DOS ENCARGOS COBRADOS INDEVIDAMENTE PELO FISCO

ALEXANDRE AGUIAR MAIA*

Advogado

1. INTRODUÇÃO

A despeito da acentuada crise que vem atingindo vários setores de nossa economia, muitas são as empresas que atrasaram o recolhimento de alguns tributos, por absoluta impossibilidade de cumprir à risca todas as suas obrigações tributárias

Em decorrência disso muitas comparecem perante o Fisco, a fim de obter parcelamentos das importâncias devidas. Ocorre que, na maioria da vezes, os agentes fazendários, condicionam o procedimento a uma série de exigências absurdas, contrariando lei regente da matéria.

Para a obtenção dos parcelamentos "supra" e como forma de evitar danosas conseqüências que adviriam da inadimplência dos débitos, consentem as empresas devedoras em se submeter às citadas exigências, inclusive a assinatura do instrumento de confissão de dívida, sem a qual, não têm seus pedidos de parcelamento deferidos e estarão sujeitas à autuação e à execução fiscal, sem contar, também, que a Fazenda não autoriza a expedição da Certidão Negativa de Débitos - CND, caso não seja efetuado o pagamento que entende devido, o que altera, na maioria dos casos, os valores devidos.

A situação por que passa a maioria das empresas brasileiras na atualidade decorre da ânsia crescente do Fisco em geral, que, no escopo de arrecadar desenfreadamente, tributa acima das taxas de resistência e da capacidade contributiva dos sujeitos passivos.

Difícil se encontra a situação dos contribuintes que desejam quitar seus débitos, haja vista a voracidade com que se cobram os tributos, acrescentando-se-lhes multas abusivas, juros acrescidos de TR, com o emprego, inclusive de fatores de conversão da UFIR do ano de 1992, de forma a ferir preceitos constitucionais e legais. Veja-se o que se segue:

2. DA APLICAÇÃO DA MULTA NA DENÚNCIA ESPONTÂNEA:

O ato de cobrança de multa, por parte do Fisco para o caso de denúncia espontânea não se atenta ao disposto no art. 138 do CTN, que dispõe:

"ArL 138: A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada se for o caso, do pagamento do tributo devido e os juros de mora..."(grifamos).

Duramente apenado fica o contribuinte que, denunciando espontaneamente a sua divida, se vê obrigado, também, ao pagamento da multa. Melhor seria, então, aguardar a autuação do Fisco, caso viesse realmente a ocorrer, o que passaria a justificar a sua incidência. No mundo financeiro, a confissão de dívida por parte do inadimplente, na prática, resulta em novação com melhores condições de acertamento do principal e encargos, até por parte de instituições financeiras.

Não existe previsão legal no Ordenamento jurídico pátrio para a incidência de multa, quando da denúncia espontânea, restando assim robustecida a tese de que esta não deve cumular sobre o débito, segundo o principio insculpido no art. 5°, inciso II, da Constituição Federal:

"Art. 5°:...................
II - Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei."

Com arrimo no artigo supramencionado, na jurisprudência e na doutrina, conforme a seguir será demostrado, em havendo a denúncia espontânea para o pagamento de débito, acham-se as empresas, conseqüentemente, desobrigadas a pagar sobre os valores originários, a sanção da multa ou quaisquer outros encargos cobrados de forma abusiva e confiscatória, resultando tais imposições, em lesionamento de direito, devendo ser oportunamente revistas.

Sobre a exclusão da multa em denúncia espontânea, o doutrinador ER. Tavares Paes, in Comentários ao Código Tributário Nacional, RT -Legislação, 4a Ed., pag. 232, ensina que:

"A exclusão de responsabilidade - Ocorre a exclusão de responsabilidade do contribuinte ou responsável pela denúncia espontânea, sendo esta acompanhada, se cabível, do pagamento do tributo em débito e dos juros de mora".

Aliás, a doutrina é farta neste sentido e de igual modo ensina o Eminente Professor Hugo de Brito Machado, in Curso de Direito Tributário, 5a Ed., Forense, pag. 105, transcrito:

"A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora(CTN, art. 138). Assim, o sujeito passivo que procura o fisco, espontaneamente, e confessa o cometimento de infração, não será punido. Sua responsabilidade fica excluída pela denúncia espontânea da infração. Mas se o cometimento CESSUAL CIVIL (art.535, CPC)

........... 3. Sem antecedente. Procedimento administrativo descabe a imposição da multa, mesmo pago o imposto após a denúncia espontânea(arE.138, CTN). Exigi-la seria desconsiderar o voluntário saneamento da falta, malferindo o fim inspirador da denúncia espontânea e animando o contribuinte a permanecer na indesejada via da impontualidade, comportamento prejudicial a arrecadação da receita tributária, principal objetivo da atividade fiscal."(STJ, 1a Turma, Min. Rel. Milton Luiz Pereira, RE. 9421 /PR, grifos nossos).

"INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA. DENÚNCIA ESPONTANEA. EXIGIBILIDADE DA MULTA DE MORA.
Tributário. ICM. Denúncia Espontânea. Inexigibilidade da multa de mora. O Código Tributário Nacional não distingue entre multa punitiva e multa simplesmente moratória; no respectivo sistema e multa moratória constituí penalidade resultante da infração legal, sendo inexigível no caso de denúncia espontânea, por força do artigo 138. Recurso Especial conhecido e provido."(STJ, 2a Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, RE. n° 16672/SP, grifos nossos).

Diante do exposto acima, conclui-se seguramente que o pagamento do principal efetivamente devido com a exclusão da multa, é um direito constitucional e também, está expressamente admitido em lei, não deixando ainda de ser ratificado por entendimento jurisprudencial e doutrinário.

2.1. DA APLICAÇÃO DA MULTA EM PEDIDOS DE PARCELAMENTO

As empresas que efetuarem pedidos de parcelamento antes de qualquer procedimento administrativo de cobrança beneficiam-se pelo disposto no art. 138 do CTN. Neste sentido, citam-se trechos do voto do eminente Ministro Pedro Acioli, do antigo Tribunal Federal de Recursos, então Relator na AMS n° 89.363 / SP, in RTE R n° 72 / 263:

"O pedido de parcelamento do débito, apresentado antes de qualquer procedimento ou medida de fiscalização, relacionados com a infração, se aperfeiçoa à denúncia espontânea prevista no art.138 do CTN.
No que diz respeito a juros, multa de mora e correção monetária, entendo que a confissão do devedor inibe a aplicação de penas pela infração, incluída a multa ex-officio, mas não o exonera dos acréscimos legais moratórios, devidos após o vencimento do tributo."(grifos nossos).

2.2. A MULTA E AS EMPRESAS EM REGIME DE EXCEÇÃO

Vale ressaltar que as empresas em regime de exceção(concordata preventiva ou autofalência) estão isentas do recolhimento de multas fiscais. Este direito, que já foi reconhecido há tempos pelo Supremo Tribunal Federal, recentemente, foi reconhecido pelo Superior Tribunal de justiça, sedimentando, assim, o entendimento jurisprudencial sobre a matéria, quando do julgamento do RE n° 38.997-6/SP, a seguir transcrito:

"PROCESSUAL CIVIL. E TRIBUTARIO. ICM. COBRANÇA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA, JUROS DE MORA E MULTA. EMBARGANTE EM REGIME DE CONCORDATA PREVENTIVA. EXCLUSÃO DA MULTA MORATORIA. POSSIBILIDADE.
I - Correta a decisão que, arrimando-se em jurisprudência do Pretório Excelso, entendeu que, malgrado não aplicável à concordata, a regra do inciso III, do Parágrafo único, do artigo 23 da Lei de Falências, "afasta-se, porém, a exigibilidade da multa fiscal, tendo em vista o preceito do art. 112 do Código Tributário Nacional, que determina seja dada à lei interpretação mais favorável ao contribuinte, evitando-se a extensão dos efeitos da cobrança sobre sua solvabilidade."
II - "In casu", estando a embargante, ora recorrida, em regime de concordata preventiva, com dificuldade de saldar suas dívidas, cabível afastar-se a exigibilidade da multa fiscal, a teor do artigo 112 do Código Tributário Nacional e, em consonância com a jurisprudência do Egrégio STF.
III - Recurso desprovido. Decisão unânime."(STJ, REsp. 38.997-6/SP, Min. Rel. Demócrito Reinaldo, grifos nossos).

E assim decidiu o pretório excelso:

"EXECUÇÃO FISCAL CONTRA CONCORDATÁRIA. COBRANÇA DE MULTA FISCAL. APLICAÇÃO DO ART. 112, II, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. Na concordata, não é aplicável a regra do inciso III do parágrafo único do artigo 23 da Lei de Falências. É que a exigência fiscal não afeta, diretamente, o interesse dos credores, uma vez que é assegurada a continuidade dos negócios do devedor.
Afasta-se, porém, a exigibilidade da multa fiscal, tendo em vista o preceito do inciso II do artigo 112 do Código Tributário Nacional, que determina seja dada à lei interpretação mais favorável ao contribuinte, evitando-se a extensão dos efeitos da cobrança sobre sua solvabilidade.
Recurso extraordinário não conhecido."(STF - 2a Turma - Rel. Min. Carlos Madeira - R.E. n° 110.399-SP).

Citamos ainda os precedentes do egrégio Tribunal Federal da 3a Região, quando entendeu, nos processos de n° 90.03.8226-0 a 89.03.4210-7, não incidir multa moratória sobre execução fiscal de massa falida(Gazeta Mercantil, 31.05.96).

Logo, se as empresas encontram-se em regime de autofalência ou de concordata preventiva, é incabível a cobrança de multa por parte do Fisco, mesmo que sejam estas autuadas.

3. DA APLICAÇÃO DA TRD COMO JUROS DE MORA - SUA INCONSTITUCIONALIDADE

O Supremo Tribunal Federal declarou que a TAXA REFERENCIAL - TR, seja a mensal, seja a diária, não se constitui indexador de qualquer valor conhecido e não pode funcionar como correção monetária de qualquer importância.

Para tanto, existiam diversos índices - INPC, IGP, IGP-M; IPC/FIFE, etc. ATR, por sua vez, foi definida como uma taxa interbancária financeira, instituída pelo Governo Federal, que indicava - e indica - uma previsão da inflação pela ótica bancária, baseada em operações financeiras.

Equivocadamente, os órgãos da administração direta, apesar de reconhecerem, expressamente, não se tratar de um indexador, tentaram utilizá-la como tal. Como derivativo para esta impossibilidade, o Fisco passou a denominar a TR/TRD de JUROS.

O colendo Supremo Tribunal Federal, em decisão tomada em 25.06.92, no julgamento do feito, relacionado com a correção dos financiamentos do Sistema Financeiro da Habitação(ADIN 493-0-DF), deixou irretorquivelmente assentado que a TR não pode ser utilizada como indexador, conforme trecho do vote do eminente Ministro Moreira Alves, assim manifestado:

" A TR é um indexador para o mercado financeiro de títulos e valores mobiliários, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constituindo, portanto, índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Em período de plena estabilidade monetária, um indexador como a TR poderá certamente apresentar percentuais relativamente elevados, refletindo taxas de captação atrativas no mercado financeiro"(ADIN n° 493-0-DF, j. 25.06.92).

No mesmo sentido o Ministro Paulo Brossard, acompanhando o voto acima, assim decidiu:

"Tenho como certo que a TR, prevista no art. 1° da Lei 8.177, não é e não pode ser tomada como índice, por isso não poderá ser sucedâneo da correção".

Logo, resta evidenciado que a Taxa Referencial(TR) é Taxa de juros e não índice de correção monetária. Não há como se pretender exigir sua inclusão nos cálculos dos débitos em atraso, visto ser inconstitucional e ilegal a atualização da TR no cálculo do parcelamento, ou mesmo do pagamento em atraso por parte das empresas em débito com o Fisco. Ademais já existe a incidência dos juros legais.

4. DA UTILIZAÇÃO DA UFIR DO ANO DE 1992 DESRESPEITO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE

A Unidade Fiscal de Referência - UFIR foi instituída como índice de atualização dos tributos pela Lei n° 8.383/91, com aplicação já a partir de janeiro de 1992. Ocorre que a referida lei foi publicada no Diário Oficial da União de 31 de dezembro de 1991, sendo que sua circulação somente ocorreu normalmente no dia 02 de janeiro de 1992.

A publicação de uma lei é condição indispensável para que esta entre em vigor. É condição de vigência da lei, conforme afirma brilhantemente o Prof. Hugo de Brito Machado, da seguinte forma:

"Tal publicação, em se tratando de lei federal, há de ser feita no Diário Oficial da União, sendo irrelevante a divulgação por outros meios; a data inserida no Diário Oficial, é, presumivelmente, a data de sua circulação; entretanto, provado que esta se deu em data posterior, esta última é que prevalece para os efeitos da vigência das leis; e finalmente, a publicação do Diário Oficial, para ter efeitos neste particular, há de dar-se dentro do expediente normal da Imprensa Oficial"(in Publicidade como condição de vigência da Lei - Repertório de IOB de jurisprudência, 2a quinzena de julho de 1992, n° 14/92).

Ora, a publicação da lei sob referência se deu numa terça-feira(31 de dezembro de 1991), sendo público e notório que, em tal dia, nenhum órgão público recebeu os devidos exemplares para a necessária e imprescindível circulação e distribuição, o que ocorreu apenas no dia 02 de janeiro de 1992.
Na mesma linha de entendimento, o Plenário do colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, por unanimidade, assim decidiu:

"RECURSO EXTRAORDINARIO. PRAZO. TERMO INICIAL. PUBLICIDADE DE ACÓRDÃO NA SEXTAFEIRA.
O prazo para interposição do recurso extraordinário se conta a partir do dia seguinte ao da circulação do Diário da justiça, no caso, terça-feira. Agravo de instrumento provido."(RTJ 90/503).

Como a circulação do DOU de 31.12.91 se deu apenas em 02.01.92, não se pode considerar como publicado o dispositivo legal apenas porque se fez constar de uma edição especial, que saiu das máquinas da Imprensa Oficial no dia 31.12.91, fora do expediente normal das empresas, às vésperas de ano novo.

Alias, o procedimento adotado de editar pacotes natalinos, com o único objetivo de arrecadar cada vez mais, ainda que ferindo a Lei Suprema, vem se repetindo ao longo dos anos, ocasionando, em decorrência, um excesso de demandas no Judiciário.

A publicidade, deve ser ampla e eficaz de modo a respeitar o Princípio da Anterioridade, consagrado e garantido na Constituição Federal.

Demonstrada está, portanto, a absoluta inaplicabilidade dos índices de conversão da UFIR no ano de 1992, instituídos pela Lei n° 8.383/ 91, em virtude de ferir o Princípio da Anterioridade, vez que carrega, desde sua origem, o vício de forma insanável, sendo que os tributos do ano de 1992 devem ser convertidos em UFIR, tomando-se por base o índice do dia 1° de janeiro de 1993.

5. CONCLUSÃO

Tendo a consciência de que se trata apenas de um estudo preliminar, e de que melhores virão, concluímos, verificando que:

I - o Fisco, quando do comparecimento espontâneo das empresas para efetuar o pagamento de tributos em atraso ou formular pedido de parcelamento, não deve nem pode fazer incidir sobre o principal qualquer tipo de multa, principalmente, se estas encontrarem-se em regime de exceção;

II - é inconstitucional a aplicação de juros de mora indexados pela TR, porque já existe a incidência dos juros legais;

III - a aplicação dos fatores de conversão da UFIR do período de 1992 utilizada pelo Fisco é inconstitucional, por ferir o Princípio da Anterioridade.

É o meu entendimento, s.m.j.

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