AÇÃO CIVIL PÚBLICA: LEGITIMIDADE ATIVA E O E.C.A.

FRANCISCO LISBOA RODRIGUES

Ex-Professor de Direito Civil da UNIFOR | Ex-Defensor Público no Estado do Ceará | Ex-Juiz de Direito do Estado do Pará | Procurador do Município de Fortaleza | Assessor jurídico da Secretaria Municipal de Desenvolvimento Social | Membro do IBCCRIM

SUMÁRIO
1. INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS
2. CONCEITO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA
3. LEGITIMAÇÃO ORDINÁRIA E EXTRAORDINÁRIA
4. LEGITIMIDADE ATIVA NA LEI N° 7.347/85
5. LEGITIMIDADE ATIVA NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
6. CONCLUSÃO.

1. A especulação cognoscitiva acerca do tema ora em apreço passa, necessariamente, pela dicotomia interesse público e interesse privado. Segundo o festejado Hugo Nigro Mazzilli, foi a partir dos trabalhos de Mauro Cappelletti, "que sofreu especial crítica a tradicional dicotomia entre interesse público (o indivíduo em relação ao Estado) e interesse privado (os indivíduos inter-relacionando-se)."1 De fato. Observou o autor citado por Mazzilli que as categorias mencionadas não eram estanques e, mais, existia uma realidade eqüidistante àquelas que chamou de interesses coletivos.

Partindo dessa observação podemos ressaltar que na idéia de interesses coletivos, entendido como "aqueles referentes a toda uma categoria de pessoas", 2 há, ainda, os que afetam um grupo indeterminável de indivíduos, surgindo, daí, os conhecidos interesses difusos. Pois bem. A conceituação precisa dessas categorias não é tarefa fácil, bem como se afasta da finalidade destas considerações, assim teremos por paradigma aquela delineada na Lei Federal n° 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). Ali encontramos no art. 81, a seguinte redação, in litteris:

"Art. 81- A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único - A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas a ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - omissis. "

Como se percebe, a distinção básica entre interesses difusos e coletivos é a indeterminação ou não da titularidade do interesse ou direito, respectivamente. Contudo, ambos estão inseridos nos interesses e direitos supra-individuais. Atualmente, não mais existe discussão versando sobre a determinação sensível dessas categorias.

2. Em harmonia ao art. 75 3, da normalística substantiva civil, a Lei Federal n° 7.347/85, ao dispor sobre a Ação Civil Pública, colocou à disposição de todos o instrumento viável para a defesa dos interesses e direitos difusos e coletivos. Releve-se que nem sempre foi dessa forma, já que, nas origens do citado diploma, foi excluída a expressão "a qualquer outro interesse difuso", constante do inciso IV, do art. 1°, através de veto. E aí se perdeu uma grande oportunidade para se avançar mais na proteção de outros interesses não relacionados na lei, como já preconizava a doutrina e a jurisprudência pátrias. 4 A realidade aqui em realce perdurou até a entrada em vigor da Lei n° 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) que, em seu art. 110, estendeu a proteção a "qualquer outro interesse difuso ou coletivo", abrindo um leque de possibilidades.

A Ação Civil Pública, apontada por alguns, terminologicamente, como expressão semelhante à Ação Penal Pública, guardando as devidas adequações, pode ser conceituada, na lição de Édis Milaré, citado por Rodolfo de Camargo Mancuso, "como o direito expresso em lei de fazer atuar, na esfera civil, em nome do interesse público, a função jurisdicional."5 Acrescentamos que tal provocação é possível quando a pretensão do autor visa a defesa de direitos difusos e coletivos.

3. A sistemática adotada pela Lei da Ação Civil Pública traz-nos a idéia da legitimação extraordinária (art. 6°, do Código de Processo Civil), posto que o autor da ação defenderia, em nome próprio, interesse alheio. É a distinção básica existente entre ela e a legitimação ordinária que se caracteriza quando o autor defende, em seu nome, interesse próprio. A posição realçada está expressada logo no art. 5°, da Lei n° 7.347/85. Ali se tem, em princípio, que os legitimados ativos ad causam não coincidem com os titulares do direito que se pretende proteger, sendo essa a razão de se falar em legitimação extraordinária.

4. O art. 5°, da Lei da Ação Civil Pública, assevera:

"Art. 5° - A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que: I - esteja constituída há pelo menos em ano, nos termos da lei civil; II - inclua entre suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. "

A norma acima transcrita, precisamente no seu inciso segundo, que sofrera alteração por força do art. 111, do Código de Defesa do Consumidor, possui, na atualidade, redação ofertada pela Lei n° 8.884, de 11 de junho de 1994, que suprimiu, ao final, a expressão "ou a qualquer outro interesse difuso ou coletivo."

A impropriedade advinda dessa supressão é relevante, posto que poderá levar alguns intérpretes à falsa idéia de que só haveria possibilidade de defesa de direitos e interesses difusos e coletivos pelas pessoas ali relacionadas quando a realidade fática indicasse a presença de direitos emergentes das categorias ali realçadas. Creio que a visão não é a mais adequada diante do sistema normativo em vigor e relativo à tutela de interesses e direitos via ação civil pública.

A própria Lei da Ação Civil Pública nos leva à ilação supramencionada. Em o comando contido no art.1°, inciso IV, temos:

"Art. 1 ° - Regem-se pelas disposições desta lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I a III - omissis IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; V - omissis"

Assim, claro está que quaisquer interesses difusos ou coletivos podem receber a proteção jurisdicional em se utilizando da ação civil pública, como é o caso dos relativos à criança e ao adolescente.
5. Ingressando, agora, nos direitos e interesses solidificados no Estatuto da Criança e do Adolescente vislumbramos, ad inicium, a ímpar importância da ação civil pública nesse contexto. Nesse sentido, o art. 108, do E.C.A., prevê diversas realidades fáticas ensejadoras de demandas judiciais numa demonstração clara da exigência de uma proteção integral aos direitos da criança e do adolescente. Ressalte-se que a via eleita, em destaque, é a da ação civil pública, contudo não se isola a opção de se utilizar de um outro remédio jurídico (art. 212). Muito lógico que assim o seja. Afinal, o art. 227, da Charta Magna arrola como prioridade absoluta a defesa e proteção à criança e ao adolescente, considerados como pessoas em desenvolvimento.

Como legitimados ativos ad causam para as ações que versem acerca de direitos difusos e coletivos, a Lei n° 8.069/90, em seu art. 210, indica:

"Art. 210 - Para as ações cíveis fundadas em interesses coletivos ou difusos, consideram-se legitimados concorrentemente: I - o Ministério Público; II - a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal e os Territórios; III - as associaÇões legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este Lei, dispensada a autorização da assembléia, se houver prévia autorização estatutária."

Relacionando-se o comando acima transcrito com o art. 5°, da Lei n° 7.347/85, concluímos que não há referência naquele às autarquias, empresas públicas, fundações a sociedades de economia mista, o que pode conduzir à conclusão de que tais pessoas não estão legitimadas para o ingresso com a ação civil pública em matéria de resguardo aos direitos da infância e da adolescência. Permissa venia, dissentimos desse entendimento.
6. Com o advento da Constituição Republicana de 1988, instaurouse um novo modelo de atendimento à criança e ao adolescente, substituindose a ultrapassada situação irregular, uma revelação nítida de paradigmas preconceituosos, pelo instituto da proteção integral (tem-se a criança e adolescente como indivíduos em condição peculiar de desenvolvimento), materializando-se na Lei n° 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).6

Não se torna exagero acrescentar que, na atualidade, temos uma política pública no atendimento à formação adequada da criança e do adolescente, significando a parceria entre Poder Público e sociedade civil. Esse modelo se sobrepôs ao antigo e falido modelo da política governamental e não mais se justifica o alheamento da sociedade civil em tema de relevância estrita como esse em que a iniciativa da sociedade é imprescindível (ver art. 227, caput, da CF/88). Ora, em sendo assim, imperioso se faz que os que militam nesse foro lancem mão de mecanismos eficazes à defesa dos interesses a direitos tutelados pelo E.C.A., do contrário, estaríamos no campo da abstração improdutiva a da quimera ideológica. Vejamos que o próprio Estatuto realiza referência à Lei da Ação Civil Pública, que sera aplicável, embora subsidiariamente.

Sabidamente, o art. 224, do Estatuto, diz:

"Art. 224 - Aplicam-se subsidiariamente, no que couber, as disposições da Lei 7.347, de 24 de julho de 1985."

Em principio se tem que as regras da LACP são aplicáveis. Dificuldade poderia surgir no que concerne à expressão no que couber. A expressão incluída no texto da norma do art. 224, exclui a presença das pessoas não referidas no E.C.A., como ressaltado acima- Acreditamos que não. A aceitação dessas pessoas (autarquias, empresas públicas, fundações e sociedades de economia mista), em tese, como legitimados à ação civil pública não subtrai a eficácia do comando supra; ao contrário, confirma-o. Não há, pois, contradição lógica entre os comandos, bastando que se leve em apreço o art. 1°, inciso IV, c/c art. 5°, ambos da Lei n° 7.347/85.
Logicamente, não é aceitável, a título de exemplificação, ações intentadas por qualquer pessoa jurídica, mas somente daquelas que possuam como finalidade institucional a defesa e proteção aos interesses e direitos tutelados pelo Estatuto, em aplauso ao princípio da simetria das formas. Justifica-se o entendimento aqui esposado tomando-se como partida o texto constitucional. O art. 227, caput, possui a redação seguinte:

"Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão."

Ora, restringir a aplicabilidade do art. 5°, da LACP em matéria tutelada pelo E.C. é o mesmo que contrariar a teleologia da norma constitucional. Quis ela que a proteção fosse integral e universalizada na forma expressada, daí porquê o fato do Estatuto ser tido como norma especial não afasta o que aqui se argumenta. V. g., no Município de Fortaleza, como entidade vinculada à Administração Municipal (ver art. 1°, do Decreto Municipal n° 10.061, de 01 de abril de 1997), temos a Fundação da Criança da Cidade - FUNCI. A lei que alterou dispositivos da que a criou - Lei n° 8.120, de 18 de dezembro de 1997 - dispõe, logo no primeiro artigo, que a FUNCI tem como finalidade "exercer ação preventiva e educativa junto à criança e adolescentes em situação de risco pessoal e social, no Município de Fortaleza, visando promover a inclusão social, restabelecer vínculos sociais e familiares e incentivar o exercício da cidadania." Pois bem. Se a FUNCI, fundação vinculada à Administração Municipal, tem por objetivo institucional a tutela de direitos infanto-juvenis, qual a razão teórica ou prática de lhe negar a legitimidade para a ação civil pública- Será que o rol do art. 210, da Lei n° 8.069/90, é taxativo e capaz de restringir a teleologia contida no art. 227, da Charta Magna-
Não pairam dúvidas de que a proteção integral, com absoluta prioridade, aos direitos das crianças e adolescentes é dever de todos, Poder Público e sociedade civil, não se justificando quaisquer restrições a nível infra-constitucional, inclusive teóricas.

Em comentários sobre à ação civil pública, o ilustre Professor da UERJ, Luis Roberto Barroso, leciona que "...o Texto de 1988, todavia, não capitulou no elenco dos direitos individuais e coletivos enunciados em seu art. 5°. Diretriz diversa fora seguida pelo Anteprojeto da Comissão Afonso Arinos, que instituía o novo remédio no capítulo dedicado aos direitos e garantias, com a seguinte redação (art. 36, § 2°):

"É assegurada a legitimação do Ministério Público, de pessoa jurídica qualificada em lei a de qualquer do povo, para a ação civil pública, visando à proteção dos interesses sociais a que se refere o presente artigo.” 7

E acrescenta que "nesse Anteprojeto era conferida, expressamente, legitimidade ativa às pessoas físicas." 8 É de fácil percepção que a idéia primeira era a de ampliar o rol de legitimados à ação civil pública, o que, infelizmente, não ocorreu na legislação ordinária, de forma expressa. Contudo, entendemos que não há razão plausível para tal restrição, tendo em vista a finalidade do instituto e dos princípio que o informam. Mais. Nenhuma justificativa saudável pode existir para se afastar da legitimação ativa ad causam as autarquias, as empresas públicas, as fundações e as sociedades de economia mista que possuam como objetivo institucional a defesa de direitos da criança e do adolescente.
Cremos que hermeneuticamente, ao utilizarmos as interpretações teleológica e sistemática, desembocamos nessa conclusão. É, também, mutatis mutandis, o pensamento de Luis Roberto Barroso, in verbis:

"O instituto é novo e comporta aprimoramento, em atendimento a necessidades que sua utilização continuada virá revelar. Desde logo é possível cogitar da extensão da legitimidade ativa a particulares, agindo em nome da coletividade, uma vez dotados de "representatitividade adequada ". Deve-se considerar, também, que, além das associações formalmente constituídas, existem outros agrupamentos inorgânicos que titularizam interesses comuns, como os mutuários do sistema financeiro, os contribuintes de tributos, os internos de um estabelecimento penal, etc., cuja atuação em juízo deveria ser facultada. O próprio âmbito dos interesses tutelados comporta ampliação, não havendo razão para restringir as ações coletivas aos temas que a lei, numerus clausus, delimita. " 9

6. Em conclusão,. somos de que todas as pessoas jurídicas enumeradas no art. 5°, da Lei 7.347/85, possuem legitimidade ativa para a propositura da ação civil pública em se tratando de direito difuso ou coletivo tutelado pelo Estatuto da Criança a do Adolescente.

1 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo – 5a ed. revista, ampl. e atual. - São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1993, pág. 20.

2 MAZZILLI, Hugo Nigro. . cit. Pág. 21.

3 Art. 75, CC - A todo o direito corresponde uma ação, que o assegura.

4 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação civil pública - 2° ed., rev e ampl. - São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1992, pág. 33.

5 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Op. cit. pág.19.

6 LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao estatuto da criança e do adolescente - 3° ed. - São Paulo:Malheiros Editores Ltda., 1995, pag.13

7 BARROSO, Luis Robert. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira - Rio de Janeiro: Renovar, 1993, págs. 137-38.

8 BARROSO, Luis Roberto. Op. cit. Pág. 138.

9 BARROSO, Luis Roberto. Op. cit. pag.140