A INTERPRETAÇÃO NO DIREITO ROMANO

MARCIO AUGUSTO DE VASCONCELOS DINIZ

Procurador do Município de Fortaleza | Professor de Direito Constitucional na Universidade de Fortaleza | Doutorando em Filosofia do Direito na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais

O Direito romano não pode ser ignorado por todos quantos se dedicam ao estudo das instituições jurídicas da era contemporânea, mormente se for levado em consideração o fato de que este Direito não sucumbiu junto com a civilização em que foi gerado, mas projetou-se no pensamento jurídico desde a Idade Média até o século XIX.

A História do Direito romano se confunde com a História de suas instituições políticas e jurídicas, especialmente dos quatro regimes políticos que impuseram profundas alterações na evolução cultural do populus romanus - no que diz respeito à interpretação, por exemplo, não podem ser olvidadas as significativas alterações nas formas de expressão do Direito, na competência para editar normas jurídicas e também na de interpretá-las. Daí porque, neste particular, a análise do que foi a interpretação jurídica em Roma não pode se desvincular da perspectiva histórica: a idéia de Direito que os romanos possuíam e as suas formas de expressão no devir histórico, o entrelaçamento e as relações entre magistrados, senado e povo, a era dos príncipes e imperadores, toda a casuística dedicada à resolução dos problemas que a evolução política, social e econômica impôs, as diversas faces do Direito público e sua influência na formação processual do ius civile; enfim, a mundividência peculiar à civilização do Lácio em cada época que lhe foi peculiar.

No que se refere a períodos históricos, pode-se assim classificar o Direito público romano:

Quadro histórico-político: Realeza - 754 a. C. (data provável da fundação de Roma) a 509 a. C. República - 509 a. C. a 27 a. C. (data em que Otávio assume o poder) Principado ou Alto Império - 27 a. C. a 284 d. C. - até os Antoninos Dominato ou Baixo Império -1) [a partir de Diocleciano] 284 d. C. a 527 d. c. e 2) 527 d. C. a 565 d. C. [período justinianeu] -destacam-se, aqui, as datas de 326 d. C., transferência da corte para Constantinopla e 410 d. C., queda do Império do Ocidente. Evolução jurídica: a) período do Direito antigo ou Direito quiritário -século VII a. C. a século I a. C. - destacando-se, aqui, a data de 367 a. C., em que foi instituído o pretor urbano. b) período do Direito clássico - do século I a. C. ao século III d. C. c) período do Direito pós-clássico - final do século III d. C. (284) ao século V d. C. d) período do Direito justinianeu ou bizantino - século VI d. c. (527/565 d. C.) Por razões de ordem metodológica, serão consideradas, três fases: 1. o período que vai de 50 a.C. (séc. II a. C.).a 50 d. C. (sec. III d. C.) - que medeia entre o fim da república e o início do principado, ciclo dos jurisconsultos clássicos e transição do processo per formulas para a consolidação da cognitio extraordinaria; 2. a época em que Adriano assume o poder e a instituição do ius respondendi ex auctoritas princeps; 3. a época de Diocleciano e Constantino, em que foi extinto o ius respondendi e a era de Justiniano, da pretensão de certeza do Direito e das compilações.

A escolha desses momentos históricos não foi arbitrária. De fato, uma análise destas épocas e da evolução da idéia de Direito nelas contida demonstra que:
a) inicialmente, num período em que o Direito era francamente costumeiro, a interpretatio andou lado a lado com o ius moríbus receptur e, posteriormente, em especial após a introdução do processo formular, entrou em cena o ius honorarium - os quais, em seus respectivos contextos, compunham o ius civile romanorum;

b) posteriormente, com a introdução do principado, Adriano instituiu o ius respondendi ex auctoritas princeps, com a manifesta intenção de controlar - e mesmo extinguir - a formação consuetudinária do Direito, concentrando em suas mãos a interpretação do Direito vigente;

c) por fim, já no dominato, além de suprimido o ius respondendi por Diocleciano e Constantino, o Direito romano havia perdido totalmente a participação popular em sua criação, materializada no ius moribus e se constituía unicamente pela vontade do princeps (processo que se consolidava gradativamente desde o principado); em Justiniano, era expressa a proibição de interpretar, vez que qualquer dúvida na aplicação do Direito compilado a ele próprio competia dirimir - isso acabaria, contudo, no ano de 543, por sua expressa determinação.

De outro turno, é de se pôr em relevo que uma reconstrução das várias fases por intermédio das quais se desenvolveu a interpretação do Direito romano demanda uma volta ao passado ou, dito de outro modo, uma localização histórica daquilo que se encontra contido em todo o material disponível, compilado na era de Justiniano. Com efeito, não é tanto na Lei das XII Tábuas ou nas várias leis e plebiscitos oriundos dos comitia que se deverá buscar um ponto de partida, mas sim nas lições práticas contidas nas compilações e nas Instituições de Caio, situadas no seu devido tempo e lugar.

I - A INTERPRETAÇÃO ENTRE OS SÉCULOS II A. C. E III D. C. (FIM DA REPÚBLICA E INÍCIO DO PRINCIPADO).

O Direito da época arcaica romana, ou Direito quiritário (sec. VII a. C. a sec. I a. C.), era essencialmente costumeiro (mores), mesclado de ingerências latinas e etruscas, principalmente na esfera pública(na qual se presume haver formado a noção de imperium),retomada no período republicano para qualificar o fundamento da autoridade dos magistrados.

No entanto, o trânsito para a república não foi algo imediato. Foram grandes as modificações no tocante ao exercício do poder e seus fundamentos, graças às progressivas lutas da oligarquia patrícia contra a dominação etrusca.

A estrutura oligárquica patrícia, agora no poder, se viu confrontada pela plebe: alterou-se o centro de convergência da autoridade, mas permaneceram as lutas econômicas, sociais e políticas internas entre os diferentes estamentos sociais no interior da civitas. As mudanças na sistemática de distribuição do poder eram freqüentes e os plebeus, cada vez mais, iam conseguindo impor suas reivindicações.

A Lei das XII Tábuas (451 a. C.) foi uma de suas várias conquistas. Expressava a codificação de todo o Direito quiritário público e privado da época e trazia em si a finalidade de propiciar uma aequitas iuris entre patrícios e plebeus, através de normas escritas que pudessem tornar claros e certos os preceitos normativos, imersos na obscuridade dos ritos e atos religiosos e da interpretação privilegiada dos sacerdotes.

Por volta de 367 a. C., alcançou-se um equilíbrio das forças políticas em Roma. As magistraturas, o senado (senatus populusque Romanus) e as assembléias populares (comitial 1) constituíam o tripé em que se apoiava a constituição republicana - sistemática que perduraria ate o século II da era Cristã.

A regra, a partir daquele momento, era a eletividade daqueles que compunham as magistraturas e a duração anual dos respectivos mandatos. No tocante à accessibilidade, é de se ressaltar que haviam, no quadro institucional deste período, as magistraturas privativas dos patrícios e aquelas privativas dos plebeus - o que, só com o tempo, iria ser superado.

Embora os poderes que competiam ao populus fossem considerados superiores em relação aos demais, no plano dos fatos a maior concentração se encontrava nas mãos dos magistrados e senadores, muiro embora o seu exercício efetivo estava ligado ao funcionamento dos comitia.

Após essa brevíssima notícia histórica, o passo seguinte será tecer breves considerações acerca do que os romanos entendiam por ius, termo que englobava umas tantas conotações éticas e políticas das quais surgiriam, após sua emancipação do fas, várias noções correlatas, tal como a de lex.

Vincular, de imediato, ao ius, a noção contemporânea de "direito objetivo" ou "direito subjetivo" é desconhecer que, no início da era republicana inexistia aquela posterior multiplicidade de preceitos escritos (leges, editos pretorianos, senatusconsultus, responsa prudentium, constitutiones imperiales) e sobressaía a idéia de mores - que, em verdade, sempre acompanharam de perto a evolução do Direito romano até o surgimento do principado.

A polissemia desse vocábulo era reconhecida pelos próprios romanos. Consta inclusive no Digesto um fragmento de Paulo segundo o qual o termo ius possui muitas acepções (Dig., 1.1.11 - lus pluribus modis dicitur...). Dessa forma, só posteriormente, com a evolução histórica e como conseqüência das transformações político-sociais, é que ius viria assumir outros significados - a exemplo de vários outros termos, tais como o de lex -que na república dizia respeito à atividade dos comícios e no principado se confundia com as constituições imperiais - e a própria iurisdictio.

No que toca ao "processo civil", demonstra a análise histórica que o procedimento mais antigo, o das leges actiones, remonta à própria fundação de Roma - era assim denominado porque as situações por elas protegidas deviam necessariamente estar expressas numa lei, cujo enunciado era obrigatório quando se buscava proteção por meio de uma actio (cf. Gaio, Institutas, 4,11)

Num período em que o formalismo era a nota mais marcante, as "ações da lei" só podiam ser utilizadas pelos cidadãos romanos, dentro da cidade ou no máximo a uma milha dela e tão somente para a proteção dos direitos que lhes outorgava o ius Quiritium. Posteriormente, relata Ursicino Suárez (1955:98-103), .o formalismo e a rigidez que as caracterizavam ia se mostrando cada vez menos capaz de acoplar-se às novas exigências do desenvolvimento econômico romano, especialmente a partir do término das guerras púnicas, o que ocasionou a introdução do processo per formulas.

A época em que eram exercidas as "ações da lei" foi marcada pelo caráter religioso de seus ritos e atos. Posteriormente, o processo civil romano. sofreu um processo de laicização e de intervenção estatal, momento em que a solução dos conflitos privados passou a ser composta de duas etapas distintas: uma, denominada in iure, que se desenvolvia perante um órgão público e outra, chamada apud iudicem, que se processava perante um juiz (iudex unus) ou um colegiado privados (recuperatores e centumviri) - esse procedimento perduraria inclusive durante o processo formular.

O iudex poderia ser um cidadão romano, escolhido para decidir determinadas causas, o tribunal dos recuperatores decidia controvérsias entre romanos e estrangeiros e o tribunal dos centumviri decidia questões relativas a sucessão hereditária.

Durante a realeza e desde o início da república, o Direito romano, como se viu, era mais constituído de mores do que de leges. Somente quando havia necessidade de solução rápida para os problemas que a evolução sócioe-conômica suscitava é que estas últimas eram elaboradas. Ademais, entre estas duas formas de expressão do "jurídico" naquele período, não havia relação de supra/infraordenação. Ambas se encontravam num mesmo patamar hierárquico.

Havia, pois, íntima conexão entre a interpretatio e a formação consuetudinária do ius civile romanorum; os mores eram as formas qualificadas de expressão do Direito e a interpretatio-moribus receptur era o mecanismo através do qual ele se produzia - foi graças a esta relação que ele pôde se desenvolver durante vários anos sem muitas intervenções de natureza legislativa.

Desde a segunda metade do século II a. C. e ao alvorecer da centúria seguinte, a iurisprudentia foi o grande instrumento através do qual foi possível compatibilizar o Direito quiritário com as novas exigências do tráfico jurídico. A arte da interpretação passou a ser exercida por pessoas que não pertenciam ao grupo fechado dos pontífices a diversificou-se de tal maneira que compreendia o assessoramento aos particulares acerca do melhor meio de tutelar seus direitos, a redação de formulas processuais e contratuais e a emissão de pareceres jurídicos (responsa).

A atuação dessa nova classe de intérpretes incidia sobretudo em casos práticos, concretos, do cotidiano da vida romana - em franca ebulição, sob todos os ângulos -, de maneira que iam aparecendo sucessivamente várias coleções de responsa, cada vez mais metódicas e ordenadas.

As Institutas de Caio, ao lado dos fragmentos (íura) do Digesto que, apesar de datarem de uma época posterior, trazem ensinamentos dos grandes jurisconsultoos: Ulpiano e Paulo – libri ad Sabinum e libri ad Edictum – além de Modestino, Papiniano e Juliano, constituem talvez o maior referencial para que se possa analisar a técnica interpretativa dosromanos nesse período.

Todos os jurisconsultos da época clássica eram conhecedores do fenômeno da ius receptur moribus, ou seja, a formação do ius através dos mores (não qualquer mos, mas somente aqueles já solidificados na convivência social). Ou seja: tinham plena consciência da formação republicana do ius civile pela moribus receptur, a qual encontrou na atividade interpretativa um veículo de formação de novos institutos, desde que devidamente "recebidos" pelo costume (mores).

No entanto, considerando que quase todos viveram numa época muito posterior (por exemplo, Ulpiano nasceu no século III d. C. e Papiniano no século seguinte), encaravam o ius moribus receptur como momentos históricos e se dedicaram mais à teorização da consuetudo, em virtude do pensamento jurídico da época autoritária em que viveram.

Feitas essas considerações, colhe-se em Pompônio (Dig., 23, 2, 8), a seguinte afirmação:

Libertinus libertinam matrem aut sororem uxorem ducere non potest, quia hoc ius moribus, non legibus introductum est. 2

Em Gaio, que no início de suas Institutas, definia o populus romano como aquele qui legibus et moribus reguntur, se pode colher exemplos de grande importância. Um deles se refere a legis actio per pignorern capionem, de natureza executiva a qual, antes de sua previsão expressa na Lei das XII Tábuas, já era utilizada com base em costumes militares (Institutas, 4, 26-28):

Per pignoris capionem lege agebatur de quibusdam rebus moribus, de quibusdam rebus lege. Introducta est moribus rei militaris(...) Lege autem introducta ets pignoris capio vel lege XII tabularum... 3

Veja-se, ainda, o seguinte fragmento de Caio (Institutas, 3, 82):

Sunt autem etiam alterius generis sucessiones, quae neque lege XII tabularum neque pretoris edicto, sed eo iure, quos consensu receptum est, inductas sunt. 4

Atente-se, ainda nas lições de Caio (Institutas, 1, 165), a importância que este jurisconsulto dispensava à interpretação, lembrando que a intridução da tutela aos alforriados, maiores e impúberes, era considerada legítima, mesmo que não tenha sido contemplada na Lei das XII Tábuas; uma vez aceita (e sugerida) por obra dos jurisconsultos, porque recebida (= efetivamente vivida) na dinâmica concreta do Direito romano, foi considerada como verdadeira norma, "como se houvesse sido introduzida pelas palavras da lei".

Estes textos até aqui examinados demonstram que: a. o consenso do povo romano era o fundamento da formação do ius civile, por meio da receptio moribus; b. a interpretatio constituía o meio através do qual se operava, na prática, a recepção, formando com ela um processo normativo cujo resultado se encontrava no mesmo nível que aquele através do qual se elaboravam as leges; c. não bastava uma interpretatio ou proposta isolada, mas era necessário que ela estivesse consolidada, tal qual o instituto recebido, no consensus omnium do povo romano, isto é, em sua vida concreta.

A convivência normal entre mores e leges na época clássica do Direito romano implicava, ainda, uma outra conseqüência: a perda de vigência de um instituto moribus receptur ou de uma disposição legal pelo desuetudo; basta conferir a lição de Gaio no fragmento 103, do livro 2, de suas

Institutas, ao se referir ao fato de que haviam três tipos de testamento existentes naquela época, mas que dois deles (calatis comitiis e in procinctu) haviam caído em desuso, restando apenas utilizado justamente o terceiro, que possuía atos menos formais:

... sed illa quidem duo genera testatemtorum indesuetudinem abierunt; hoc verum solum, quod per aes et libruam fit, in usu retentum est. 5

Uma particularidade, própria a esse período, deve ser ressaltada. Justamente o fato de que uma só interpretação não tinha força, de per si, para eliminar de maneira imediata os institutos existentes, houvessem sido introduzidos por ela própria (interpretatio moribus receptur) ou por lei (suffragio). Somente após a verificação concreta do desuetudo é que se poderia falar em abrigação dos institutos em vigor.

Daí porque, apenas as leis, porque também expressavam a vontade popular, exerciam um "aprimoramento qualitativo" ao introduzir modificações rápidas no direito vigente, essencialmente permeado pela tradição e pelos costumes. Esse quadro iria mudar apenas a partir da concentração política e unificação jurídica que se iniciou com o principado.

O ano de 367 d. C. seria marcado também por uma estratégia dos patrícios para impedir que a esfera jurisdicional pudesse ter acesso um representante da plebe, mediante a criação de um novo magistrado junto aos cônsules: o praetor, collega minor dos cônsules. 6

No entanto, esta nova classe de magistrados estava destinada, com o passar dos tempos, a exercer uma das maiores influências no desenvolvimento do Direito romano. Criado inicialmente o praetor urbanus (367 a. C.) e, posteriormente o praetor peregrinus (242 a. C.), a eles foram outorgadas diversas atribuições - dentre elas a iurisdictio que, embora pudesse ser exercida extraordinariamente em determinadas matérias pelos cônsules, pouco a pouco ficou centralizada nas mãos daqueles primeiros. Cícero, a propósito, se referia ao pretor como aquele que iuris civilis custos est (De legibus, liv III, 3, parágr. 8).

A atividade desenvolvida pelos pretores através do jus edicendi (Cf. Papiniano, D. 1.1.7.), principalmente durante a fase do processo formular, daria origem ao ius honorarium. Superadas as rígidas formas das leges actiones, estes magistrados passaram a gozar de uma considerável margem de discricionariedade para a solução dos casos concretos que lhes eram propostos, o que lhes permitia conceder ou negar a proteção processual suplicada, mesmo que os fundamentos jurídicos não estivessem expressamente previstos no ius civile.

Os editos, destinados a demonstrar no início de cada judicatura algo parecido com um "programa" da gestão que o pretor iria desenvolver, posteriormente passaram a compilar as fórmulas dos interditos e das estipulações pretorianas e, mais tarde ainda, as próprias actiones e previdências processuais criadas pelo pretor para a tutela dos direitos. Justamente por isso, Papiniano (Dig.,1,1, 7) afirmou que o ius praetorium é aquele que os pretores haviam introduzido no ius civile, completando-o, substituindo-o ou corrigindo-o, em razão da utilidade publica.

Esses fatores (introdução do processo formular e maior liberdade de atuação dos pretores), conjugados com a atividade dos jurisconsultos (por esta época já bastante difundida, sistematizada e ordenada) representariam a época de ouro da criatividade do gênio romano.

No entanto, deve ser feita uma advertência. No período anterior à instituição da magistratura pretoriana, a jurisprudência romana contribuiu para o desenvolvimento do ius civile mediante a interpretatio do ius existente, isto é, do direito consuetudinário: os jurisconsultos, na solução dos casos práticos que se lhes apresentavam e para a satisfação das exigências do comércio jurídico, propunham, por vezes, novos institutos ou novas formas de resolução dos problemas os quais, se compatíveis com os mores, passavam a fazer parte do ius.

É de se lembrar, ainda, que Roma se encontra na segunda metade do século II a. C., época em que as estruturas campesinas haviam sido totalmente superadas por uma sociedade altamente comercial e em continua expansão. Não era de se estranhar, portanto, que as rápidas transformações sociais demandassem soluções mais rápidas para as demandas que esta expansão colocava e o antigo mecanismo da interpretação dos costumes não mais se demonstrava hábil a supri-las de imediato.

A solução mais eficaz para tais problemas operou-se com o surgimento do ius honorarium, vez que as exigências da expansão social e comercial passaram a ser supridas pelos próprios pretores, através da concessão de tutelas e "remédios" processuais, muitas vezes não previstos ou contemplados pelo ius civile - as leges, ainda nesse período, exerciam a mesma função suplementar, isto é, quando não se pudesse esperar pela formação consuetudinária da solução jurídica concreta e se submetiam ao mesmo e multifásico "processo legislativo" em vigor.

Conseqüentemente, os jurisconsultos não mais exerceriam sua atividade somente com referência aos costumes sedimentados, mas também e de forma quase exclusiva, com relação ao ius honorarium já formado, cuja importância e autoridade foi sucessivamente crescendo em proporção direta com o seu desenvolvimento - basta recordar a notícia de Papiniano (Dig.,1,1, 7).

O crescimento do ius honorarium, muito antes de sua petrificação na época de Adriano em virtude do "Edito Perpétuo" elaborado por Sálvio Juliano (130 d. C.), ao mesmo tempo em que proporcionou um considerável avanço no ius civile romano, acarretou uma modificação na sua estrutura ao abalar as relações costume/lei.

Com efeito, os editos, graças à consolidação da autoridade dos pretores, passaram a assumir cada vez mais uma certa rigidez diante da interpretação dos jurisconsultos, gerando uma espécie de "codificação" do íus honorarium. Tal fato restringiu sensivelmente o âmbito de formação consuetudinária do Direito, de forma que a interpretação dos costumes foi progressivamente sendo substituída pela interpretação do direito pretoriano. Mesmo assim, não se havia perdido ainda o caráter casuístico na formação do Direito.

II) A INTERPRETAÇÃO NO PERÍODO DO PRINCIPADO (AS REFORMAS DE OTÁVIO E ADRIANO).

Na época do principado, a partir da ascensão de Otávio ao poder (27 a. C.), não só o processo civil, mas todo o Direito público romano sofreu profundas alterações. O novo princeps era titular de um plexo de poderes (imperium proconsule, tribunalicia potestas, dentre outros) os quais, em si considerados, não se diferenciavam daqueles até então exercidos pelos magistratus publici mas que, concentrados em sua pessoa, o elevavam a uma posição de máxima superioridade, representavam um poder de fato que o colocava acima do próprio sistema político romano: não mais se tratava de potestas ou de imperium, mas de auctoritas (Cruz e Tucci, 1987:25).

Os comícios e o senado foram perdendo gradativamente a importância que detinham no período republicano, passando todo o poder a se concentrar nas mãos do imperador. Tal circunstância deu início a um processo de centralização política e unificação de todo o Direito romano. De fato, estando já todo o poder em torno do princeps, a decisão soberana e incontrastável acerca do que era ou deveria ser "jurídico" também lhe competia, pois era titular de todos os poderes que lhe haviam sido concedidos pelo Senado, em nome do povo romano. Esta frase de Ulpiano, embora pronunciada ao tempo dos Severos, retrata bem o quadro político de todo o principado:

Quod princeps placuit, legis habet vigorem; uptate quum lege regia, quae de Imperio eius lata est, populus ei et in eum omne suum imperium a potestas contulit. Dig., I, 4, 1, libro primo institutionum.

Naquela época, não se podia detectar funções legislativas específicas atribuídas ao princeps. Estas se verificavam na ordem concreta, através da eficácia e autoridade de um conjunto de atos por ele praticados no exercício do governo do império, sob a denominação de constitutio princeps (edicta, rescripta e decreta).
No âmbito processual, Otávio, através da lex Julia privatorum (17 a. C.), consolidou em definitivo o proceso formular em substituição ao das leges actiones. Tratava-se, agora, de diminuir o máximo possível os poderes do pretor através da minudente regulamentação legal do processo civil: o iusdicere não mais estava na órbita de sua discricionariedade, nem mesmo para a resolução de questões não contempladas pelo ius civile.

Por outro lado, a ingerência de Otávio ou de seus delegados nas questões jurisdicionais com a introdução da cognitio extraordinaria, unificou o procedimento - até então bipartido -, desde o início até final solução, em torno de um único centro de autoridade.

Através dos decreta (= sentenças), o imperador decidia, com base na cognitio extra ordinern, os litígios levados diretamente ao seu conhecimento em única última instância ou através da apellatio. Estas decisões, que traziam em si a auctoritas imperial, eram dotadas de eficácia vinculante e constituíam precedentes para os casos futuros e semelhantes.

A decisão judicial; portanto, deixou de ser um ato proveniente de um particular ou mesmo uma proteção processual outorgada pelo pretor e passou a trazer em si toda a "autoridade estatal", constituindo um comando vinculante, com eficácia própria e inquestionável, vez que, mesmo quando exercida por delegação, emanava da autoridade juris-dicente: ex auctoritas princeps.

Nas palavras de Cruz e Tucci (1987:31), "no sistema da extraordinaria cognitio, o magistrado-iudex intervinha não como autônomo titular de uma atividade jurisdicional destacada do poder político, mas sim como imediata emanação deste, atuando como delegado da autoridade que se postava ao vértice do governo imperial", de tal maneira que o titular da supremacia política, com o objetivo de impor sua vontade aos cidadãos, delegava poderes a certos magistrados, mas não se privava do seu poder soberano que, por sua própria natureza, era indelegável.

Quando Adriano subiu ao poder, empreendeu reformas políticas que deram um grande passo para uma consolidação e centralização sem precedentes do poder imperial. Por volta de 130 d. C., determinou que se fizesse uma formulação definitiva dos editos dos pretores. A tarefa ficou a cargo de Sálvio Juliano e, a partir daquele momento, o "Edito Perpétuo" foi sucessivamente publicado pelos pretores sem qualquer modificação, exceto aquelas que fossem introduzidas pessoalmente pelo príncipe. A partir de então, a clássica atividade jurisdicional dos pretores tenderia a desaparecer paralelamente à evolução do principado e à afirmação do autoritarismo imperial do dominato.

Naquela época, constituíam formas de expressão do Direito o moribus receptum, a lex, a constitutio princeps, e o senatus consultum, e o ius honorarium (cf. Gaio, Instituições,1,1-7). Adriano, no entanto, fiel aos seus propósitos de absoluta concentração do poder político, começa a editar um grande número de constitutiones, ao contrário dos que lhe precederam.

O senado, a seu turno, se transformou num órgão meramente consultivo. O próprio processo legislativo se tornou obsoleto, haja vista que sem a participação do imperador este não se perfeccionava. Por outro lado, cuidou para que o ius honorarium se petrificasse, como se viu, através da criação do "Edito Perpétuo".

No campo da iurisprudentia, no entanto, é que sua intervenção foi mais intensa. Com a criação do instrumento simbólico denominado ius respondendi ex auctoritate princeps, conseguiu, ao mesmo tempo, ter em suas mãos o controle da interpretação de todo o Direito 7 a enfraquecer sua formação consuetudinária, a maior expressão do período republicano.

Por essa época, as sententiae dos jurisconsultos aos quais o imperador havia outorgado o ius respondendi possuíam valor de Iei (afinal, a estes juristas era permitido iura condere). Havendo entre eles um consenso acerca da solução para uma determinada questão concreto, os juízes deviam seguir tal orientação; na falta desse acordo (ius controversum) podiam escolher entre as várias opiniões na verdade, tudo girava em torno do princeps, haja vista que os meios processuais, como visto, permitiam aos romanos dirigirse diretamente a ele ou interpor a apellatio. Gaio, em suas Instituições (1, 7), relata:

Responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eorum, quibus permissum est iura condere. quorum omnium si in unum sententiae concurrunt, id quod ita sententium, legis vicem optinet; si vero dissentiunt, iudici licet quam velit sententiam sequi; idque rescripto divi Hadriani significatur. 8

Estas reformas introduzidas produziram algumas conseqüências:
a) a separação entre a interpretação e a formação consuetudinária do Direito;
b) a exclusão de toda e qualquer interpretação, exceto aquela devidamente autorizada pelo ius respondendi, do processo de formação do Direito;
c) a consideração dos mores como algo subordinado às leis.
Isso não significa que os anteriores processos de formação do Direito não unificados e centralizados na auctoritas estivessem alijados da ordem jurídica do principado. Eles foram, em verdade, submetidos a um nível inferior ao da lex ou, o que era o mesmo, quod princeps placuit...

III) A INTERPRETAÇÃO NO PERÍODO DO DOMINATO (AS REFORMAS DE DIOCLECIANO E CONSTANTINO). A ERA BIZANTINA: JUSTINIANO E AS COMPILAÇÕES.

O ius respondendi perdurou durante toda a época clássica do Direito romano. No final do ano de 284 d. C., o exército romano, após a crise que abateu o período final do principado, aclamou como imperador o general C. Valério Diocle, que se denominou C. Aurelius Valerius Dioclecianus e se tornou o senhor absoluto de todo o império - iniciava-se o dominato e a era pós-clássica do Direito romano.

Mais uma vez, foram empreendidas substanciais reformas, tanto na ordem política, como na jurídica. Da mesma forma como ocorrera no principado, Diocleciano consolidou a centralização política e a unificação do Direito em suas mãos como forma de manter a unidade imperial. Tornouse senhor absoluto de todo o império e hipertrofiou, mais ainda, a conotação mística, afirmando-se como a verdadeira encarnação da mais poderosa divindade romana: Júpiter.

No ano de 305 d. C., Diocleciano abdica do trono. Muitas lutas internas pelo poder causadas pela artificialidade do regime tetrárquico por ele instituído puseram em xeque a unidade imperial. A reconstrução seria feita por Constantino, aclamado imperador no ano seguinte.

Em Constantino, foram realizados o reconhecimento do Cristianismo como religião oficial do império (311 d. C, por meio do Edito de Milão) e a reconstrução de Bizâncio (330 d. C.), rebatizada Constantinopla, a residência oficial do imperador.

A partir de Diocleciano e Constantino o ius respondendi foi extinto, em virtude da centralização imperial (embora um tanto confusa) do poder de criar e interpretar o Direito. No entanto, isso não significou, por razões óbvias, que os juristas tenham desaparecido; a sua atividade - meramente consultiva, diga-se de passagem - era exercida nos estreitos limites que a burocracia do dominato lhes permitia.

Assim, as bases doutrinárias edificadas pela iurisprudentia não foram totalmente ignoradas. Constantino reconheceu o seu valor teórico, retirou-lhes a força de lei e as reuniu em textos escritos (iura) - na verdade, constituíam vetores interpretativos que deveriam passar pelo "filtro" imperial antes de sua utilização (cf. Código Teodosiano, 1, 4, 2, e 1, 4, 3, prescrições posteriormente retomadas no Breviário de Alarico).
Dito de outro modo: se ao imperador era reservado o poder de criar e de interpretar o Direito, todas as precedentes formas de expressão do jurídico estavam reduzidas a um nível inferior e não vinculante.

O período de Constantino foi uma transição para a era das compilações sistemáticas e ordenadas: o período bizantino. Em Justiniano se consolida o princípio segundo o qual compete apenas ao imperador a criação e a interpretação do Direito, fundamentado nas sucessivas "transmissões históricas" do poder de que Otávio se apropriou no alvorecer do principado (cf. Constit. Deo Actore, frag. 7).

Até esse momento, Justiniano dava continuidade à tradição que havia se sedimentado ao longo de todo o período que lhe precedeu. A novidade por ele introduzida foi o seu próprio conceito acerca da interpretação que lhe era reservada: esta possuía um valor geral pelo só fato de emanar do imperador, mesmo que fosse emitida para um caso singular.

Note-se que este âmbito de "generalidade" constituía um plus em relação à força dos precedentes anteriores. De fato, a produção de normas jurídicas na época precedente se encontrava difusa - e mesmo imprecisa -entre os príncipes e os jurisconsultos contemplados (e assim controlados) com o ius condere.

A isso, acrescente-se o reconhecimento oficial de que podiam haver interpretações divergentes - e portanto normas distintas (ius controversum) -para um mesmo caso concreto - às quais era permitido aos juízes escolher qualquer uma delas. Foi precisamente esse estado de incerteza jurídica que Justiniano pretendeu eliminar.

Em primeiro lugar, centralizou em sua pessoa toda e qualquer produção e interpretação do Direito (... ex auctoritate Augusta manifestatur, cui soli concessum est leges et condere et interpretari... - Const. Tanta (Dedwcen), frag. 21). Paralelamente, sua compilação deveria fornecer respostas para todas as questões possíveis, presentes e futuras, e aos juízes era permitido apenas utilizá-las e considerá-las em sua literalidade; o que ultrapassasse esse limite, inclusive no que se referia a dúvidas ou incertezas sobre o sentido e o alcance das prescrições compiladas, estava na esfera do poder imperial.

Veja-se, a propósito, o fragmento 12 da Constituição imperial Deo auctore:

Nostram autem consummationem, quae a nobis deo adnuente componetur, digestorum vel pandectarum nomen habere sancimus, nullis iuris peritis in posterum audentibus commentarios illi applicare et verbositate sua supra dicit codicis compendium confundere. queadmodum et in antiquioribus temporibus factum est, cum per contrarias interpretatium sententias totum ius paene conturbatum est: sed sufficiat per indices tantummodo et titulorum suptilitatem quaedam admonitoria eius facere, nullo ex interpretationen eorum vitio oriundo. 9

A intenção de Justiniano, portanto, era clara: os juízes, na solução dos casos concretos, não poderiam fazer nada mais do que a mera aplicação literal de todas as normas já pre-dispostas no Direito em vigor - fosse aquele emanado diretamente do imperador ou o que estivesse contido nas compilações.
Por essa época, a criação do Direito pela receptio moribus era um fenômeno considerado meramente histórico. No entanto, reconhecia-se na consuetudo (note-se inclusive a mudança na denominação) uma prática social - algo que se desenrolava na esfera dos fatos - não vinculante, mas com tendência a ser considerado pelo Direito - isto é, não formava Direito, mas por referir-se a ele podia ser sancionado como legítimo, desde que subordinado à lex imperial e não contrariasse a ordem pública, (para usar um termo atual).

Operou-se; aqui, uma mudança na consideração dos costumes. Aquilo que, anteriormente, era a expressão da soberania popular dos cidadãos romanos, que formava o ius civile romanorum (fosse pelo suffragio assemblear ou pela mera rebus ipsis et factis), agora era subordinado ao poder unificado do ius imperial, e não podia sequer contrapor-se a ele (contra legem), como ocorria nas relações entre o antigo Direito positivo e a desuetudo.

Com efeito, desde a expansão do império e do século III, Roma dispunha do direito oficial e de várias ordens jurídicas locais. Com a concessão da cidadania a todos aqueles que estivessem sob o jugo do império (212 d. C., pelo Edito de Caracala), eliminava-se a distinção entre cidadãos romanos e súditos e se caminhava para uma unificação completa do Direito imperial, à mingua da possibilidade de opção entre o ius romanum e o ius proprium.

O problema, então, era achar uma forma de impor o Direito romano a todos os povos dominados, agora cidadãos, mas ao mesmo tempo não se podia ignorar o que se denominava diuturna consuetudo. Daí porque esta foi considerada inicialmente como ' fonte" subsidiária do Direito oficial (praeter legem), considerada apenas na solução das questões locais que surgiam nas províncias do império. Atente-se, aqui, para os escritos de Ulpiano:

Diuturna consuetudo pro iure et lege in his quae non ex scripto descendunt observari sole (Dig.,1,3, 33, De officio proconsulis). 10 Cum de consuetudine civitatis vel provinciae confidere quis videtur, primum quidem illud explorandum arbitror, an etiam contradicto aliquando iudicio consuetudo firmata sit (Dig., 1,3,34, De officio proconsulis). 11

O início da era pós-clássica, portanto, conheceu uma equiparação intencional entre o ius moribus receptur - já praticamente eliminado pelo ius respondendi - e a consuetudo. Para que estes "fatos sociais duradouros" pudessem ser considerados ou reconhecidos pelo Direito imperial como de natureza supletiva, era necessário que fossem razoáveis (isto é, não contrariassem a ratio do Direito romano oficial, obviamente segundo o juízo do imperador), a ordem pública (causa et utilitates publicae) e, principalmente, ocorressem secundum legis.
Nesse sentido, assim escreveu Papiniano (Dig., 50, 12,13):

[Imperatores Antoninus et Verus Augusti] Item rescripserunt condiciones donationibus adpositas, quae in rem publicam fiunt, ita demum ratas est, si utilitatis publicae interest. quod si damnosae sunt, observare non debee (...) esse enim tolarabilia quae vetus consuetudo comprobat. 12

No entanto, não era possível que, na época de Justiniano, agora único dominus do império, o costume tivesse uma "força jurídica" equiparada ou supletiva com respeito ao Direito que ele mesmo produzia. De fato, único titular da soberania, a ele competia criar de forma autônoma o Direito e dispor, da maneira como lhe parecesse melhor, acerca da sua aplicação prática.

Daí porque Justiniano nunca poderia reconhecer à consuetudo uma força produtiva ou spletiva do Direito - seria o mesmo que voltar a reconhecer a soberania do populus (desaparecida desde o principado) ou mesmo negar os seus propósitos de centralização da interpretatio em sua pessoa.

Assim, todo e qualquer costume existente foi "incorporado" às suas compilações como notícia histórica e foi aceito somente na medida em que tivesse se formado secundum legis. Por outro lado, este costume jamais poderia ser contra legem, nem muito menos praeter legem - já que, como se viu, a função interpretativa e supletiva pertencia ao próprio imperador.

No entanto, Justiniano queria mais. Pretendia "congelar" o passado em todas as suas compilações e produzir um sistema ao mesmo tempo autônomo e autosuficiente para o presente e todas as gerações futuras (aqui, a pretensão da certezza del Diritto, parafraseando López de Oñate), sem quaisquer contradições ou obscuridades para a soluções de quaisquer litígios ou exigências sociais. Com a "codificação" tentou resolver o primeiro problema e avocou para si a tarefa de disciplinar o segundo.

Com se viu, estavam concentrados na pessoa do imperador os poderes de produzir e interpretar o Direito. Os juízes eram, para antecipar uma frase de Montesquieu, "a boca que pronuncia as palavras da lei", cuja atividade estava limitada à mera aplicação (séculos depois se denominaria "subsunção") de todo o direito posto pelo imperador-legislador. As dívidas ou obscuridades deviam por ele próprio ser solucionadas.
O fragmento 19 da Const. Tanta (Dedwcen) confirma essa assertiva:

... hasce itaque leges et adorate et observate ominibus antiquioribus quiescentibus: nemoque vestrum audeat vel comparare eas prioribus vel, si quid dissonans in utroque est, requirere, quia ome quod hic positum est hoc unicum et solum observari censemus. 13

Assim, por detrás da proclamada "certeza do Direito", Justiniano perseguia três objetivos: a) afirmar o seu poder soberano e eliminar a grande variedade de interpretações que existiam na época do principado, b) diminuir ao máximo os litígios e c) impor aos juízes uma decisão rápida, pela literal aplicação do Direito em vigor.

Contudo, havia um outro desiderato maior: a uniformização da interpretação (e, conseqüentemente, a dos próprios julgados, pela eliminação das decisões contrastantes baseadas num mesmo fundamento jurídico) como forma de propiciar a igualdade de todo o povo romano perante o Direito -despoticamente, pretendeu conseguir aquilo que na modernidade se denomina igualdade na formulação do Direito e em sua aplicação.

Retirando dos juízes o poder de emitir juízos de valor na aplicação do Direito vigente (uma vez que o produzir e o interpretar não estava na esfera de suas atribuições), Justiniano buscou, a uma só vez, tornar certo todo o Direito além de quase matemática toda a sua aplicação (Leibniz retomaria essa idéia através das deduções more geométrico demonstratae). De fato, suas compilações jamais precisavam de um elemento externo - que não fosse ele próprio - para serem aplicadas. Assim postas as coisas, buscou empreender uma boa política governamental através da paridade de todos num mesmo patamar (embora inferior ao soberano). Essa era a pedra angular de todo o seu sistema político-jurídico.

Com o passar do tempo, o projeto centralizador de Justiniano começou a desmoronar em virtude das falhas que se encontravam em seus próprios postulados: garantir a certeza do Direito apenas no plano abstrato das prescrições normativas (e aqui mais coincidências com a modernidade). Ao pretender dotar de praticidade o momento aplicativo, encontrou, justamente na prática, o seu maior obstáculo.

Justiniano desconheceu, por levar em conta somente o aspecto formal do problema, que a relação norma/realidade fática implica inexoravelmente uma nova reinterpretação daquela primeira. Mais ainda: esta circunstância se aplica também para sua própria atividade, vez que a "odiosa" reinterpretação dos juízes foi apenas substituída pela sua própria. Dito de outro modo: o substituir vários centros de decisão por um só não implicou o afastamento da inevitável reinterpretação das normas jurídicas, vez que ela - sempre - se constitui num objeto de juízos de valor na sua formulação e na sua aplicação. Se, no plano abstrato, essa cisão parece fácil, a realidade demonstra algo diverso, pois uma característica essencial das normas jurídicas o fato de comportarem várias interpretações.

Além dos problemas práticos que a centralização justiniânea acarretou - até mesmo o atraso na solução das contendas, pela demora na decisão acerca das dúvidas que lhe eram submetidas -, o seu maior defeito foi tentar impor uma conformação autoritária da dinâmica social e a ilusão de que, sozinho, poderia resolver os problemas jurídico-sociais de sua geração e de todas as futuras. O progresso não se faz por um só homem; obra cultural, ele pede, ele precisa da sociedade, com todas as suas virtudes e todos os seus defeitos - estes, também, aportam sua contribuição, já que toda síntese conserva algo daquilo que superou, no sentido da Aufhebung hegeliana.

No entanto, não tardaria para que Justiniano se apercebesse dos defeitos de sua própria construção. No ano de 543 d. C., decidiu editar a Novela n. 125:

Quoniam quidam iudicantium post multa litis certamina et plurimam litigantibus facta dispendia ad negotiis apud eos motis suggestionibus utuntur ad nostram tranquilitatem, praesenti generali lege haec perspeximus emendare, ne dilationes negotiis ex hoc fiant et aliud rursus principium examinationes accipiant. Iubemus igiturnullum iudicantum quolibet modo vel tempore pro causis apud se propositis nuntiare ad nostram tranquilitatem, sed examinare perfecte causam et quod eis iustum legitimunque videtur decernere. 14

Justiniano aprendeu a lição que sua própria época lhe ensinou. Avisados, há muito tempo por Vico, acerca dos corsi e ricorsi da História, talvez fosse hora de, humildes, examinarmos mais a fundo o nosso próprio passado e, daí, quem sabe, poder melhor compreender o presente e tornar o mais humano o nosso futuro.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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CRUZ E TUCCI, Jose Rogério (1987). Jurisdição e Poder - Contribuição para a História dos Recursos Cíveis, São Paulo: Editora Saraiva, 223p.

GALLO, Filippo (1983). Interpretazione e Formazione Consuetudinaria del Diritto - Lezioni di Diritto Romano, Torino: G. Giappichelli Editore, 375p.

GIOFFREDI, Carlo (1947). Contributi allo Studio del Processo Civile Romano - Note Critiche e Spunti Ricostrutivi, Milano: Dott. A. Giuffrè Editore, 94p.

MOMMSEN, Theodor & KRÜGER, Paul - org. (1954). Corjnus luris Civiles, Volume I, Décima Sexta Edição, Berlim: Weidmannsche Verlagsbuchhandlung, 957p.

MOMMSEN, Theodor (1973). Disegno del Diritto Publico Romano, traduzione di Pietro Bonfante, Milano: CELUC, 440p.

NICOSIA, Giovanni (1986). II Processo Privato Romano, Vol. I - Le Origini, Torino: G. Giappichelli Editore,187p.

1 As assembléias,a propósito, possuíam funções legislativa e eletiva, bem como uma função jurisdicional específica em matéria penal, mediante a provocatio ad populum.

2 O alforriado não pode tomar por esposa nem a mãe nem a irmã alforriadas, regra esta que foi introduzida pelo costume e não pela lei.

3 A ação da lei per pignoris capionem exercia-se, em certos casos, por força dos costumes e em outros por previsão legal. Foi introduzida pelos costumes da vida militar (...) A pignoris capio foi introduzida pela Lei das XII Tábuas.

4 Existem, pois, formas de sucessão de outros gêneros que não foram introduzidas nem pela Lei das XII tábuas, nem pelos editos dos pretores, mas por aquele Direito que foi recebido por força do consenso.

5 Mas o primeiro dos dois dos tipos de testamento caiu em desuso, do forma que restou em uso apenas aquele que se realiza com a liberdade de rito.

6 Apenas a partir do ano de 337 a. C., é que os plebeus passariam a ter chances de assumir o cargo de praetor.

7 Da forma pela qual o poder se encontrava concentrado, ele próprio poderia interpretar o Direito. Noentanto, talvez para disfarçar o claro autoritarismo, concedeu o ius respondendi. Em Diocleciano e Constantino, como será visto, esta faculdade seria suprimida.

8 As responsa prudentium constituem os pareceres e as opiniões de todos aqueles aos quais foi permitido criar Direito (ius condere). Se os seus pareceres convergem para uma mesma solução, entende-se que estas opiniões possuem o vigor das leis; ao contrário, se os paraceres são divergentes, ao juiz é lícito optar pela opinião que mais lhe aprouver; isso foi estabelecido por um rescripto de Adriano.

9 Decidimos atribuir à compilação que vamos empreender com a ajuda de Deus os nomes de Digesto ou Pandectas, proibindo que no futuro todos os juristas possam comentá-la, para evitar que, com sua retórica confundam a síntese realizada, tal como assim o era nos tempos antigos, quando todo o Direito foi praticamente desorganizado pelas opiniões contrastantes dos intérpretes; assim, será suficiente fornecer advertências mediante sumários a especificações dos títulos, para que a atividade interpretativa dos juristas não gere incertezas [não contenha vícios, literalmente].

10 Os costumes constantes devem ser observados como se fossem o Direito produzido pelas leis, apenas nas matérias em que inexistem normas escritas.

11 Quando alguém se baseia num costume ( consuetudine ) de uma cidade ou província, deve primeiramente confimar se ele foi objeto de alguma demanda judicial em que houve a participação dos litigentes (... arbitror, na etiam contradicto...)

12 ( Antonino e VeroAugusto ) Decretaram, da mesma maneira, que as condições impostas para as doações feitas para a res publica (O Estado) só possuem valor se corresponderem à utilidade pública; se, ao contrário, forem danosas, não podem ser observadas (..) São, de fato, toleráveis as coisas confirmadas por um antigo costume.

13 Venerai e observai estas leis, relegando ao esquecimento todas as anteriores a nenhum de vós fará comparação entre elas nem buscará as discrepâncias entre elas existentes, vez que é a nossa vontade que se aplica exclusivamente e que foi posta nesta obra.

14 Tendo em vista que alguns juízes, depois que a contenda judiciária é bastante prolongada e as partes tiveram muitas despesas nos processos que promoveram, recorreram por sugestão à nossa sapiência, determinamos que, com a presente lei geral que se corrija este estado de coisas, a fim de que não mais existam reenvio [para o imperador] e a decisão [das causas] não deva remeçar de novo desde o início.
Determinamos, pois, que todos os juízes não submetam, de maneira alguma e em nenhum momento, à nossa sapiência, as causas que lhes sejam propostas e nelas decidam da maneira como lhes parecer justo e legítimo [segundo o Direito em vigor, obviamente].