DA TUTELA ANTECIPADA EM AÇÃO RESCISÓRIA

DANILO FONTENELLE SAMPAIO

Juiz Federal Substituto na Seção judiciária do Ceará | Ex-Procurador da República a do Município de Fortaleza

1. INTRODUÇÃO

A antecipação da tutela significa a possibilidade de obter-se decisão de mérito provisoriamente exeqüível antes de cumpridos todos os trâmites normais do processo.

Frise-se que a tutela suscetível de ser antecipada é a correspondente ao pedido formulado na inicial, podendo ser total ou parcialmente. O juiz é limitado pelo próprio pedido do autor, não podendo deferir a tutela pretendida nem ultra nem extra petita..

A razão da existência da antecipação da tutela prende-se aos fatores sociais e processuais de nossa época. Na verdade, tal instituto foi idealizado como forma de agilização da prestação jurisdicional, pelo que é de ser deferida quando, existindo prova inequívoca, o juiz se convença da verossimilhança da alegação do autor e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu (art. 273 e incisos do CPC) 1 2 .

Pergunta-se, pois, da possibilidade de tutela antecipada na ação rescisória ou, simplesmente, medida cautelar de "ofício"

Entendo que antes de tentar responder a indagação acima, é importante traçarmos alguns comentários a respeito da ação rescisória como forma de revogação da sentença.

2. AÇAO RESCISÓRIA

2.1 Antecedentes Romanos

No Direito Romano é preciso distinguir que no regime do Ordo iudiciorum privatorum , o iudex, cidadão comum escolhido para decidir uma controvérsia, condenando ou absolvendo o demandado, ao proferir o julgamento se desincumbia de sua missão e encerrava o processo, sendo sua decisão irrecorrível e gerando a obligatio iudicati. A impugnação da sentença através da appellatio era desconhecida na República.

O devedor, tendo sido sua situação jurídica modificada com a sentença, deveria efetuar o seu cumprimento no prazo de trinta dias (tempus iudicati). Findo tal prazo, caso o devedor não tivesse cumprido o determinado, o credor poderia conduzí-lo novamente à presença do pretor para o início do processo de actio iudicati, mediante execução sobre a pessoa ou sobre os bens do condenado.

Perante o pretor, o condenado poderia confessar a existência da obligatio iudicati, o que faria o pretor autorizar o credor a praticar os atos de execução contra a pessoa do condenado (manus iniectionem) ou contra seus bens (missio in bona rei servandae causa), ou desconhecer a condenação, contestando a existência e validade da sentença, iniciando-se o processo de actio iudicati.

O devedor, portanto, podia aguardar a iniciativa do credor e defender-se através da infitiatio, ou, então, assumir a iniciativa de promover a nulidade da sentença, mediante um remédio processual denominado revocatio in duplum, expondo-se, em todos os casos, à condenação em dobro, no caso de confirmação do primeiro julgamento.

Assim, segundo Moacyr Lobo da Costa 3, "o devedor era obrigado a prestar caução, que garantisse a execução da nova sentença que viesse a ser proferida no julgamento da actio iudicati -'satisdatio iudicatum solvi'( Gaio, IV, 25 e 102)- , além de correr o risco de ser condenado no dobro do valor da obligatio iudicati anterior, segundo o princípio'lis infitiando crescit in duplum', se a primeira sentença for julgada válida."

Reconhecia-se a possibilidade da existência de vícios que tornassem a sentença nula e, conseqüentemente, inválida, sendo a sentença nula considerada inexistente. Os motivos de nulidade, porém eram atinentes apenas aos pressupostos processuais exigidos, não dizendo respeito à injustiça do julgado, inobservância de preceitos do direito substancial ou ao mérito da questão decidida.

Acrescente-se, ainda, que floresceu no período republicano romano, um outro instituto processual concedido pelo pretor E destinado à anulação de sentenças formalmente válidas. O pretor, concedendo a restitution in integrum, podia "prometer a concessão de um meio para eliminar os efeitos prejudiciais de atos, ou de negócios jurídicos, que se apresentavam formalmente válidos de acordo com o rigorismo do ius civile, sempre que, a seu critério, houvesse um fundado motivo de equidade para justificar a concessão.´4

Savigny conceituava a restitutio in integrum como "a reitegração de um anterior estado jurídico, fundada sobre a contraposição entre a equidade e o estrito direito, e efetuada graças a potestade pretória que modifica cientemente um direito efetivamente existente."5, sendo que tal instituto, nas palavras de Sargenti, "não nasceu como instrumento para disciplinar relações entre citadinos, mas foi originariamente o fruto da liberdade de poderes de que gozavam os magistrados romanos em face dos estrangeiros e nas província"6

A utilização da restitutiones pelos magistrados das províncias acabaram por influenciar sua adoção pelo próprio pretor urbano que, caso a caso e segundo sua apreciação prévia das circunstâncias específicas dos fatos narrados pelo interessado, impunha sua autoridade para fazer restabelecer uma situação jurídica (auxilium extraordinarium).

Tal prática ensejou a adoção de casos-tipo e a formulação de editos, fazendo surgir uma grande jurisprudência. Sálvio Juliano foi, então, incumbido por Adriano a reunir e condensar em um único o material disperso dentre os inúmeros editos, o que possibilitou a codificação o direito pretoriano e ensejou uma maior garantia de sua aplicação pelos juizes. Tal edito foi chamado Edito Perpétuo. 7

Um detalhe interessante merece comentário. É que "o pretor restituía o interessado na posição em que se encontrava anteriormente, de ter de novo aquelas ações que ele havia perdido por motivos contra os quais era concedida a restituição, mas como as ações de direito civil não podiam renascer, pois era efeito da litiscontestatio nos iudicia legitima a consumação da ação, o pretor concedia uma ação civil , como fórmula fictícia, na qual se fingia que o ato ou o fato, que segundo o direito civil tinha produzido a perda da ação, não havia ocorrido."8

O procedimento adotado pelo pretor para a concessão da restitutio in integrum é ainda hoje debatida na doutrina, sendo que os autores concordam com a existência de duas fases, no que pese a possibilidade de variação de procedimento. A primeira era destinada à apuração dos fundamentos empreendidos pela parte autora pelo pretor (causae cognitio) que, caso os adotasse, proferia um decreto pronunciando a rescisão do ato impugnado (iudicium rescindens) . Na segunda fase, denominada iudicium rescissorum, fazia-se valer as conseqüências práticas da rescisão decretada pelo pretor 9 .

2.2 Antecedentes Brasileiros

A história da revogação das sentenças nas causas civis e comerciais, no Brasil, teve início com intenso debate doutrinário a respeito da possibilidade de coexistência da ação rescisória e do recurso de revista.

Durante quase quatro séculos, o meio jurídico-processual previsto para revogação de sentença em última instância era o recurso de revista, nas modalidades de Revista de Justiça e Revista de Graça Especial, consagrado nas Ordenações Afonsinas de 1446, Manuelinas de 1521, no Código Sebastiânico de 1569, nas Filipinas de 1603 e nas Leis Extravagantes posteriores a 1640.

Após a Independência, o processo civil continuou sendo redigido pelas Ordenações Filipinas acrescidas de dispositivos das Leis Extravagantes. A Constituição do Império, de 1824, criou, no seu art.163, o Supremo Tribunal de Justiça, ao qual foi atribuída a competência para”conceder ou denegar revistas nas causas e pela maneira que a lei determinar”( art.164 ).

A lei de 18 de setembro de 1828 criou o Supremo Tribunal de Justiça, sendo que o seu art. 6. dispunha sobre o recurso de revista e limitava sua concessão aos casos de manifestas nulidade ou injustiça notória, nas sentenças civis ou comerciais proferidas em todos os Juízos em última instância.

No entanto, os doutrinadores da época defendiam o entendimento da coexistência de dois remédios contra a sentença eivada de nulidade, o ordinário per viam nullitatis e o extraordinário da Revista. Em decorrência da terminologia adotada pelo art. 17 da lei de 19 de dezembro de 1843, a antiga ação de nulidade passou a ser conhecida como ação rescisória, delimitando-se, ainda mais, tais institutos.

A polêmica subsistia, ainda, sobre a possibilidade de ser intentada ação rescisória após o julgamento da revista.

O legislador, em 1850 e através do Regulamento 737, proibiu ação rescisória contra sentença proferida em grau de revista em causas comerciais, sendo que vários autores propugnaram pela extensão da norma proibitiva a todos as sentenças preferidas em grau de revista.

No ano de 1878, o Supremo Tribunal de justiça firmou a jurisprudência no sentido de as disposições do Regulamento 737 (parágrafo 4. do art. 681) referentes à proibição eram aplicáveis tanto às causas comerciais como às causas cíveis, acolhendo a doutrina professada por Caetano Alberto e Carvalho Moreira, em 1843 e 1847.

Na verdade, os doutrinadores e os ministros do Supremo "não atentaram para a possibilidade de ocorrer uma nulidade em relação ao ato de julgamento da revista, no Supremo Tribunal ou na Relação revisora, e, então, ser necessária a ação rescisória para reparar a nulidade superveniente em grau de revista, que não se confundia com a nulidade que constituíra o fundamento do recurso".10 11

Apenas na República é que foi estabelecida a competência da Justiça Federal para julgar as ações rescisórias das decisões do Supremo Tribunal Federal. 12

O que caracteriza a razão de ser da ação rescisória é a percepção de que a sentença, tal como qualquer ato jurídico, pode conter vícios ou nulidades e, "quando a sentença é nula, por uma das razões qualificadas em lei, concede-se ao interessado ação para pleitear a declaração de nulidade".13

Barbosa Moreira define com precisão a ação rescisória : "Chamase rescisória à ação por meio da qual se pede a desconstituição de sentença transitado em julgado, com eventual rejulgamento, a seguir, da matéria nela julgada"14

Atualmente, a ação rescisória é prevista no art. 485 e seguintes do Código de Processo Civil e pressupõe que a sentença de mérito tenha transitado em julgado e a invocação de algum dos motivos de rescindibilidade dos julgados taxativamente previstos no Código.

3. A TUTELA E A CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR NA AÇÃO RESCISÓRIA

A doutrina processual pátria esforça-se na diferenciação dos requisitos e hipóteses de cabimento da tutela antecipada e da liminar .

Na realidade, já é antiga a preocupação da efetividade do processo, sendo que a relação custo-duração do mesmo é considerado como fator preponderante para a realização da verdadeira justiça.

A nova redação do art. 273 do Código de Processo Civil surge, assim, como uma possibilidade real da parte que apresenta, dentre outros requisitos, provas pungentes sobre o seu direito violado, ver a situação jurídica recomposta.

Frise-se que a antecipação de tutela não possui os contornos da tutela cautelar clássica, ou seja, não se limita a assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado, por medida que impeça o perecimento do direito ou que assegure ao titular a possibilidade de exercê?lo no futuro mas, verdadeiramente, executa os efeitos da prestação jurisdicional ainda não totalmente fornecida. Tal aspecto rompe com as noções clássicas de partição estanque dos processos de conhecimento e de execução, trazendo uma forte carga executiva ao processo de conhecimento e concedendo ao autor o exercício antecipado de seu direito.

Assim, no dizer de Cândido Dinamarco, "Na prática, a decisão com que o juiz concede a tutela antecipada terá, no máximo, o mesmo conteúdo do dispositivo da sentença que concede a definitiva e a sua concessão equivale, mutatis mutandis , à procedência da demanda inicial - com a diferença fundamental representada pela provisoriedade." 15

Os requisitos da antecipação da tutela mais debatidos na doutrina são os que dizem respeito à existência de prova inequívoca suficiente para que o juiz se convença da verossimilhança da alegação.

Analisando as duas locuções aparentemente contraditórias (prova inequívoca e convencer-se da verossimilhança) , Cândido Dinamarco chega ao conceito de probabilidade, ou seja, "Probabilidade é a situação decorrente da preponderância dos motivos convergentes à aceitação de determinada proposição, sobre os motivos divergentes. As afirmativas pesando mais sobre o espírito da pessoa, o fato é provável; pesando mais as negativas, ele é improvável (Malatesta).A probabilidade, assim conceituada, é menos que a certeza, porque lá os motivos divergentes não ficam afastados mas somente suplantados; e é mais que a credibilidade, ou verossimilhança , pela qual na mente do observador os motivos convergentes a os divergentes comparecem em situação de equivalência e, se o espírito não se anima a afirmar, também não ousa negar." 16

Outrossim, a tutela antecipada possui os requisitos da existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu (inc. I e II do art. 273 do CPC). Ademais, não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado (parágrafo 2 do mesmo artigo).

Pois bem, a análise do cabimento da tutela antecipada nas ações rescisórias dirige-se, inevitavelmente, à análise dos fatos alegados na inicial ou, como diz José Eduardo Carreira Alvim, "Esse juízo consiste em valorar os fatos e o direito, certificando-se da probabilidade de êxito na causa, no que pode influir a natureza do fato, a espécie de prova ( prova preconstituída),
e a própria orientação jurisprudencial, notadamente a sumulada” 17.

Entendo, pois, que a concessão da tutela antecipada ou de uma liminar prende-se à análise do que foi exposto pelo autor, sendo que ambas possuem requisitos diversos e atendem à finalidades diferentes.

No entanto, um detalhe merece ser esclarecido. Quando falamos na possibilidade da antecipação da tutela em ação rescisória, é de notar-se a limitação, ao nosso ver, da antecipação dos efeitos parciais do pedido principal, ou seja, o que se pode antecipar são pedidos outros que não os constitutivos negativos típicos e essenciais da ação rescisória, mas os efeitos destes. 18

Assim, se a parte deseja antecipar a execução provisória do que é o pedido principal, deve atender aos requisitos do art. 273 do CPC. Caso não possua uma prova tão contundente quanto a exigida para a tutela, pode valer-se de uma liminar para assegurar o seu direito.

Cremos que os dois institutos processuais convivem harmonicamente, não sendo aplicável a antiga Súmula 234 do extinto Tribunal Federal de Recursos ,que proibia a ação cautelar em ação rescisória por entender que obstava os efeitos da coisa julgada, nem compatível com a nova ordem processual e constitucional a interpretação restrita do disposto no art. 439 do Código de Processo Civil que afirma não ter a ação rescisória força legal para suspender a execução da sentença rescindenda 19, sendo que tal amigo merece temperamentos que só a análise dos casos específicos pode precisar.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALUIN, J. E. Carreira. Código de Processo Civil Reformado, Belo Horizonte: Livraria Del Rey Editora,1995.

COSTA, Moacyr Lobo da. A Revogação da Sentença, Rio de Janeiro :Ícone Editora, 1995.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil, São Paulo: Malheiros Editores,1995.

FIGUEIREDO, Sálvio de. (Coordenador). Reforma do Código de Processo Civil, São Paulo: Saraiva, 1996.

FRIEDE, Reis. Tutela antecipada, tutela específica e tutela cautelar, Belo Horizonte: Livraria Del Rey Editora, 1996.

VERY JUNIOR. Atualidades sobre o Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais;1996.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro: Forense,1992.

1 Observe-se que o legislador pátrio procurou dar maior celeridade à prestação jurisdicional na concepção de processos sumários de cognição sumária (cautelar ou não) e na criação de processos especiais de cognição exauriente em que, por exceção, é permitida a tutela antecipatória como, por exemplo: a) ação possessória -arts.928 e 929 do CPC; b) ação de nunciação de obra nova -arts.937; c) ação de busca e apreensão de coisa vendida a crédito com reserva de domínio- art 1071;d) embargos de terceiros- arts.1051; e) ação de busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente em garantia- Decreto-Lei n.911 /69- art. 3.f) mandado de segurança-Lei 1533/51, art7.II g)ação popular - Lei 4717/65, arts. 5 parágrafo 4 h) ação civil pública- Lei 7347/ 85, art.12; i) tutela específica de fazer ou não fazer- Código de Defesa do Consumidor, art. 84,parágrafo.

2 Ver Kazuo Watanabe, Tutela Antecipatória e Tutela Específica das obrigações de fazer e não fazer (arts.273 e 461 do CPC), in Reforma do Código de Processo Civil. Coordenador Min. Sávio de Figueiredo, São Paulo: Saraiva,1996,p.30.

3 A Revogação da Sentença, Rio de Janeiro : Ïcone Editora, 1995, p.13.

4 Moacyr Lobo da Costa, ob.cit.p.26.

5 F C. von Savigny, Sistema del Diritto Romano Atuale, trad.de V. Scialoja, Turim, 1896, v 7, p.119, citado por Moacyr Lobo da Costa, ob.cit. p.26.

6 Sagenti Manlio, Studi sulla 'restitutio in integrum', in Bulletino dellÍstituto di Diritto Romano, 1966, v. 69, p.230, citado Por Moacyr Lobo da Costa, ob.cit.p.27-28.

7 A data de tal acontecimento é imprecisa, sendo que alguns a situam entre os anos de 125 e 128 d.C. e outros entre os anos de 130 e 134 d.C.

8 Moacyr Lobo da Costa, ob. Cit. P.39.

9 Observe-se que o nosso Código de Processo Civil adota a cumulação do judicium rescindens com o judicium rescissorium

10 Moacyr Lobo da Costa, ob. cit. p.264.

11 Observe-se que é admissível , pelo nosso sistema processual, ação rescisória de acórdão proferido em ação rescisória, quando contiver qualquer dos vícios do art. 485 do CPC. No Código de 1939, a permissão era expressa, mas com a ressalva do seu art. 799.

12 A Constituição de 1988 previu, nos seus arts. 102, I, j e105, I, e, a competência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, para processar e julgar ,originariamente, as ações rescisórias de seus julgados.

13 Batista Martins, in Recursos e Processos de Competência Originária dos Tribunais, n. 54, p. 78, citado por Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro: Forense,1992, p. 626.

14 Manual de Direito Processual Civil , vol.III, n. 704, p. 257, citado por Humberto Theodoro Júnior, ob. cit. p.628.

15 Cândido Rangel Dinamarco. A Reforma do Código de Processo Civil, São Paulo: Malheiros Editores,1995, p.139-140.

16 ob. cit.p.143.

17 Código de Processo Civil Reformado, Belo Horizonte: Livraria Del Rey Editora,1995, p.105.

18 Registre-se a polêmica a respeito da possibilidade da sustação de um protesto como forma de antecipação de tutela de uma ação declaratória de inexistência de relação jurídica, tendo como causa de pedir o pagamento da dívida.

19 Registre-se, no entanto, opiniões contrárias facilmente encontráveis na jurisprudência dos Tribunais, bem como a conclusão que, por conseguinte, a ação cautelar, sendo dependente da ação rescisória principal, não poderia ter efeito que esta última não possui.