crimes eram entendidos como m conflito interpessoal, importando o dano causado e não a violação de uma lei ou de uma ordem social abstrata. Os crimes geravam uma obrigação e por consequência a responsabilidade de saldar este débito. A justiça possuía como resultado ideal e efetivo um acordo. As leis e costumes previam fórmulas para indenizar os danos, mesmo os causados as pessoas poderiam ser saldados patrimonialmente.
Tal situação é historicamente clara, e nosso conceito de punição e culpa pode advir de uma distorção do conceito de “conversão”. Pois a palavra grega pune tem como significado a troca de dinheiro por conta de danos cometidos, podendo estar relacionado ao verbete punição. Já o termo culpa, no inglês guilt, pode derivar do anglo-saxão geldan, que da mesma forma como o termo alemão geld tem como referência o pagamento (ZEHR,2008). Os danos e ofensas eram resolvidos dentro de um contexto familiar e comunitário, pois eram vistos de uma forma holística o indivíduo não era execrado do círculo comunitário, mas o próprio sentimento de pertencimento o fazia assumir sua responsabilidade, e tentar restituir o ofendido ao máximo.
Confiando-se principalmente em mecanismos extrajudiciais e negociais que envolviam indenização, a justiça comunitária possuía salvaguardas de ultima ratio como forma de coagir uma negociação ou escapar de uma negociação. Tais eram a opção retributiva, a lei de talião[3] como suas hipóteses de salvaguarda através do costume e das cidades refúgio e asilos (BIANCHI,2010), e a opção judicial que tinha como principal mecanismo de desestímulo a imposição da mesma penalidade que objetivava-se ao ofensor em caso de insucesso em provar a culpa, além de o Estado não ter a capacidade de continuar a persecução penal sem um acusador (ESMEIN,2010).
Enquanto o objetivo da justiça comunitária era uma restituição negociada, tendo seu conceito plenamente captado através do termo germânico frit, significando a paz consensual no seu sentido horizontal. Ao contrário disto, a estatal, é a paz do governante, altamente hierarquizada imposta e totalmente punitiva (ESMEIN,2010).
Embora tenha tido sua gênese bem cedo, como vislumbrado no Código de Hamurabi e nas legislações de Sólon. Somente nos quartéis finais dos últimos séculos que se separou por completo da justiça comunitária, conquistando sua hegemonia.
Com o advento da Era das Codificações o Estado ganhou mais poder em se tratando de punição, embora mais equitativo, foi permitido que este iniciasse ações penais. Mas foi nos séculos XVIII e XIX que foi formulado o conceito de justiça retributiva atual. O direito foi revestido de um papel sacrossanto, tornando a transgressão mais repreensível e a consequência severa e merecida (ESMEIN,2010).
Com o fulcro na premissa de que o Estado é a representação jurídica dos interesses da comunidade, foi fácil justificar a a substituição do dano à pessoa para o dano a lei abstrata, constituindo o Estado o papel de vítima principal das ofensas e por conseguinte a atribuição dos poderes e da intervenção jurídica.
Além disto, não fora questionado o pressuposto de que ao ocorrer um delito a aplicação de dor é necessária e merecida, mas criaram-se formas mais “civilizadas” de administrar a dor. A prisão foi a escolha lógica pois ao medir em tempo o grau do delito dava-se a ideia de cientificidade racionalidade à aplicação de dor, em um contexto pós-absolutista.
Uma vez que os governos agora consistiam em um apoio popular, não se fazia mais necessário demonstrações públicas de poder. Além disto, após as barbáries do Antigo Regime e dos primeiros revolucionários, as pessoas não se sentiam à vontade com as demonstrações públicas de crueldade. As prisões serviam como forma de punir sem ninguém ver (SPIERENBURG,2008), afligindo a alma do apenado (FOUCAULT,2014). Mas precisava-se justificar mais a punição, então ela foi pintada como um laboratório onde seriam remodelados os padrões mentais do individuo e sua personalidade como forma de mascarar o sadismo humano e transformá-lo em dor com propósito (FOUCAULT, 2014 e SPIERENBURG, 2008).
A vingança na justiça comunitária era um dos diversos caminhos a serem seguidos. Agora, na justiça estatal, o Estado tornou-a regra diminuindo a possibilidade de outras soluções. Acordos tornaram-se raros e até ilegais. O que antes era a exceção passou-se a ser a regra e a importância da restituição, até mesmo da dignidade do ofendido, diminuiu entre as vultuosas peças processuais (ZEHR,2008).
O termo “Justiça Restaurativa” tem como marco inicial o artigo Beyond restitution: Creative restitution, de autoria do psicólogo americano Albert Eglash, em 1977. Desde então fora utilizado como um paradigma que objetiva o rompimento com o modelo atual de justiça retributiva, nomenclatura utilizada para referir-se ao método convencional de justiça, onde a pessoa que cometeu crime precisa devolver ao Estado aquilo que lhe é de direito em forma de punição (EGLASH,1977).
A justiça restaurativa, é um procedimento onde as partes componentes de um delito, a vítima e o infrator, encontram-se na presença de um mediador, objetivando com tal atitude um consenso para a resolução do problema em discussão.
Em tal caso, a vítima conta quais foram os seus sofrimentos em relação à problemática e o infrator relata os fatores que o motivaram a cometer tal delito e em conjunto procuram a resolução da controvérsia. Não vendo o fato crime como um problema que vá de encontro aos interesses do estado, mas como um ato que esmorece as relações entre os componentes celulares de uma sociedade, isto é, pessoas. Por esta razão o estado não influencia as decisões tomadas nos chamados círculos restaurativos, mesmo que muitas vezes o resultado encontrado seja divergente do que mandamenta o ordenamento jurídico.
Como qualquer instituto, a justiça restaurativa, possui alguns requisitos sem os quais é impossível que venha a se dizer que fora realizada. Dentre eles, tem-se a imperiosa necessidade da concórdia entre as partes de participar da discussão, as partes devem ser livres para acordar ou não, e o resultado restaurador deve ser menor do que aquele imposto pela justiça convencional, nas palavras de Renato Sócrates Gomes Pinto (2005,p.20) :
Trata-se de um processo estritamente voluntário, relativamente informal, a ter lugar preferencialmente em espaços comunitários, sem o peso e o ritual solene da arquitetura do cenário judiciário, intervindo um ou mais mediadores ou facilitadores, e podendo ser utilizadas técnicas de mediação, conciliação e transação para se alcançar o resultado restaurativo, ou seja, um acordo objetivando suprir as necessidades individuais e coletivas das partes e se lograr a reintegração social da vítima e do infrator.
Através da formulação destes pressupostos à justiça restaurativa, surge-se duas concepções: a minimalista, onde prevalece a observância de um procedimento como meio de caracterizar a restauratividade do processo, independentemente dos resultados. E uma maximalista, que concede um predomínio aos resultados obtidos, chamando de restaurativo somente quando se galga a reparação do dano. (AGUINSKY e CAPITÃO, 2008).
Conclamando o delinquente na busca para promover a reparação, fomenta-se a reconciliação e a segurança, o objetivo primevo deste sistema de justiça. Pois o mesmo possui como parte de sua epistemologia a noção de que o delito é muito mais que uma mera violação à lei como desafio à autoridade estatal implicando em um rompimento tridimensional, triangulado na relação vítima/ delinquente/ comunidade, sendo o principal agredido da relação a comunidade, uma vez que um delito rompe com o status quo social, como uma nota em desarmonia na grande sinfonia do convívio social. Por causa disto, a resposta ao ofensor deve ser buscar as necessidades, primeiramente, da vítima e, posteriormente, da comunidade e nunca em evidenciara culpa do infrator, nem os perigos que este possa vir a representar, muito menos seu histórico delitivo (PAZ e PAZ, 2005. P.126).
O acordo de não persecução penal não é uma inovação proveniente da Lei nº 13.964/2019, comumente chamada de Pacote Anticrime inovou grandemente no ordenamento jurídico penal e processual penal do Brasil com vias a aumentar a eficácia no combate ao crime organizado, ao crime violento e à corrupção, além de reduzir os gargalos do sistema de justiça criminal. Vindo ser uma medida salutar, que tem como estrela Polaris proporcionar efetividade, elidir a capacidade de burocratização processual, proporcionar despenalização, celeridade na resposta estatal e satisfação da vítima pela reparação dos danos causados pelo acordante ou acusado (BARROS,2019 p.06).
Havia uma previsão para o mesmo na Resolução nº 18 de 2017 do Conselho Nacional do Ministério Público. O que ocorreu, foi que agora não há chances de olvidar-se do mesmo. Pois o que antes era tratado como uma mera resolução, pois o CNMP já havia traçado uma sistemática de como seria o acordo de não persecução penal em seus artigos 18 em diante, agora, com o art. 28-A do Diploma Processual Penal Brasileiro, possui força de lei, e como tal deve ser implementado no meio forense brasileiro. Agora o que tem- se é uma discussão de como será implementado internamente, no ambiente de cada promotoria de justiça.
Tal questionamento é importantíssimo, pois agora cabe ao Ministério Público, e tão somente a ele, a implementação do acordo de não persecução penal.
Para uma melhor análise do acordo de não persecução penal e de seus efeitos, é imprescindível sua definição conceitual, definindo suas características preponderantes, quem a lei determina como parte legítima para seu oferecimento e por fim suas condições intrínsecas.
Para uma melhor definição, deve-se esmiuçar suas partículas linguísticas de modo a obter sua significação mais precisa. Dessarte, é um negócio; uma vez que é um acordo; bilateral; pois é entre duas partes o Ministério Público e o investigado; de não oferecimento de denúncia. Onde o investigado deve cumprir certas condições, concordando com as mesmas, daí tira-se a natureza negocial, tendo como partes o Ministério Público e o investigado tão somente, não há a triangularização da relação, uma vez que tal acordo acontece em momento anterior a ação penal. Não havendo a presença do juiz, quiçá delegado de polícia.
Ou seja, com o acordo de não persecução penal o membro do ministério público não oferece a ação penal, isto é, não movimenta o maquinário judicial do Estado, pois ele oferece ao investigado, determinadas condições que, caso cumpridas, cominam na extinção da punibilidade, não havendo ação penal.
No quesito da legitimidade, através de uma análise en passant do art.28-A do CPP percebe-se
que é o Ministério Público a parte legítima, e somente ele, para oferecer ao
investigado o acordo de não persecução penal. Todavia, tal acordo não pode ser
oferecido à torto e à direito. É imprescindível o cumprimento de determinadas
condições, sendo estas as esculpidas no art. 28-A do CPP.
Quando não for caso de arquivamento, conforme o disposto
no artigo 28 do CPP, automaticamente depara-se com um caso de ação penal. E
quando for efetivado esta situação, o Ministério Público poderá propor a não
persecução penal, nas situações onde o investigado cumpra os requisitos mandamentados, agora, pelo Código de Processo Penal, em seu
art.28-A, e caso a parte investigada concorde com as condições estipuladas pelo
órgão de persecução do Estado (BRASIL,2019):
Dessa forma, faz-se mister que o investigado confesse de maneira formal e detalhada a infração penal, sendo esta realizada sem o uso de violência ou grave ameaça com uma pena mínima inferior a quatro anos. Portanto já pode-se perceber que crimes como roubo, violência contra a mulher, lesão corporal, estupro ou homicídio não são passíveis de oferecimento de acordo de não persecução penal. Sendo um exemplo por excelência do acordo de não persecução penal é o crime de furto, uma vez que sua pena mínima consiste em um ano, para ser passível de não persecução a pena mínima deve ser inferior a quatro anos.
O acordo de não persecução penal é uma forma de esvaziar as demandas judiciais, evitando e mitigando a morosidade dos processos judicias, descongestionando as varas penais, maximizando o tempo do Juiz para que este concentre sua cognição em casos com um maior grau de complexidade, reprovação social e, além disso, relevância. Uma vez que em casos onde é cabível o acordo de não persecução penal o juiz teria de instruir o processo inteiro, com oitiva de testemunha, do interrogado, réu, acusado, produção de prova, marcar dia, pauta de julgamento, agenda para que ao final seja sentenciado com uma substituição para uma pena restritiva de direitos, tal pena consiste em uma pena privativa de liberdade aplicada menor ou igual a quatro que é substituída pelo juiz para uma restritiva de direitos, uma vez que os crimes de uma pena mínima inferior a quatro normalmente terão sua pena concreta aplicada em quatro anos, em sua maioria.
Agora, com o Acordo de Não Persecução Penal é possível resolver toda a querela no âmbito do próprio Ministério Público, retornando a vítima ao status quo ante, indenizando-a além de fazer o investigado/réu pague pela sua conduta ilícita. Urge não se olvidar de que não é porque o judiciário não será movimento que a situação ficará in albis, muito pelo contrário. Haverá a reparação do prejuízo. Sendo esta, uma das formas, conforme a criminologia, mais efetivas de reação ao crime. O modelo de reação ao crime chamado de justiça restaurativa ou conciliatório. Em tal modelo objetiva-se restaurar, através de um acordo, a vítima para um momento anterior a mazela causada pela ação do réu, ao fato ilícito, vg. antes do furto.
Lembrando que para a realização de acordo de não persecução penal, é necessário que haja o indiciamento, ou seja, não se pode constituir caso de arquivamento. Desejando o réu confessar, participar do acordo bilateral reparando a lesão cometida. Então haverá uma antecipação da provável pena restritiva de direitos que ele teria ao final do processo, ou seja, evita-se o ônus de enfrentar um processo judicial e ganha-se o bônus de não ser processado simplesmente pagando a lesão que o mesmo causou a vítima, restituindo-a ao status quo ante, dando a ela aquilo que a ela pertence.
É hialino que se depara com aquilo que Jesús-Maria Silva Sánchez (2002) chama de direito penal de segunda velocidade onde experimenta-se uma forma diferente de penalização do ilícito, não existindo necessidade e aplicabilidade da privação de liberdade do agente, mas tão somente a aplicação de medidas alternativas que cumprirão a função sancionadora.
Neste ínterim é possível falar-se em uma flexibilização do sistema penal, marcado pelo afastamento de penas que restrinjam o bem jurídico da liberdade humana, mas também pela maior celeridade do processo e relativização das regras processuais, vg. nos Juizados Especiais Criminais (Lei 9099/95), a figura da transação penal (art.76) e o próprio procedimento ali usado, onde prevalecem a “oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade” (art.62), onde se tem uma pena, apesar de restritiva de direitos, sem a presença do contraditório, ampla defesa e do devido processo legal.
É fulgurante o fato que não deve olvidar-se de que quando encontra-se com questões penais a velocidade é uma espada de dois gumes pois as acelerações advindas do olhar economicista, utilitarista e eficienticista pode implicar na grave violação e restrição de direitos e garantias fundamentais (LOPES JR,2018), todavia o acordo de não persecução penal é plenamente consonante com o princípio da inafastabilidade da jurisdição esculpido no art.5º, XXVV da Constituição Federal (1988) pois não é uma imposição, há a possibilidade de não concordar com o acordo e buscar a apreciação do judiciário.
Quando refere-se ao princípio da inafastabilidade, assim como o devido processo legal, ele possui um papel progressista pois tem-se como norte fazer com que o Estado crie novas formas de solução de litígios, céleres, desburocratizadas e desvinculadas de ordenamentos ultrapassados que interditam o livre acesso à justiça, em outra palavras, isso quer dizer que todos têm acesso à justiça para postular tutela preventiva ou reparatória; na verdade é o direito de ação, que todos possuem, quando sentirem-se lesados (BERTOLO;RIBEIRO, 2015).
Pode haver uma negociação quanto as prestações entre o Ministério Público e o Investigado. A palavra do Ministério público não é uma imposição. Cabe aí a importância do defensor para aconselhar o seu cliente e protegê-lo dos arbítrios sugestivos do Ministério Público argumentando com este para que por fim consiga galgar um acordo que abarque os interesses do seu cliente e do Ministério Público.
O nome acordo não está no nome do instituto à toa. Não caracterizando a ausência da jurisdição, pois caso uma das partes venha a se sentir lesada pode evocar a tutela jurisdicional ou antes, não ocorrendo o acordo de não persecução penal, ou em momento posterior, nos termos dos parágrafos 4º, 5º e 7º do art. 28-A do Diploma Processual Penal Brasileiro (BRASIL, 2019).
Instrumento este, similar ao expendido através do Plea Bargaing dos países da Commom Law. Este consiste em instituto com origem no sistema jurídico em que decisões judiciais surgem a partir de outras decisões já dadas em Tribunais, e se traduz em um acordo entre a acusação e o réu, através do qual o acusado se declara culpado de algumas, ou todas, acusações, em troca de uma atenuação no número de acusações, na gravidade das mesmas, ou, ainda, na redução da pena recomendada (CAMPOS,2012).
Transmutando-se em um verdadeiro contrato entre a acusação e o acusado, caso o réu não cumpra com sua parcela do acordo, a acusação não precisará manter aquilo que foi estabelecido entre eles; uma vez descumprido por parte da acusação, o arguido será socorrido pelo magistrado, que irá cancelar a confissão do réu, forçar a acusação a cumprir o contrato ou, ainda, aplicará outro remédio para garantir a realização dos termos firmados, com a diferença que este é mais elástico que o acordo de não persecução penal, mas as características são similares (CAMPOS,2012).
A primeira coisa que deve ser feita para que o acordo de não persecução penal e concomitantemente a aplicação efetiva da justiça restaurativa é reparar o dano, se possível, retornando a vítima ao status quo ante. Uma vez que existe situações onde o bem se perde ou não é possível. Por isso existe outras medidas como a prestação de serviço à comunidade ou outra condição estipulada pelo Ministério Público, desde que compatível com a infração penal, conforme o disposto nos incisos II,III,IV e V do art. 28-A do CPP. (BRASIL,2019)
É diáfana a necessidade de não olvidar-se do real papel do direito penal. Ele não tem como objetivo ser um instrumento de vingança privada. Nas palavras de James Goldschmidt (2000) os princípios da política processual de uma nação não são outra coisa que segmentos de sua política estatal em geral. Pode-se dizer que a estruturação do processo penal é um termômetro dos elementos corporativos ou autoritários de sua Constituição.
Uma vez que os sistemas processuais usados não são nada mais que uma resposta reflexiva às exigências do Estado da época, sendo a política do law and order uma máscara para enganar a sociedade, conferindo a ela a falsa sensação de segurança com a ilusão de reduzir a criminalidade com um direito penal e processual hirto (LOPES JR,2018).
No caso de corrupção, pena de 2 a 12 anos, sendo um crime sem violência e grave ameaça é possível a implementação do acordo de não persecução penal renunciando os bens.
A corrupção, os crimes de colarinho branco, são crimes que dificilmente ao final tem-se uma condenação. Uma vez que se alastra pelo tempo, demorando-se sobremaneira na investigação e quando investiga-se depara-se com seus primórdios ancestrais quase beirando a prescrição. Além disso, é são casos de difícil produção probatória em relação a testemunhas e documentos. É um crime que delinga-se penal e processualmente, ou seja, é sisífesco a obtenção da condenação em sua plenitude, em outras palavras, o Estado quase nunca é ressarcido, conforme a análise de Edwin Sutherland (1940) onde as cifras áureas, crimes de colarinho-branco punidos pelo Estado, são infinitamente menores do que as cifras ocultas, crimes de colarinho-branco que não chegam ao conhecimento do Estado ou não são solucionados, uma vez que gozam de um cinturão da impunidade.
Portanto, mostra-se muito mais efetivo conclamar o corrupto ou corruptor e dar-lhes a escolha de aceitar o acordo de não persecução penal, evitando dessa maneira as mazelas de um processo judicial, ou ter pairando sobre a sua cabeça a Espada de Dâmocles, na anedota de Cícero representa a insegurança daqueles estão no limiar entre Isfet e Maat, o vulto da danação iminente (CÍCERO), do processo judicial (CARNELUTTI,2017) onde os dados da sorte e do azar serão jogados apostando-se entre a absolvição e a danação. Aceitando o acordo, o indiciado, neste caso corrupto ou corruptor confessará, sem o processo e o estresse dele advindo, o crime renunciando os bens e valores desviados dos cofres públicos.
Nestes casos, uma quase totalidade aceitará os acordos, uma vez que um processo penal é arriscado já que possui prisão preventiva, bloqueio de bens, dentre outras medidas que podem causar extremos dissabores para a vida do indivíduo, sendo mais prudente renunciar os bens (BARROS, 2019 e GOMES, 2018).
Para tal renúncia, não será estipulado um valor aleatório. Analisar-se-á qual foi o montante-base para a corrupção e este valor será renunciado, embora tenha cometido um crime, isto não concede ao Estado um salvo-conduto para arbitrar penas, ou medidas similares, desproporcionais ao crime. Caso contrário estaria substituindo Themis por Nêmesis, algo incabível para qualquer sociedade, outras palavras, não estaria aplicando a justiça e sim a vingança.
Os parágrafos do art.28-A vieram regulamentar o acordo de não persecução penal. É importante essa menção, uma vez que a Lei em si traz tudo o que é necessário para a implementação do acordo de não persecução penal, seus requisitos, pressupostos, condições.
Tal parâmetro é imperioso, pois, o acordo de não persecução penal, quando fora instituído incialmente pelo Conselho Nacional do Ministério Público, por meio da Resolução nº 181/2017 CNMP, em seu art. 18, o qual tratava do acordo, não explicitava de maneira patente qual seria a regulamentação do mesmo, não possuía estrela Polaris na abóbada desta resolução, tornando-se obscuro, e até mesmo temerária sua aplicação.
Isto foi o causador do temor, de muitos membros do Ministério Público em implementá-lo na prática. Por esse motivo, o art.28-A é bem explícito. Tornando, desta maneira, manifesta sua operação. Agora, em casos de dúvidas acerca das possibilidades e requisitos, uma remissão ao texto legislativo é mais que o suficiente para sanar qualquer dúvida, deixando claro as regras do jogo tanto para os promotores quanto para a sociedade como um todo, basta ler a lei que como tal também tem obrigatoriedade (BRASIL,2019 e CNMP,2017).
Ao observar-se as tratativas provenientes do § 2º inciso I do Art. 28-A do CPP percebe-se a impossibilidade da aplicação o acordo de não persecução penal quando possível transação penal uma vez que conforme o mandamentado pela Lei nª9.099/95, Lei dos Juizados Especiais, a transação penal sendo um instituto despenalizador para crimes onde a pena máxima não ultrapasse dois anos. Então tem-se transação penal, em delitos como todas as contravenções penais, pois a pena máxima não ultrapassa dois anos, não será proposto o 28-A mas sim, inicialmente, a transação penal, uma vez que está é um instituto despenalizador mais benéfico ao acusado (CAMPOS, 2012 e LOPES JR, 2019). Tem-se com isto a aplicação da norma mais favorável ao réu, pois nela o acusado não necessita confessar o crime, que é um requisito no acordo de não persecução penal, e só é aplicada uma condição, já no acordo instrumentalizado no art. 28-A existe a possibilidade de ter-se condições cumulativas ou alternativas (BRASIL, 2006 e BRASIL, 2019).
Passando-se à análise do inciso II do § 2º do art. 28-A do CPP, tem-se a proibição da aplicação do acordo nos casos de reincidência ou quando os elementos probatórios indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, excetuando-se os quando as infrações pretéritas forem insignificantes (BRASIL,2019).
Isto se dá, pois, o objetivo do acordo de não persecução penal é evitar encher o judiciário com processos que ao final custarão mais ao Estado que a própria lesão realizada pelo crime. Todavia, o acordo de não persecução penal não pode vir a ser utilizado com vias a incentivar a prática de delitos. Por isso há este repúdio declarado a esta atitude no inciso II (GOMES,2018 e LOPES JR, 2018).
Contudo, excetua-se desta regra quando os crimes forem insignificantes, de modo que tornar-se-ia um trabalho de Sísifo para movimentar a máquina judicial com o final sendo deparar-se com situações comumente chamadas de atípicas materialmente pois a pena não justifica a lesão, uma vez que o bem jurídico não sofreu um ataque frontal. Por óbvio que é difícil esta análise acerca da insignificância, todavia aí está o trabalho do Ministério Público em analisar o caso e aplicar ou não o acordo de não persecução penal (LOPES JR,2019).
Proibida está, também, a aplicação do acordo de não persecução penal, conforme o expendido no inciso III, §2º do art. 28-A, quando ele repete a Lei 9.999/95 tratando da transação penal, quando nos cinco anos anteriores ao cometimento da infração o agente já foi beneficiado por acordo de não persecução penal, transação penal, onde a pena máxima não pode ser superior a dois anos, ou suspensão condicional do processo, onde a pena mínima deve ser menor ou igual a um ano (BRASIL,1995).
Por fim, para fechar a tétrade de não aplicação do acordo de não persecução penal, o inciso IV, §2º do art. 28-A, vem para proteger a mulher na situação de violência doméstica ou familiar. Embora pareça uma tautologia, pois o caput do art.28-A proíbe o oferecimento do acordo nos casos de violência e grave ameaça, o legislador especificou tais crimes pois existem casos de violência doméstica ou familiar que não lesam a integridade física da mulher, vg. crime de dano ao patrimônio, art.193 do CP, da mulher, mas que ainda sim configuram violência conforme a Lei 11.340/06, Lei Maria da Penha, que em seus artigos 5º e 7º, violência patrimonial (BRASIL,2006 e BRASIL,2019). Vindo assim o legislador a beber na fonte da criminologia feminista, como fito de desestimular o agressor covarde a continuar com suas vis agressões uma vez que bem jurídico aqui tutelado não pode ser deixado à par da consciência do agressor por conta do contexto social que vive-se no século XXI, ensejando na vedação de um acordo de não persecução penal, assim como veda a transação penal e a suspensão condicional do processo, vide art. 41 da Lei Maria da Penha (BRASIL,2006 e GOMES, 2018).
Diante da análise feita neste artigo, pode-se observar que há uma problemática no próprio sistema de justiça retributiva. Embora tanto a justiça retributiva quanto a restaurativa tenham como objetivo reequilibrar a balança social desregulada pelo crime, a visão retributiva busca este equilíbrio atribuindo dor ao ofensor para que este seja reduzido ao mesmo patamar que a vítima. Já a justiça restaurativa busca o reequilíbrio elevando a vítima de seu estado atual para o de sobrevivente, concomitantemente busca a reintegração do dano e do próprio ofensor restaurando o poder de ambos os integrantes da relação beligerante.
Faz-se mister observar a injustiça através de lentes holísticas, sem nenhuma divisão artificial que nubla a visão do crime e de outras injustiças. Há uma amalgama de crimes e outros males que normalmente são colocados sobre a tutela do direito civil. Todavia as injustiças no processo criminal se juntam as injustiças da plutocracia. Consubstanciando-se em uma clara injustiça estrutural (HARRIS,1987)
Muito embora não possa ser olvidado que a privação de liberdade tenha como origem uma humanização das penas, penas capitais, através da possibilidade de equalizar o delito com um período de reclusão social forçada, atribuindo, assim, a parcela de dor merecida ao ofensor. Tornou-se hialino o fato que a solução carcerária foi absorvida pelo sistema que esta buscava solucionar. Pois a própria justiça penal ocidental tem como objetivo não a reintegração do acusado e a inibição do ato ilícito, mas sim ostentar o poderio estatal do mesmo modo que os reis absolutistas. Percebe-se uma transferência virtual do objeto da lesão. O Estado coloca os interesses da comunidade e da vítima em segundo plano, ao identificar como imprescindível a repressão contra uma atitude divergente ao seu mandamento. Embora o cometimento do ilícito lesione as prescrições legais, esta não é o bem jurídico primevo. A lesão criminológica é verdadeiramente e principalmente uma lesão cometida contra a vítima e a sociedade as quais em suma ficam sem a devida restituição. Pois o apregoado pelo sistema de justiça penal ocidental é que o encarceramento é o meio eficaz para a repreensão do crime. Tal situação fomenta a ânsia da vingança, uma vez que a única “restituição” a qual recebem é a punição do infrator, sendo meros espectadores e não sujeitos ativos, ainda se pensa numa racionalidade de litigiosidade, e não numa mentalidade de cultura de Paz. O ciclo da violência não é sanado, o infrator é punido, todavia não é responsabilizado pelos seus atos. Tornando o papel ressocializador da pena um sonho de uma noite de verão.
Dessa forma, o acordo de não persecução penal vem como um meio de efetivação do papel restaurador da sanção penal. Há de se considerar que os incisos I,II,III e IV do art. 28-A do CPP agora estabelecem como requisitos para a efetivação do acordo a restituição do ofendido aos seu estado anterior, nos casos em que haja a possibilidade do mesmo e a prestação pecuniária ou serviços em prol da comunidade. O papel ressocializador confere ao ofensor a possibilidade de evitar um processo judicial, bem como o estigma que o mesmo confere àqueles que dele são sujeitos. É salutar rememorar-se não de como se trata de instituto despenalizador não haverá um processo judicial, conferindo, destarte, um desafogamento nas varas penais, permitindo aos juízes uma otimização de tempo para a análise de casos mais complexos com lesões maiores aos bens jurídicos protegidos.
Embora o Acordo de não persecução penal não integre o ofendido no polo ativo das decisões. Pode ser considerado um avanço na mudança de uma visão punitiva à uma lente restaurativa, onde se objetiva a reestruturação social e não o encarceramento como fim último.
Por fim, é importantíssimo reiterar a proteção. Há de ser demonstrada nos incisos do parágrafo 2º impedindo a efetivação do acordo de não persecução penal em casos de possibilidade de transação penal, pois é mais benéfico ao réu, em casos de práticas reiteradas, para não incentivar o cometimento de crimes a torto e a direita, bem como a proteção da figura feminina em casos de violência doméstica.
Assim sendo, o Acordo ne Não Persecução Penal, inserido no artigo 28-A do Código de Processo Penal coloca-se como mais um instrumento da justiça penal consensual no ordenamento jurídico pátrio, ao lado de outros já largamente utilizados, v.g. transação penal nos crimes de menor potencial ofensivo (art. 76 da Lei 9.099/95) e da suspensão condicional do processo nos crimes cuja pena mínima seja igual ou inferior a um (ano art. 89 da Lei 9.099/95), tendo a potência de trazer a realidade os objetivos intrínsecos da sanção penal, isto é com a menor intervenção nas liberdades do indivíduo aplicar uma medida que venha trazer a sensação, não meramente de punição, mas de remissão tanto do indivíduo quanto da comunidade, bem preparar a mente dos operadores do direito e da sociedade civil para o advento de modelos restaurativos mais eficazes.
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[3] Um fato importantíssimo sobre a
lei de talião é que nos aspectos da justiça comunitária ela não servia como punição
típica da lei, mas no caso do direito consuetudinário, servia como um limitador.
Ou seja, ele impedia que as penas fossem maiores que a ofensa. Todavia com o
advento do direito canônico e o resgate do direito romano, sua função limitante
foi desvirtuada (BIANCHI,2010 e ESMEIN,2010).