TUTELA ANTECIPATÓRIA

LIRA RAMOS DE OLIVEIRA

Trabalho apresentado à Escola Superior da Magistratura do Ceará, no Curso de Aperfeiçoamento de Magistrados com convênio firmado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará com a Universidade Federal do Ceará, Fundação Paulo Bonavides e Governo do Estado do Ceará, sobre as reformas do Código de Processo Civil, ministrado pelo Professor José de Albuquerque Rocha

SUMÁRIO

1 - INTRODUÇÃO
2 - A TUTELA JURISDICIONAL
3 - PRESSUPOSTOS DA TUTELA ANTECIPATÓRIA
4 - REQUISTTOS DA TUTELA ANTECIPATÓRIA
5 - DISTINÇÕES ENTRE TUTELA ANTECIPATÓRIA E TUTELA CAUTE-LAR
6 - LIMTTAÇÃO: IRREVERSIBILIDADE
7 - CONSTITUCIONALIDADE DA TUTELA ANTECIPATÓRIA
8 - PROCEDIMENTO DA TUTELA ANTECIPATÓRIA
9 - MOTIVAÇÃO DA TUTELA ANTECIPATÓRIA
10 - EFETIVIDADE DO PROCESSO E A TUTELA ANTECIPATÓRIA
11 - CONCLUSÕES
12 - BIBLIOGRAFIA

1. INTRODUÇÃO

Esse trabalho, apresenta-se como o resultado do Curso de aperfeiçoamento dos Magistrados, na Escola Superior da Magistratura do Ceará, nas aulas proferidas pelo professor José Rocha de Albuquerque, sobre as reformas do Código de Processo Civil.

Assim, consoante as reformas do Código de Processo Civil, escolhi o tema da tutela antecipatória. Mas a vertente principal desse trabalho foi o desafio de escrever sobre um tema novo, com a extraordinária felicidade dos ensinamentos do aludido professor, como pressuposto primordial para criar coragem de explanar o aludido tema.

Este trabalho objetiva o interesse de pesquisar um tema novo e de uma importância, que é a tutela antecipatória, com escassas doutrinas e jurisprudência, enfrentando o referido tema com coragem e ousadia, de alguém que demonstra humildade e limitações dos seus conhecimentos jurídicos, máxime pelo esforço, a vontade e ansiedade do saber.

A autora desse tema, não tem a veleidade de conseguir uma solução satisfatória e a que o retomemos, para dentro de nossas limitações, com fulcro nos ensinamentos doutrinários e legais sobre o assunto, que nos servirão de guia para elucidação do aludido tema.

O tema a abordar na presente investigação é fundamentalmente o problema da tutela jurisdicional e a sua efetividade, como instrumento para solucionar as aquarelas jurídicas, como o escopo de tornar a prestação jurisdicional mais célebre e eficiente.

Dividimos o presente trabalho em nove itens.

O primeiro, sobre a tutela jurisdicional; o segundo, os pressupostos processuais da tutela antecipatória, ínsitos no caput do art. 273, do Código de Processo Civil, quais sejam: o principio dispositivo, prova inequívoca
i e juízos de verossimilhança; o terceiro, os requisitos, nos termos do art. 273,
incisos I e II: o periculum in mora e o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu; o quarto, as distinções entre tutela antecipatória a cautelar; o quinto, a limitação; a irreversibilidade; o sexto, a constitucionalidade da tutela antecipatória, no que tange à provisoriedade e à revogabilidade; o sétimo, o procedimento; o oitavo, a motivação da antecipatória; o nono, efetividade do processo e a tutela antecipatória.

1. A TUTELA JURISDICIONAL

Humberto Theodoro Júnior, aduz que " já que o Estado, privou os cidadãos de fazer justiça pela próprias mãos, tendo direito à tutela jurisdicional, dever de jurisdição." Portanto, a justiça privada foi substituída pela justiça pública. Somente em casos excepcionais expressamente ressalvados pelo legislador, é que existem requisitos da justiça privada ou autotutela, capazes de legitimar a defesa de direitos subjetivos pelas próprias mãos da parte, como a legítima defesa (art. 160, I, do Código Civil Brasileiro); a apreensão do objeto a penhor legal (arts. 776, 780 do Código Civil Brasileiro) e com desforço imediato no esbulho possessório (art. 520 do Código Civil Brasileiro) " ( in Curso de Direito Processual Civil, Forense, RJ, 1986, VII, pp. 36, 37).

Ressalva-se que é proibido fazer justiça com as próprias mãos, conforme o art. 345 do Código Penal Brasileiro.

A tutela jurisdicional pode se apresentar sob três formas: de conhecimento, execução e cautelar. A tutela antecipada está ínsita no processo de conhecimento.

"A jurisdição é o poder - dever concedido aos agentes do poder judiciário, é o que consta no art. 5° , inciso XXXV, da CF (Rogério Lauria Tucci, José Rogério Cruz e Tucci, Constituição de 1988 e processo, saraiva, 1988, p. 12/13).

Athos Gusmão Carneiro, acentua que " o direito subjetivo de ação, pelo qual, alguém pede a tutela jurisdicional, corresponde a atividade estatal da jurisdição, mediante um devido processo legal" (In Jurisdição e Competência, Saraiva, SP, 1991, p.3).

Nos ensinamentos de José Rocha de Albuquerque, " a função tutelar em ultima instância, da jurisdição, resulta da sua própria posição constitucional, nenhum a lesão ou ameaça do direito pode subtrair à apreciação da jurisdição, isto significa que a finalidade desta é precisamente a função tutelar do direito, explicito também quanto ao papel tutelar de jurisdição é o Código de Processo Civil, no seu art. 2° " (In Teoria Geral do Processo, Saraiva, SP,1986, p.52).

2. PRESSUPOSTOS DA TUTELA ANTECIPATÓRIA

2.1. Princípio Dispositivo

A atividade jurisdicional é um atividade provocada. Não há jurisdição sem ação. O juiz não atua ex officio. Esta inércia inicial do Judiciário esta prevista no art. 2° do Código de Processo Civil " nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou interessado o requerer, nos casos a formas legais". É reiterado no art. 262 do Código de Processo Civil " O processo civil começa pela iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial".

No entanto, Athos Gusmão Carneiro, " apresenta as seguintes exceções ao principio da inércia inicial do judiciário: declaração judicial da falência, embora o devedor haja pedido concordata preventiva (art.162 da LF), bem como o juiz ao iniciar de ofício inventário, no caso de omissão das pessoas legitimadas a requerê-lo (art. 989 do Código de Processo Civil)" (Op. Cit. p.7).

Para Sérgio Bermudes, colhe?se dos pressupostos da concessão de tutela, integrados no art. 273 do Código de Processo Civil. A sua outorga depende de requerimento, não podendo a antecipação ser concedida de ofício. É o principio dispositivo. O artigo exclui a possibilidade de requerimento pelo réu" (In a reforma do Código de Processo Civil,1a Edição, Biblioteca jurídica, Freitas bastos, p. 35).

2.2. Prova Inequívoca

É precisamente nas provas que constituem o instrumento por meio do qual se forma o livre convencimento do juiz, nos termos do art. 131 do Código de Processo Civil, a respeito de existência ou não dos fatos controvertidos no processo.

No dizer das Ordenações Filipinas, "a prova é o farol que deve guiar o juiz nas suas decisões sobre as questões de fato" (Apud Antonio Carlos de Araújo Cintra, Teoria Geral do Processo, p. 316).

No entender de Cândido Rangel Dinamarco, "o art. 273 condiciona a antecipação da tutela à existência de prova inequívoca suficiente para que o juiz sentido literal do texto, seria difícil interpretá?lo satisfatoriamente porque se convença de verossimilhança da alegação. A dar peso no prova inequívoca é prova robusta que não permite equívocos ou dúvidas, infundindo no espírito do juiz o sentido da certeza e não mero verossimilhança" (In A Reforma do Código de Processo Civil, Malheiros Editores,1995, p.143).

No nosso entender, a prova inequívoca em que a lei exige a certeza, mais perto do ser do que do dever - ser, inserindo o termo abstrato da lei, na filosofia do direito, mas no caso concreto, irá exigir do juiz um desempenho profícuo ao interpretar e aplicar a lei, uma árdua tarefa no princípio do seu livre convencimento, e por isso na prática será difícil aquilatar a prova inequívoca, máxime na antecipação da tutela inaudita altera pars.

2.3. Juízos de Verossimilhança

No sentido filosófico, verossimilhança " o que é semelhante a verdade, sem ter a pretensão de ser verdadeiro. É o caráter de enunciados, teorias e expressões que não contradizem as regras da possibilidade lógica ou das possibilidades técnicas ou humanas" (Nicola Abbagnano, Dicionário de Filosofia, Editora Mestre Jou, SP,1960, p. 962).

Cândido Dinamarco aduz que " Aproximadas as duas locuções formalmente contraditórias contidas no art. 273 do Código de Processo Civil, chega-se ao conceito de probabilidade, portador de maior segurança do que a mera verossimilhança. A probabilidade assim acentuada, é menos que a certeza; a mais que a credibilidade, ou verossimilhança. A exigência de prova inequívoca significa que a mera aparência não vale e que a verossimilhança é mais do que o Fumus Boni Juris exigido para a tutela cautelar, daí ser necessário uma instrução sumária" (Op. Cit. p. 143).

Data vênia, discordamos com o procedimento do referido autor. A uma, conceitua a probabilidade, como sendo a prova inequívoca e a verossimilhança. Ora, se o próprio autor reconhece que a verossimilhança exigida é mais do que o Fumus Boni Juris, mas apenas este se refere à probabilidade. A duas, porque antecipação da tutela, não admite instrução sumária.

Com efeito, Sérgio Bermudes diz que " É indispensável a prova inequívoca, evidente, manifesta da alegação de autor, com intensidade para convencer o juiz de que a legação ou alegação são verossíveis, isto é, que parecem verdadeira, acentuando necessidade de prova inequívoca, suscetível de convencer da verossimilhança, aléi limita a arbítrio do juiz, que se haverá de guiar pela realidade objetivamente demonstrada no processo tanto assim que o § 1° do referido artigo, exige que, da decisão o juiz indique as razões de seu convencimento " de modo claro e preciso"(Op. Cit. p. 36).

3. REQUISITOS DA TUTELA ANTECIPATÓRIA

3.1. Fundado Receio de Dano Irreparável ou de Difícil Reparação. É o Periculum In Mora.

R. Reis Friede diz que " o denominado receio de dano há, pois, que ser objetivamente fundado, calculado, de forma mais precisa possível, pelos exames das causas já postas em existência, capazes de realizar ou operar o efeito indesejado que deve ser, por conseqüência, afastado" (In Medidas Liminares, Forense Universitárias, RJ, 1992, p.96).

"Fundado receio, soa como receio justo, isto é, nascido de fatos evidentes, reais, objetivos e capazes de se transformar em realidade perniciosa" (Ulderico Pires dos Santos, Medidas Cautelares, Editora Lumen Juris, 3a edição, RJ,1993, p. 25).

Ressalte-se que " a necessidade de servir-se do processo para obter a satisfação de um direito não deve reverter-se a dano de quem não pode ter o seu direito satisfeito senão mediante o processo (Chiovenda). No juízo equilibrado a ser feito para evitar a transferência para o réu dos problemas do autor" (Apud. Cândido Rangel Dinamarco, Op. Cit. p.145).

3.2. Abuso de Direito de Defesa ou Manifesto Propósito Protelatório do Réu

Sérgio Bermudes aponta os casos de abuso de direito de defesa:" quando o réu se limita a alegações de todo inverossímeis, ou desgarradas de qualquer prova, ou, então, buscando fazer arrastado o processo para aproveitar-se da tardança" (Op. Cit. p.37).

"Trata-se sempre de neutralizar os mares do tempo da demora acrescida pelo comportamento desleal de demandado" (Cândido Dinamarco, Op. Cit. p. 146).

4. DISTINÇOES ENTRE TUTELA ANTECIPATÓRIA E TUTELA CAUTELAR

Sérgio Bermudes ensina que " A tutela antecipatória não é medida cautelar, concedida diante das regras e princípios disciplinas essa espécie no processo civil. Cuida?se de prestação jurisdicional cognitiva, consistente na outorga adiantada da proteção que se busca no processo de conhecimento, a qual, verificados os pressupostos da lei é anteposta no momento procedimental próprio. Não há dúvidas que a antecipação da tutela guarda semelhança formais com a cautelar. Dela se dissocia porque a cautelar é necessariamente efêmera, já que eficaz apenas enquanto o processo principal (art. 807 do Código de Processo Civil), ao passo que a tutela antecipada consubstancia a prestação da jurisdição reclamada, com a possibilidade de eficácia permanente. A cautelar é concedida para assegurar o efeito prático de outra, enquanto a antecipatória constitui a própria providência. O juiz, todavia em nenhuma hipótese a concederá liminarmente, ou sem audiência, audiência do réu, que terá oportunidade de se manifestar sobre o pedido, na contestação, caso tenha sido formulado na inicial" (Op. cit. pp. 35. 36).

No nosso entendimento, a tutela antecipatória exige a verossimilhança, mais do que Fumus Boni Juris nas Cautelares: a tutela principal é satisfativa, enquanto a cautelar visa assegurar o processo principal um direito futuro eficaz apenas enquanto durar o processo principal, ao passo que a tutela antecipada, consiste na outorga adiantada no processo de conhecimento, na cautelar não há julgamento de mérito, basta a liminar com ou sem justificação prévia, enquanto a antecipatória prevê uma decisão interlocutória de mérito, cabendo recurso de agravo, enquanto nas liminares pode ser concedida inaudita altera para ou por justificação prévia, enquanto a tutela antecipatória somente é possível insudita altera pars.

5. LIMITAÇÃO: IRREVERSIBILIDADE

Segundo Luis Guilherme Marinoni " a notificação do art. 273 do Código de Processo Civil, afirma que não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade de provimento antecipado. É necessário que se perceba, porém, que é incorreto se falar em irreversibilidade de provimento já que esta não se pode dar no plano jurídico; a irreversibilidade é a dos efeitos fáticos do provimento. Entretanto, o perigo de irreversibilidade dos efeitos fáticos não pode constituir impedimento do deferimento da tutela urgente, que deve ser possível o sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Do contrário, o direito, o direito definitivamente, poderá ser irreversivelmente prejudicado. Se não há outro modo para evitar um prejuízo irreparável a um direito que se apresenta como provável, deve-se admitir que o juiz possa provocar um prejuízo irreparável ao direito que lhe parece improvável. Nesses casos, deve ocorrer a ponderação dos bens jurídicos em jogo, aplicando-se o princípio da proporcionalidade" (In Efetividade do processo e Tutela Antecipatória, trabalho datilografado).

Sérgio Bermudes, afirma que " urge que a providencia antecipada não produza resultados irreparável, isto é, resultados de tal ordem que tornem impossível a devolução da situação ao seu estado anterior. Assim, dispõe o § 2° do art. 273, que restringiu o âmbito da tutela antecipada, só admitindo sem riscos de irreversibilidade. Diante desse dispositivo, assaz limitador, não se admite a antecipação quando a irreversibilidade só puder ser reparada em dinheiro. É preciso que o quadro fático, alterado pela tutela, possa ser recomposto" (Op. Cit. p. 36)

Para Cândido Dinamarco, " As medidas inerentes à tutela antecipada têm caráter satisfativo. É difícil conciliar o caráter e a irreversibilidade. Some?as, ainda a necessidade de preservar os efeitos da sentença que virá a final, a qual ficará prejudicada quando não for possível restabelecer a situação primitiva. Fala a lei em irreversibilidade do provimento, mas não é este que se cogita. A sentença final ou eventual, reconsideração pelo juiz, ou julgamento de alguns agravos, podem reverter o provimento, mas nem sempre eliminação do mundo dos fatos os efeitos já produzidos" (Op. Cit. p. 143).

6. CONSTITUCIONALIDADE DA TUTELA ANTECIPATÓRIA

A Constituição Federal situada no ponto culminante da hierarquia das fontes de direito. Daí a conformidade da lei com a Constituição é o lastro causal que torna válida, perante todos.

Isso expendido, passemos a verificar a constitucionalidade sobre a tutela antecipatória.

Ronaldo Armelin aduz que " A tutela antecipada é uma decisão interlocutória de mérito, cujo efeito está impregnado irreversibilidade dos fatos, sem sacrificar o teor da celeridade a tempestividade de sua prestação, com garantia de revogabilidade de seus efeitos jurídicos, de modo a satisfazer sem assegurar a eficácia do seu resultado, exatamente pela revogabilidade e provisoriedade, há de emergir o princípio da ampla defesa constitucionalmente assegurado. Isto não impede que a urgência da prestação jurisdicional sacrifique o princípio do contraditório" ( Cf. Tutela Jurisdicional diferenciada, trabalho datilografado).

Nos termos do art. 5°, inciso LU, verbis " aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ele inerentes".

"A concepção moderna do denominado Rechtliches Gehor, isto é, a garantia da ampla defesa, compreende: o direito de informação; a bilateralidade de audiência (contraditoriedade) e o direito a prova. As decisões inaudita altera pars, uma vez que, como explica Giuseppe Martinetto, elas ostentam o caráter de provisoriedade, abrindo-se ao outro sujeito parcial do processo, antes que se tronem definitivas, a possibilidade de defesa" (Rogério Lauria Tucci, Op. Cit. p. 67).

Como se vê, a tutela antecipatória tem amparo Constitucional, pela sua provisoriedade ( §5°, art. 273) e pela sua revogabilidade ( §4° do mesmo artigo), há de emergir o princípio da ampla defesa constitucionalmente assegurado.

7. PROCEDIMENTO DA TUTELA ANTECIPATÓRIA

Sérgio Bermudes, assim se pronuncia " Aplica-se os arts. 459 e 460, do Código de Processo Civil, à tutela antecipatória, por ser decisão interlocutória e por isso agradável o ato jurisdicional que se pronuncia sobre o pedido, quando o concede, ou nega, ou deixa de apreciá-lo no seu fundo, porque formulada fora dos casos da lei. O § 1° do art. 273, exige ,que o juiz indique o seu convencimento, porém não determina a observância do art. 458 do Código de Processo Civil. O § 4° do art. 273 permite a revogação ou modificação de medida, em qualquer tempo e, por isso, em qualquer instância, mas mediante decisão fundamentada, de natureza interlocutória. O § 5° do art. 273, deixa claro que a antecipação da tutela não extingue o processo. Ele continua observando-se o procedimento da lei, até julgamento final, configurando na sentença, que atenderá o art. 458, a que redundará na prestação jurisdicional coincidente com a tutela, se esta estiver sido antecipada por inteiro, ou parcial, ou definitiva de improcedência. O § 3° do art. 273, dispõe que a execução da tutela antecipada, observará no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588. Trata?se portanto, de execução provisória, afastando a possibilidade de tutela havendo perigo de irreversibilidade, ele exclui a incidência do inciso I, desobrigado pois o exequente da providencia adiantada" (Op. Cit. pp. 37/38).

Para Cândido Rangel Dinamarco " Sequer seria necessária a explicação do §5° do art. 273, para saber-se que concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até o final do julgamento. Com decisão interlocutória que é ( art.162 §2° do Código de Processo Civil), esse ato está sujeito de recurso de agravo, sendo manifestamente a inutilidade do agravo retido" (Op. Cit. p. 141, 142, 147).

No entanto, Ovídio A. Baptista Silva faz severas críticas à tutela antecipatória no processo de conhecimento ao aduzir que “O processo de conhecimento é um vastíssimo procedimento ordinário que, apenas por selo, não admite provimentos liminares; a como natural decorrência da consagração universal da ordinariedade, não poderá conviver com qualquer coisa que se definida como tutela antecipada. Tanto isso é verdade, que a sentença é ato final que põe termo ao processo, não podendo haver sentenças liminares; porque o juiz não pode emitir juízos jurisdicionais verdadeiros que não produzam coisa julgada. Finalmente, não podem haver sentenças liminares que, de alguma forma, antecipem a tutela jurisdicional porque os juizes dos sistema romano - canônico estão proibidos de julgar apoiados em juízos de simples verossimilhança. Outrossim, frusta a neutralidade do juiz face ao conflito judiciário, que é fundamento de ordinariedade. A questão da relação processo - tempo, que Carnelutti, indicara o grande inimigo do juiz, a questão está em saber distribuir o tempo com eqüidade, de modo a não onerar exclusivamente um dos litigantes. Outro argumento, é que o processo de conhecimento por definição, não poderá conter, em seu seio qualquer vestígios de executoriedade, pois a doutrina concebeu para que nele existisse apenas sentenças declaratórias, constitutivas e condenatórias. Não podem ser provisórias. Não há possibilidade, segundo a doutrina, de juízos de verossimilhança, de julgamentos provisórios. Em ultima análise, a tutela antecipatória invalida todos os pressupostos teóricos que sustentam o processo de conhecimento a com os quais o procedimento ordinário não pode sobreviver" (in Tutela Antecipada de Verossimilhança, trabalho datilografado).

Data vênia, discordamos em parte com o referido autor, vez que na tutela antecipatória não há sentença liminar, mas decisão interlocutória, que é provisória e pode ser revogada, pois o processo continua até a sentença final.

8. MOTIVAÇÃO DA TUTELA ANTECIPATÓRIA

A lei é explícita quarto ao dever do juiz de motivar as decisões da antecipação " de modo claro e preciso", nos termos do art. 273, §1° , reafirmando a exigência Constitucional de motivação de todas as decisões judiciais (CF, art. 93, inciso IX). Também está plasmado nos arts. 131 e 458 do Código de Processo Civil.

Consoante Ronaldo Armelin, " A tutela antecipada, implica além dos seus pressupostos e requisitos legais, o princípio do livre convencimento do juiz para deferi-la ou não, motivando a sua decisão, de modo a permitir o exame sobre o mérito antecipado ação emergente do processo de conhecimento no procedimento ordinário, de sorte a inexistir veto da sua revogabilidade, em processo de cognição plena a exauriente, nas questões decididas. Marcado pela provisoriedade, sem afetação do resultado comum ao processo de conhecimento, que poder-se-á prever o sucesso ou inadequação da tal inovação" (In tutela jurisdicional diferenciada, trabalho datilografado).

É sabido que as normas jurídicas são abstratas. Assim pondera Jose de Albuquerque Rocha " O poder do juiz de determinar o conteúdo concreto das normas, representando mais um significativo instrumento posto ao seu alcance para operar mudança no papel que desempenha em relação ao legislador" (In Constituição de 1988: Um novo papel do judiciário, trabalho datilografado).

Assinala Luis Guilherme Marinoni " O risco de decisões arbitrárias fez a lei estabelecer o dever do juiz indicar, na decisão as razões de seu convencimento. Máxima na tutela antecipada quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos fáticos. Na verdade, o princípio da motivação tem grande relevo, apresentando-se como mecanismo impeditivo do arbítrio jurisdicional e, por conseqüência, como elemento possibilitador de maior efetividade do processo. A saída não é a de proibir a tutela antecipada, mas sim a de exigir uma adequada fundamentação das decisões. Vale ressaltar que a motivação possibilita o controle da atividade jurisdicional por qualquer do povo, o que é importante para legitimação do poder" (in Efetividade do processo a tutela antecipatória, trabalho datilografado).

9. EFETIVIDADE DO PROCESSO E A TUTELA ANTECIPATÓRIA

Sálvio de Figueiredo Teixeira acentua que " A efetividade, expressão multiforme e polivalente, de rico conteúdo semântico nos contrafortes da ciência jurídica e nas inquietações que convivem com o direito processual e busca o seu aprimoramento com marcante presença do Direito Constitucional de que as normas constitucionais não são meramente programáticas. Sabido ser a jurisdição uma das expressões da soberania e do processo instrumento dessa jurisdição, de efetivação das garantias asseguradas constitucionalmente. Na trilogia jurisdição, ação e processos, sobressaem três princípios: o devido processo legal, o acesso à justiça e o do instrumento. ´ (In trabalho datilografado).

Barbosa Moreira diz que " Toma-se consciência cada vez mais da função instrumental do processo e da necessidade de fazê?lo desempenhar de maneira efetiva, pois a melancólica verdade é que o progresso científico não pode impedir que se fosse dramaticamente avolumado, a ponto de atingir níveis alarmantes, a insatisfação da justiça. Kazvo Watanable fala que das vertentes mais significativas dos processualistas é a efetividade do processo como instrumento de tutela de direitos." (Apud Antonio Scarance Fernandes, incidente processual, Ed. RT. SP, 1991, pp. 133,134).

Sálvio de Figueiredo Teixeira, em seu trabalho sobre o aprimoramento do processo civil como pressupostos de uma justiça melhor aduz que " Os problemas decorrentes da morosidade da justiça, estão a buscar outros caminhos, que propiciar uma tutela jurisdicional mais rápida, sem prejuízo de sua eficiência, mesmo porque os propósitos de celeridade não devem prejudicar a eficiência do processo e a busca da verdade. O funcionamento da justiça é moroso, atendimento insatisfatório é o formalismo excessivo, a efetividade do processo é de grande relevo, evitando, destarte, o afastamento entre a justiça e o povo, pela má qualidade da prestação jurisdicional sob o ângulo da morosidade e do formalismo. Fimeno Sendra assinalou que a eficiência da justiça estaria condicionada à garantias de: pleno exercício do direito de ação de defesa; solução rápida dos litígios."

Ronaldo Armelin diz que " A temática de uma tutela jurisdicional diferenciada para a efetividade do processo. Essa permanente necessidade de adaptação da tutela jurisdicional e de seus instrumentos à sua finalidade, vê-se no presente exacerbada pela constância e crescimento do indesejável fenômeno da demora na prestação jurisdicional, repercute negativamente na efetividade de tal prestação. A tutela antecipatória, insere algo novo, que tende a favorecer o pólo ativo da relação processual, na medida em que são concebidos precipuamente com propósito de acelerar a prestação jurisdicional. Por isso mesmo, indispensável se torna cautela de sua adoção, para evitar a violação do tratamento isonômico das partes litigantes e a vulneração do princípio da ampla defesa. A tutela antecipada prestada em processo de conhecimento permite a flexibilização da prestação jurisdicional" ( In Tutela Jurisdicional Diferenciada. Trabalho datilografado).

Finalmente, assinala Luís Guilherme Marioni " A problemática da tutela antecipatória, o seu eixo central é o tempo. O tempo como se pode sentir, é um dos grandes adversários da ideal efetividade do processo. Mas o tempo não pode servir em empeço à realização do direito. Ora, se o Estado proibiu a autotutela, adquiriu o poder e o dever de tutela de forma efetiva, todas as situações conflitantes concretas. A busca de uma tutela mais rápida se dá em homenagem à efetividade do processo" (In Efetividade do Processo e Tutela Antecipatória, trabalho datilografado).

CONCLUSÃO

De tudo que foi explanado, alinhamos as seguintes conclusões:

1. Se o Estado proibiu a autodefesa, adquiriu o poder e o dever da tutela jurisdicional aos jurisdicionados.

2. A Tutela Antecipatória não é cautelar, vez que é decisão interlocutória de mérito, é satisfativa e somente pode ser concedida inaudita altera pana e a verossimilhança é mais que o fumus boni juris.

3. Colhe-se dos pressupostos, que a sua outorga depende de requerimento. A lei exclui a possibilidade do requerimento do réu. Daí a tutela insere algo novo, que tende a favorecer o polo ativo, com o propósito de acelerar a prestação jurisdicional.

4. A tutela antecipatória implica além dos pressupostos e requisitos, o princípio do livre convencimento do juiz, para deferi-la ou não, motivando a decisão. A saída não é por proibir a antecipatória, mas sim a de exigir uma adequada fundamentação, máxima pelo perigo da irreversibilidade dos fatos.

5. A irreversibilidade é dos efeitos fáticos, sem sacrificar o teor da celeridade e tempestividade, com garantia da revogabilidade de seus efeitos jurídicos.

6. Exatamente pela revogabilidade e provisoriedade, há de emergir o princípio do contraditório e da ampla defesa constitucionalmente assegurado.

7. Na tutela antecipada, a decisão é interlocutória, cabendo agravo, e pode ser total ou parcial, prosseguindo o julgamento até o final no processo de conhecimento no procedimento ordinário.

8. Na abstração da lei, o poder do juiz ao caso concreto, para interpretá-la e aplicá-la, será difícil na prática, aquilatar se aprova é inequívoca, a verossimilhança, o periculum in mora e o abuso de direito de defesa, vez que a lei exige um sentimento de certeza e por isso o juiz terá uma árdua tarefa do seu convencimento, diante do exame entre as provas e os fatos.

9. Os problemas decorrentes da morosidade da justiça, estão a buscar outros caminhos que possam propiciar um a tutela jurisdicional mais rápida sem prejuízo de sua eficiência.

10. A busca de uma tutela jurisdicional mais rápida, como a tutela antecipatória se dá homenagem à efetividade do processo.

BIBLIOGRAFIA

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