A BUSCA DO DIREITO NATURAL

LUCÍOLA MARIA DE AQUINO CABRAL

Procuradora do Município | Especialista em Direito Público | Doutoranda em Ciências jurídicas

Neste trabalho abordaremos dois dos cinco pilares do Direito ocidental, na concepção de Pedro Scuro Neto, em nossa busca das origens históricas do Direito Natural: a família e a propriedade.

Iniciaremos, pelo desenvolvimento de antigos institutos e costumes inerentes à civilização greco - romana, os quais mostravam-se semelhantes em muitos aspectos, levando alguns historiadores a crer que, gregos, italianos e hindus, provinham de uma mesma raça, cujos ancestrais, em tempos bastante remotos, habitavam regiões da Ásia Central, constituindo os povos mais comumente conhecidos como "árias". Sabe-se de sua existência através dos livros dos vedas, cujos hinos atestam sua passagem acerca de trinta e cinco séculos atrás. Muito do que hoje sabemos da história antiga, alias, restou conservado nos versos, poemas e cantos de seus povos.

Veremos, em Sófocles, como Antígona afronta o rei Creonte, quase a ameaça de morte, para garantir um sepultamento condigno a seu irmão Polenice, que havia morrido combatendo contra sua pátria: Tebas.

"Creonte: te atreves a passar por cima da Lei? Antígona: não foi Zeus quem me havia ordenado, nem Dike, companheira dos deuses subterrâneos, nunca difundiu entre os homens, leis deste tipo. E não creio eu que tuas leis tenham tido tanta força, como para permitir que somente um homem possa passar por cima das leis não escritas, imutáveis dos deuses: cuja vigência não é de hoje, nem de ontem, senão de sempre, e ninguém sabe quando foi que apareceram. Não iria eu provocar o castigo dos deuses por temor ao que alguém poderá pensar..."

Da fala de Antígona, duas coisas, do logo, podem ser ressaltadas:
1. a importância conferida ao sepultamento;
2. a existência de uma lei natural, anterior e inerente ao ser humano, ditada pelos deuses.
No texto, Antígona prefere ser condenada à pena de morte que deixar seu irmão insepulto.

De acordo com o antigo costume, o repouso e a felicidade eterna dependiam do sepultamento. Acreditava-se que a alma insepulta permaneceria errante, sendo necessário que se cumprissem todas as formalidades da cerimônia religiosa, a fim de que a alma do morto pudesse encontrar a paz e a felicidade além túmulo. Enterrava-se o homem juntamente com seus objetos pessoais, vestes e armas; derramava-se vinho sobre a sepultura, deixando - se ali também alimentos, para saciar a sede e a fome do morto. Cantavam-se hinos, pronunciando determinadas fórmulas, para garantir a tranqüilidade da alma dos antepassados, que agora seriam cultuados como deuses.

O culto aos antepassados é mais que uma antiga tradição. Na verdade, representa a essência do pensamento das sociedades daquela época, que acreditavam ser estes os seus deuses. Cada família possuía seus próprios deuses e cultos particulares, praticando as cerimônias no recinto de suas casas, onde eram erigidos os templos que abrigavam as sepulturas de seus membros. Não existia ainda, a idéia de "criação", por isso, os antepassados do gerador eram adorados como entes divinos, manifestando-se, pois, a religião, no seio de cada família, sem regras uniformes e sem rituais comuns. O culto era presidido pelo chefe da família, transmitindo-se de pai para filho. Somente o pai, único intérprete e pontífice dessa religião, poderia ensiná-la ao filho.

Os mortos eram denominados pelos gregos como "deuses subterrâneos" e pelos romanos de "deuses manes", enquanto suas almas divinizadas chamavam-se respectivamente, "demônios ou heróis" e "lares ou gênios".

Era costume existir em todas as casas, de gregos ou romanos, um altar, sob o qual deveria sempre se manter um pouco de cinza e brasas, sendo obrigação do dono da casa, zelar para que este fogo se mantivesse eternamente aceso, pois o fogo sagrado possuía todo um simbolismo peculiar, acreditando-se que " fogo extinto, família extinta". A pedra do altar era a lareira, onde eram colocados os deuses manes, representados por pequenas estatuetas, simbolizado os deuses encarnados. É possível que o fogo doméstico, em sua origem, tenha sido considerado como expressão do culto dos mortos, acendendo-se para honrá-los, a fim de conservar-lhes a vida ou representar a imortalidade da alma.

Na linguagem vulgar, fogo ou lar doméstico eram sinônimos. Ressalta, porém, Cícero, que não se distinguem os penantes dos deuses lares.

Do mito do fogo sagrado se criou a grande Vesta, deusa virgem que encarnava a ordem moral. O fogo era tido como um ente sagrado e deveria permanecer " puro", ou seja, em sua presença não deveria o homem praticar qualquer ato culposo, vez que este representava um deus encarnado.

Além de aquecer, cozer e brilhar, também estipulava deveres. O fogo é o deus que protege, possuindo, portanto, espírito e consciência. É o deus de todas as coisas, da riqueza, da saúde, da abundância, da virtude, do afeto e da moral e, mais que isso, é o mediador entre deuses e homens.

A morte representava um grande mistério, não estando então relacionada a grande problemática debatida pela religiões da época, como o zoroastrismo, o mitraísmo e o gnosticismo, por exemplo, consistente na existência de céu e inferno. Havia um profundo desprezo pelo mundo e essas doutrinas ofereciam promessas de salvação, através de um salvador pessoal, e de uma melhor sorte na vida futura. Assim o culto aos antepassados explicitava a representação de deus, segundo a concepção desses povos. Seus deuses eram os próprios antepassados e, portanto, nem superiores nem inferiores a eles, podendo, por fim, todos tornarem-se deuses, desde que cultuadas suas almas, de acordo com os ritos e fórmulas religiosas.

Supõe-se que a religião do fogo sagrado remonte a épocas bem distantes, muito antes da existência de gregos, italianos ou hindus, provavelmente, ao tempo dos árias.

A religião do fogo sagrado, foi, na realidade, o mais poderoso vínculo da família, situando-se em grau de importância superior ao nascimento e aos sentimentos, constituindo o verdadeiro poder de união da família. Esta era vista mais como uma associação religiosa do que natural. Era designada epistion pelos gregos, que significava aquilo que está junto ao fogo sagrado. A religião estabelecia o vínculo familiar, podendo criá-lo, modificá-lo ou extinguí-lo, tanta era sua força e sua importância.

O parentesco e o direito à herança não eram regulados pelo nascimento, mas pelo direito de participação no culto. O Direito, que inexistia ainda como ordenamento, estava, entretanto, contido na religião. Assim, o legatário, se recusasse adotar o culto da família, perderia o direito ao legado; o filho que renunciasse ao culto ou se emancipasse, deixava de pertencer a família e nada poderia herdar; o filho adotivo tornava-se filho verdadeiro ao compartilhar o culto da família; a mulher só era considerada quando iniciada no culto, o que só ocorria após o casamento, quando passava a pertencer a família do marido, não possuindo, contudo, direito a herança em qualquer hipótese.

O casamento foi, talvez, a primeira e a mais importante instituição estabelecida pela religião doméstica, possuía natureza contratual e tinha como fim perpetuar a família, podendo ser anulado em caso de esterilidade da mulher. A família era um instituição tão poderosa que não se permitia a anulação do casamento em caso de esterilidade do marido. Neste caso, a mulher era obrigada a unir-se ao parente mais próximo do marido, para procriar. O direito ao divórcio lhe era negado. Tais eram as regras comuns a gregos, romanos e hindus. O homem não pertencia a si mesmo, era propriedade da família. Todavia, o vínculo de sangue não era suficiente para estabelecer o parentesco, era indispensável haver o vínculo religioso, o qual se reconhecia pelo direito de oferecer os sacrifícios ao mesmo antepassado comum.

Neste sistema, era inadmissível o parentesco pelas mulheres, embora a sua presença fosse imprescindível na realização do culto doméstico. A maior desgraça para um grego era ter um lar sem esposa. Para os romanos, o sacerdote viúvo perdia o direito de celebrar o culto. Embora a mulher não fosse prestigiada juridicamente, o mesmo não ocorria em relação a família. A religião impunha uma severa conduta aos homens, tornava obrigatório o casamento e a procriação, e punia o adultério, vez que o filho nascido fora do casamento era visto como um estranho, não podendo herdar o sacerdócio do pai. Essa cultura era tão forte, que assistia ao pai o direito de rejeitar o filho recém-nascido, conforme prescreviam as leis gregas e romanas.

A união de vários ramos de uma mesma família deu origem a gens (Roma) ou ghenos (Grécia), cujos membros eram reconhecidos tanto pela identidade de sacrifícios comuns, como pelos ritos religiosos que tinham a cumprir. Os membros da gens mantinham vínculos bastante estreitos; uniam-se na celebração do culto religioso e ajudavam-se nas dificuldades da vida, participando, inclusive, financeiramente, se algum deles não podia pagar uma dívida assumida. Pagavam a multa dos condenados e resgatavam os prisioneiros. Se um era citado para comparecer ao tribunal, todos os membros o acompanhavam. Existia entre eles, um forte senso de dever, que os impedia, entretanto, de levar ao tribunal seus próprios membros, pois havia na gens, a sua própria justiça. Cada gens tinha seu chefe, que geralmente usava o título de arconte. As gens, tanto em Roma como na Grécia, reuniam-se em assembléias e promulgavam decretos que obrigavam a todos os seus membros; além disto, podiam herdar uns dos outros.

A família antiga possuía ainda, um outro componente, cuja admissão decorreu de necessidades naturais oriundas do distanciamento sempre existente entre ricos e pobres: o servo. Este tornava-se integrante da família , sendo-lhe assegurado o direito de participar do culto religioso, que o manteria preso, assim como a seus filhos, pelo resto de suas vidas. A autoridade do chefe da família era igualmente reconhecida pelo servo, que sequer podia casar sem seu consentimento, pois suas obrigações para com ele eram incessantes.

O servo era conhecido também com o nome de liberto ou cliente e os mesmos vínculos religiosos o prendiam a família, não sendo permitido testemunhar na justiça contra este, embora o fosse contra um cognado, porque a descendência ligada a mulher não criava parentesco, nem dava direito a compartilha o culto.

Como se pode observar, a família era em si uma instituição muito rígida e indivisível, em função da religião que a orientava tanto em seu relacionamento interno como externo. A religião criara os deuses e os fixara na casa de cada uma das famílias, ligando-as eternamente aquele lugar. A família era indivisível e seus deuses era irremovíveis, fixados que estavam ao solo onde estavam enterrados os antepassados. O deus da família desejava ter uma morada fixa, por isso tanta importância era atribuída ao sepultamento. A sepultura estabelecia o vínculo indissolúvel da família com a terra. Assim, podemos dizer que o direito de propriedade era um direito inato ao homem e que sua concepção estava implícita na religião.

Além do fogo sagrado e da família, gregos e italianos tinham em comum, o direito de propriedade. O solo sagrado pertencia a família, ali se encontravam suas raízes históricas, seus antepassados, seus deuses .

A idéia de dividir as terras, conseqüentemente, sequer era cogitada naquela época. O solo sagrado pertenceria sempre a mesma família, de conseguinte, é correto dizer que a propriedade era " inalienável e imprescritível". Os homens viviam ainda isolados, não sendo permitido a um estranho construir sua casa ao lado de outra, sob pena de violação da propriedade.

De acordo com a religião, era necessário conservar uma distância de, pelo menos, um metro entre uma casa e outra, e este espaço era destinado ao "deus da divisa". Sobre a linha divisória eram colocadas algumas pedras ou troncos de árvores designados por termos. Dado o caráter religioso da propriedade, a fixação do termo era precedida de uma cerimônia religiosa, cuja objetivo era fazer deste um representante do culto doméstico da família. O termo era, pois, um deus e, portanto, inviolável. Esse costume era comum entre a raça indo - européia.

A idéia de se invadir ou ultrapassar a propriedade de uma família era inconcebível. Para isto, seria necessário deslocar o termo.

A lei etrusca dizia que: "Aquele que tocar ou remover o marco será condenado pelos deuses: sua casa desaparecerá e a sua raça extinguir -se- á; sua terra não produzirá mais frutos; o granizo, a ferrugem e o calor da canícula destruir-lhe-ão as colheitas; os membros do culposo cobrir -se -ão de úlceras e cairão por definhamento." Sujeitava-se, pois, a severas penas, quem ousasse cometer tal sacrilégio.

O direito de propriedade, entretanto, só muito mais tarde foi concedido ao indivíduo e, ainda assim, de início, era-lhe facultado apenas o direito ao fruto do seu trabalho, ou seja, sobre a colheita ou o rebanho, diferindo neste ponto, o costume grego, que obrigava os cidadãos a compartilhar sua colheita com a comunidade, usufruindo-a em sociedade.

Observa-se, portanto, que não foram as leis, mas sim a religião que garantiu o direito de propriedade, podendo-se dizer de certo modo, que uma e outra eram a mesma coisa, não sendo possível renunciar a uma sem renunciar a outra. Durante muito tempo esta foi a regra, a propriedade era inalienável. Quando foi possível aliená-la, tal não aconteceu sem autorização da religião e, usualmente, era precedida de sacrifícios aos deuses.

A expropriação por utilidade pública era complemente ignorada pelos antigos, assim como o confisco, o qual se praticava somente em caso de sentença de exílio. Se o homem perdia o título de cidadão, nenhum direito mais lhe restava. Inexistia também, a expropriação por dívidas. Segundo o antigo direito das cidades, não se permitia que a propriedade fosse confiscada em favor do credor; o devedor pagaria com o próprio corpo, mas não com a propriedade, pois esta era inseparável da família.

Pequenas mudanças foram pouco a pouco alterando o perfil dessa sociedade multifamiliar, de caráter essencialmente religioso. À medida em que foram surgindo as necessidades de maior organização e de desenvolvimento econômico, as famílias foram se reunindo em grupos, denominados de FRATIA pelos gregos a de CURIAS, pelos romanos, liderados pelo FRATIARCA ou pelo CURIÃO, os quais eram investidos nas funções de chefe e sacerdote. Surgiu assim, o culto comum. Após algum tempo, o agrupamento de FRATIAS ou de CURIAS fez nascer a TRIBO, a qual era constituída sob a forma de uma sociedade independente, tinha sua própria religião e seu culto comum, seu altar e sua divindade protetora denominada de herói. A tribo reunia-se em assembléia e promulgava seus próprios decretos, tinha tribunal e poder de jurisdição sobre todos os seus membros. Era chefiada pelo TRIBUNUS.

As tribos não permitiam a participação de estranhos nem a fusão entre si, impedindo, assim, a adesão de novas famílias, o que retardou em muito, o surgimento da cidade. Deve-se ressaltar ainda, que o direito privado existente na época do isolamento subsistiu por bastante tempo, de modo que a administração e a aplicação da justiça era feita internamente apenas, pelo chefe de cada família, FRATIA ou CURIA.

O cidadão romano ou ateniense fazia parte, ao mesmo tempo, de várias e distintas sociedades, nas quais era admitido, invariavelmente, através de cerimônias religiosas, realizando-se a primeira, dez dias após o seu nascimento. Para ser admitido no seio da FRATIA, o pai deveria jurar perante esta que aceitava o filho na presença de todos os membros. Em seguida, imolava-se uma vítima, assava-se sua carne sobre o altar, compartilhando-a com o mancebo, que tornava-se membro da associação. Se houvesse dúvida quanto a legitimidade de seu nascimento, era recusado, retirando-se a carne de sobre o altar. Aos 17 ou 18 anos, era novamente apresentado para ser admitido na cidade, por meio de outra cerimônia: colocado diante do altar e da carne da vítima, pronunciava o juramento pelo qual se obrigava, dentre outras coisas, a respeitar sempre a religião da cidade, sendo iniciado, a partir desse dia, no culto público, tornando-se, assim, também cidadão.

A associação de várias tribos entre si, deu origem a cidade, todavia, isto só foi possível com a condição de que o culto de cada uma delas fosse respeitado.

Verificou-se na religião e na política, a continuação de vários pequenos cultos e governos, acima dos quais se instalaram depois, o culto e o governo comum. O estabelecimento de um governo central, porém, não impediu que cada cantão conservasse ainda seus chefes, juízes e seu direito de reunião.

A formação da cidade, entretanto, não se verificava com o decorrer do tempo, como acontece atualmente. Naquela época, escolhia-se -o local e fundava - se a cidade sob a orientação dos deuses, transportando-se para o local a terra e os antepassados. Os gregos e os romanos acreditavam que o local destinado a nova cidade deveria ser indicado, mediante revelação da divindade, consultando-se o oráculo de Delfos.

O fundador da cidade era tido, pois, como um homem sagrado, a quem era atribuída a responsabilidade pela realização do ato religioso, sem o qual a cidade não poderia estabelecer-se. Deveria invocar os deuses e fixá-los na nova cidade.

Na Grécia como em Roma, existiam uma infinidade de deuses políadas, aos quais não se conferia, o dom da ubiqüidade. De início, o culto era permitido somente aos cidadãos locais, só muito mais tarde é que os estrangeiros puderam dele participar. A religião inspirava e ordenava a vida na cidade, entendida esta, como sendo a associação religiosa e política das famílias e das tribos. A urbe era então, o lugar de reunião, o domicílio e, sobretudo, o santuário dessa cidade.

A religião da cidade, como já foi dito, tinha o culto comum, seu sacerdote era designado de rei, chamado pelos gregos de prítane ou arconte. Sua função principal era realizar as cerimônias religiosas, devendo velar pelo fogo sagrado da cidade, o qual era encerrado no recinto de um edifício a que os gregos denominavam de pritaneu e os romanos de templo de vesta.

A autoridade política do rei decorria de sua condição de sacerdote da cidade, o que o tornava, simultaneamente, chefe militar e magistrado. A religião fez introduzir nas cidades antigas seus chefes e reis, originando-se assim, a realeza, meio política e meio religiosa, porém, de natureza hereditária, vez que a religião prescrevia que em todo sacerdócio, o filho sucedesse o pai. No futuro, as revoluções iriam suplantar a realeza e instaurar o regime democrático, ainda ligado a religião, substituindo o rei pelo magistrado, que foi também sacerdote e chefe político, tanto em Roma como na Grécia, diferindo apenas, a forma como este era escolhido.

Na Grécia , a escolha do magistrado era feita por sorteio.

Em breve comentário, Platão, o pensamento dos antigos: “O homem que a sorte designou, dizemos ser o mais querido à divindade, e achamos justo que ele governe. Para todas as magistraturas que dizem respeito às coisas sagradas, ao deixarmos à divindade a escolha dos que lhe são agradáveis, entregamo-nos à sorte".

Em Roma, todavia, a escolha cabia aos homens.

Ao magistrado em exercício, seriam revelados três nomes pela divindade, para serem submetidos à eleição em assembléia, não podendo o povo indicar outros. Dizia-se por isso, com justa razão, que o presidente da assembléia criava o CONSUL, já que só ele era capaz de descobrir a vontade divina, indicando o homem que iria dispor da religião e da economia da cidade.

Observa-se que por muitos anos, o exercício das atividades políticas e religiosas esteve concentrada nas mãos de um único homem. As relações sociais foram, desde o início, e continuavam sendo, reguladas pelas religião. A formação da cidade, a escolha do governante e as relações dessa sociedade sofreram enorme interferência da religião. Direito e religião continuavam unidos, existindo apenas para o cidadão, pois, somente aquele que tinha vínculos com a religião da cidade, era protegido por suas leis. A lei não existia para o estrangeiro, nem para o escravo, porque estes não tinham acesso ao culto da cidade. Só a partir do momento em que o estrangeiro pode se inscrever no registro de cidadãos da cidade, é que lhe foi permitido participar do culto e, conseqüentemente, gozar de alguns direitos. Entretanto, para que lhe fosse assegurado o exercício de qualquer direito, era necessário que este adotasse um patrono, ou seja, deveria vincular-se como cliente a um cidadão, para poder gozar de alguns benefícios do direito civil e adquirir proteção das leis. De outro modo, não poderia tornar-se proprietário, casar, comerciar ou contratar. Foi preciso então, que se criasse um tribunal de Exceção para julgar o estrangeiro, sendo seus juízes denominados em Roma e na Grécia, respectivamente, de PRETOR e POLEMARCO.

O direito civil era aplicável somente aos cidadãos de uma mesma cidade, baseando-se, portanto, no princípio da PESSOALIDADE e não da TERRITORIALIDADE. A perda do título de cidadão representava, pois, a perda de todos os diretos.

As faltas cometidas contra a cidade eram punidas com a pena de ATIMÍA, ou seja, com a perda do direito de cidadania, o que colocava o indivíduo na condição de estrangeiro dentro de sua própria cidade. Não sendo cidadão, perdia também os vínculos com a religião, já que era dever do cidadão tomar parte nas cerimônias religiosas. Assim, aquele que não se inscrevesse no censo, era castigado com a perda do direito de cidadania.

A religião desempenhava importante papel na vida desses povos, fosse em tempo de guerra ou de paz, embora não possuísse ainda caráter universal. Duas cidades não tinham a mesma religião, nem os mesmos deuses ou festas, em tudo eram diferentes porque a religião era estritamente local. Ademais, era destituída de qualquer sentido abstrato que induzisse o homem a reflexão. Valia pela prática dos rituais e dos sacrifícios, cuja observância era obrigatória.

Num segundo momento, o homem da antigüidade, transformou em deuses, elementos da natureza: a árvore, o solo, a terra, o sol, os astros, as águas dos rios e muitas outras coisas, julgado-os todos semelhantes a si mesmo, o que o fez conferir-lhes pensamento, vontade etc, embora reconhecesse sua dependência em relação a eles. Não lhe passava pela cabeça, pudessem tais coisas ser governadas por um único Ser. Desconheciam a concepção de universo e do Deus único.

Embora ínsito à consciência do homem, o direito natural, como demonstrado no texto de Sófocles, não estava vinculado a concepção de um Deus universal. Era visto como um direito preexistente, universal e imutável, remetendo este sim, aos conceitos do justo e injusto, de certo e de errado, de bem e de mal, que iriam interferir dali em diante, em todo o seu desenvolvimento, não só como fundamento de uma filosofia do direito como também como conjunto de regras de um sistema jurídico.

Não é nossa pretensão, entretanto, aprofundarmo-nos, no causticaste tema do direito natural, mas apenas tecermos brevíssimos comentários acerca do seu surgimento, ou melhor, de sua colocação em uma época em que se começam a fazer questionamentos sobre a origem das leis, ligados ao descobrimento da dualidade do homem, sua conscientização como ser, e sua participação na dinâmica deste universo.

Grande mérito deve-se aos sofistas, especialmente a PROTAGORAS, por extrair do direito, o sentido religioso, do qual decorria sua origem divina e, de conseguinte, sua imutabilidade, atribuindo-o à inteligência do homem. E, sendo obra do homem, estaria inevitavelmente ligado as circunstâncias da realidade e ao poder instituído, o que não significava necessariamente, que todas as leis fossem boas. A concepção de boa ou má deveria ser perquirida em razão do grau de reconhecimento ou aceitação por parte da população, critério ainda bastante atual para definir a legitimidade de uma norma jurídica.

Os jovens sofistas, discípulos de PROTAGORAS, fizeram duras críticas as instituições sociais então vigentes, expondo o conflito entre o direito positivo e o direito natural, vinculado a questões de interesse e poder, o que deixou claro, pela primeira vez, os conflitos entre grupos sociais vistos sob uma perspectiva sociológica.

Alf. Ross, em sua excelente obra SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTIÇA, ressalta que " ELLOS ADVIRTIERON CUAN VACUO Y ENGANOSO ERA ATRIBUIR DIVINDAD A LAS LEYS. LAS LEYS DE LOS HOMBRES SON LA CORPORIZACIÓN DEL PODER ARBITRARIO DE LOS GOBERNANTES.”

Segundo Protágoras, não há Direto universal e eterno, e as leis não são de origem divina. Tal ensinamento provocou grande tumulto na época e representava para muitos, uma ameaça a civilização. Assim, os sofistas eram vistos com imorais e desonestos em matéria intelectual -embora constituíssem um grupo de professores de retórica - em virtude das críticas que faziam a moral e as doutrinas absolutistas. Platão foi um de seus maiores contendores, combatia severamente sua doutrina, e apesar de ser reconhecidamente moralista - assim como Aristóteles - ambos defenderam a instituição da escravidão, a qual justificavam como sendo fundada na " natural desigualdade dos homens".

Interessante notar, que sofistas como HIPIAS - que defendia que todos os homens são iguais por natureza e que só por virtude das leis se introduziram a desigualdade e a escravidão - LICROFONTE, que exigiu a abolição da nobreza, e FACEAS, que reclamou a distribuição igualitária de terras e que o direito a educação estivesse disponível a todos, ficaram estigmatizados como desonestos e imorais, apesar de pugnarem por reformas nitidamente humanistas.

Na verdade, Platão e Aristóteles, tiveram todo o trabalho de reconstruir a crença no eterno e no absoluto.

Deve-se, em especial , a Aristóteles, a construção de uma filosofia metafísica, nascida das antigas crenças sobre magia e religião, que culminou no reconhecimento do "ser íntimo da existência e das coisas", ou seja, cada coisa possui em si uma essência e uma forma que lhe são próprias e que a caracterizam. Acresce que: " enquanto a semente não se desenvolve como planta, a planta não existe (como uma realidade), mas existe ( em potencial ) como medida orientadora ou objetivo profundamente alojado no ser da semente".

Este pensamento remete a reflexão de que o homem , embora concretamente não se possa visualizar, possui em si duas partes: é um ser sensitivo, mas é também um ser racional. Encontra-se, de um lado, ligado a natureza e, de outro, a questão da moral, da justiça, da liberdade etc. Aristóteles porém, não se ocupou em desenvolver um pensamento sistemático sobre o conteúdo da moral, conformando-se com a idéia que sobre ela tinham os homens bons e sensatos. Mas suas idéias éticas, entretanto, influenciaram profundamente o direito natural canônico, conferindo a filosofia do direto natural um traço conservador e metafísico, defendendo, como salientou Alf Ross que: " LA LEY NATURAL ES AQUELLA VALIDA EN SÍ MESMA Y OBLIGATORIA PARA TODOS".

Tal idéia coaduna-se de maneira clara ao pensamento de Antígona, segundo o qual a lei natural possui um caráter de validez absoluta e situa-se acima de qualquer outra. Deve-se lembrar, porém, que o direito da antigüidade estava estritamente vinculado a divindade, e as leis naturais eram, implicitamente, ditadas pelos Deuses e gravadas na consciência do homem pela natureza. Portanto, as leis dos homens não poderiam contrariar as regras que os Deuses e a natureza haviam outorgado, pois, no momento em que assim procediam, suas leis padeciam de validade.

Platão havia introduzido sua concepção de direito natural, asseverando que as leis dos homens nada mais eram que formas imperfeitas, e que a perfeição se encontrava no mundo das idéias. Ora, se a perfeição não existia no plano material, conseqüentemente, as leis dos homens eram imperfeitas e, em sendo assim, nem sempre seriam boas ou justas. O que fazer então quando se colocasse a questão sobre a injustiça de uma Lei?

Segundo Abelardo Levaggi: "LA IDEA DE LA EXISTENCIA DE UN ORDEN JURÍDICO ANTERIOR Y SUPERIOR AL HUMANO POSITIVO, NACIÓ COMO SOLUCION PARA EL PROBLEMA QUE LAS LEYES INJUSTAS LE CREAN A LA RECTA CONCIENCIA" (in Manual de Historia Del Derecho Argentino, Ed. Depalma, 1991).

Sócrates já dizia que a capacidade de distinguir entre certo e errado radicava na razão humana e não na sociedade, e sendo o homem dotado de razão, sua consciência de certo e de errado é que determina seu agir correto. Nisto consiste a sua " RETA RAZÃO".

Note - se que a caracterização do Direito Natural apóia -se, essencialmente, no reconhecimento das leis divinas, sua eternidade e supremacia sobre as leis humanas.

O Direto Natural, visto sob a ótica de Aristóteles, ressalta da própria natureza do homem , que é dinâmica e o impele a buscar um fim, que não é outro senão a "vida perfeita". Aristóteles , entretanto, acreditava na mutabilidade das coisas da natureza, e que nelas subsistiam, simultaneamente, substância e forma peculiares. A substância encerra em si, apenas um aspecto da possibilidade que lhe é inerente, como, por exemplo no caso da semente e da planta, ou ainda , no caso do escultor que tira da pedra de granito a escultura de um cavalo. Como saber que o cavalo estava ali dentro?

Esta concepção, porém, ia de encontro ao pensamento de Platão, que acreditava que as coisas ligadas ao mundo dos sentidos, ao corpo do homem, são mutáveis, e que só as " formas" ou " idéias" é que são imutáveis. Em seu entendimento, a alma já existia antes de vir habitar nosso corpo, portanto, tudo quanto existe na natureza, não é mais do que simples reflexo do mundo das idéias, e por conseguinte, alma. Neste ponto divergia, profundamente, da compreensão de Aristóteles,para quem a alma humana reflete, tão só o que existe na natureza e , de conseguinte, tudo que existe na consciência foi antes experimentado pelos sentidos. Assim, o Direito Natural caracteriza-se também como "universal", possuindo apenas princípios imutáveis. Encontrava-se gravado na consciência humana e era o mesmo em qualquer lugar.

A dualidade atribuída ao homem - ser sensual e ser racional, representou um grande avanço do pensamento da época, suscitando conflitos em muitas mentes. Conflitos ainda hoje não resolvidos, por envolverem conceitos subjetivos, conformadores de uma verdade ao mesmo tempo pessoal e universal. Conceitos de bom e mau, certo e errado, justo e injusto existem em todas as sociedades, porém, possuem conteúdos ou conotações variáveis. Veja-se, por exemplo , que entre os esquimós, é costume sacrificar o idoso; entre os antigos hindus, quando morria um homem casado, sua esposa era queimada junto com seu cadáver, para que ela o acompanhasse também após a morte.

Então, onde se encontra a justiça nestes casos, ou a maldade? Como julgar o procedimento destes povos de costumes tão diferentes?

Como definir o que é certo e o que é errado?

Como definir o que é justo e o que é injusto?

Entre nós, o homicídio é considerado crime, todavia, há uma tendência no sentido de que no novo código penal, a ortotanásia ( desligamento voluntário de aparelhos), não seja tipificada como delito.

É de se perguntar, nestes casos, onde está a reta razão?

Não existem fórmulas capazes de aprisionar estes conceitos, como também não há uma unanimidade a respeito dos mesmos. Há uma universalidade formada por uma série de fatores variáveis e dinâmicos. A verdade é universal, mas é intimamente mutável e não se pode afirmar que algo seja menos verdade, ou menos justo, ou mais certo ou errado, por esta ou aquela razão, aqui ou como em qualquer lugar, com base em dados apartados da realidade social. Estes dados são extraídos a partir de um contexto, o mesmo do qual se origina o direito e que, certamente, irá influenciá-lo. Entretanto, tais conceitos nascem com o homem, são inerentes a sua natureza, são inatos, embora algumas vezes, possam também ser assimilados . Se são, realmente, inatos, se estão gravados na consciência do homem, é que estes lhe antecedem, já existiam no mundo das idéias, senão de onde surgiriam?

Por outro lado, se só através dos sentidos percebemos as coisas, qual o papel da razão? A razão seria um invólucro, cujo conteúdo será preenchido através dos sentidos?

Avancemos mais, existe ou não existe um Direto Natural, anterior, superior, imutável e universal?

O diálogo de Antígona deixa claro que sim. O direito ao sepultamento é um direito sagrado, preexistente, superior, e a justiça dos homens, ditada por suas leis, não poderia se sobrepor às leis divinas.

Todavia, foi somente a partir de Cícero (106-43 a .c.) que a doutrina do direito natural adquiriu. uma concepção filosófica, passando então a ser aceita pela maior parte dos juristas do período clássico. Segundo ele, a essência do direito não radica na lei, mas há que buscar - se na filosofia.

Distinguia três classes de direito:
a) jus civile
b) jus gentium
c) jus nature

Em seu tratado " De La República", Cícero define o Direito Natural da seguinte forma:

" HAY UNA LEY VERDADERA, LA RECTA RAZON INSCRITA EM TODOS LOS CORAZONES,INMUTABLE, ETERNA, QUE CLAMA A LOS HOMBRES AL BIEN POR MEDIO DE SUS MANDAMIENTOS Y LOS ALEJA DEL MAL POR S US AMENAZAS .... NO SE PUEDE ALTERARLA POR OTRAS LEYES, NI DEROGAR NINGUNO DE SUS PRECEPTOS, NI ABROGAARLA POR ENTERO; NI EL SENADO NI EL PUEBLO PUEDEN LIBRARNOS DE S U IMPERIO; NO NECESITA INTÉRPRETE QUE LA EXPLIQUE; ES LA MISMA EN ROMA QUE EN ATENAS, LA MISMA HOY QUE MANANA, Y SIEMPRE UNA MISMA LEY INMUTABLE Y ETERNA QUE RIGE A LA VEZ A TODOS LOS PUEBLOS Y EN TODOS TIEMPOS." (apud Abelardo Levaggi, in Manual de Historia del Derecho Argentino, tomo i, Ediciones Depalma, Bs . As ,1991, pag. 33).

Como se verifica, a idéia de que o direito natural é preexistente, imutável e eterno, foi sempre defendida por diferentes pensadores da antigüidade, apoiando-se em sua origem divina, como o fez a escola estóica, através de Cícero, seu mais eminente representante.
A influência do Cristianismo, cujas idéias foram esposadas e difundidas pelos estóicos, foi decisiva para o desenvolvimento da doutrina jusnaturalista.

A repercussão dessas idéias é claramente visível em Santo Agostinho, considerado o primeiro pensador moderno e também o primeiro a extrair conseqüências práticas da doutrina do Direito Natural: "a lei humana contrária ao Direito Natural carece de validez a não obriga".

Em sua concepção, o Direito Natural classificava-se em:

I) Lei eterna ou divina
" é a razão e a vontade de Deus que ordena a dirige todo o universo; “

II) Lei Natural
" é a mesma Lei eterna, gravada na consc iên: is tio~ I~»~i~'

III) Lei Temporal
" é obra do legislador humano a quem corresponde fundado na Lei eterna, determinar o que em cada época, deve ser ordenado ou proibido"

Nesse contexto, a formulação proposta na lei natural é: " praeceptum quia bonum, proibido porque malo", ou seja, prescrito porque bom, proibido porque mau.

A lei positiva, todavia, comporta distinta formulação: " bonum quia praeceptum, malum quia prohibitum", ou seja, bom porque prescrito, mau porque proibido."

O que isso quer significar, realmente, é que as coisas, o ser humano é bom ou mau, porque, essencialmente é bom ou mau, a bondade ou a maldade é uma condição que lhe é inerente, não uma qualidade que a lei lhe outorgou.

A diferença consiste precisamente na essência do humano, naquelas qualidades que são ou estão gravadas em sua consciência, atribuídas por Deus, e , portanto, preexistentes, imutáveis e eternas.

A doutrina Cristiana introduziu novo impulso ao jusnaturalismo, que apegando-se a distinção entre corpo e alma, amoldou-a a idéia aristotélica de que o homem é, ao mesmo tempo, um ser sensual e um ser racional, habitante de dois mundos: a terra e o reino de Deus. Essa concepção foi erigida por Santo Tomás de Aquino, a quem se atribui a cristianização de Aristóteles. Verdade é que, as idéias de Santo Tomás de Aquino, difundidas em sua Suma Teológica, foram responsáveis pela formação do sistema teológico-filosófico do período medieval, cujos preceitos ainda hoje são aceitos pela filosofia jurídica-católica.

A grande inovação dos escolásticos, é que a Lei natural se faz conhecer através da REVELAÇÃO, a qual consubstancia a vontade revelada de Deus, por meio da Lei Mosaica e do Evangelho. Dentro desta visão, o direito dos homens foi relegado a segundo plano, vez que este só adquiria caráter obrigatório e validade, por vontade divina. Assim, qualquer direito que contrarie o Direito Natural, carece de validez; o que antes era apenas um conjunto de princípios morais, tornou-se pouco a pouco regras positivas, sustentadas pelas vontade de Deus.

Muitos foram os desdobramentos das várias escolas surgidas após esse período, contudo, o que nos importava destacar era o papel que a religião havia desempenhado na formação das instituições, no desenvolvimento do pensamento filosófico e jurídico, bem como, ressaltar a repercussão dessas idéias ate os dias de hoje.

A questão do justo e do injusto, do bom e do mau, do certo e do errado, é tema bastante atual e inseparável da discussão da existência de um direito preexistente, imutável e eterno, gravado na consciência dos homens e que deu origem as regras de comportamento moral e social, além de fundamentar , em muito casos, a normatização positiva, já que muitos institutos do direito positivo se originaram do direito natural, como é o caso da arbitragem, da visita de cárcere, dos diretos reconhecidos aos escravos, aos nascituros e aos filhos naturais ( alimentos, herança, legitimação), nascidos todos da doutrina Cristã.

Para os críticos mais ferrenhos do Direito Natural, citaremos uma passagem de Hans Kelsen, mencionado por José Vilanova: "Segun una expresión muy gráfica de Kelsen, si aceptamos que hay efectivamente algo así como el derecho natural, el derecho positivo seria la tentativa descabellada de encender una lamparita para iluminar lo mismo que está alubrando el sol. " (in, elemento de Filosofia del Derecho, Abecedo - Perrot, BS. As. )

Não poderemos, entretanto, guardadas as devidas proporções, deixar de reconhecer que essas questões suscitam ainda muitas ponderações e que a imposição de regras postas atende muito mais a uma necessidade de ordenação e de convivência social do que a uma realidade do homem, em termos existências enquanto ser humano.

A formulação proposta por Santo Agostinho, distingue com clareza o liame sutil existente, entre a lei natural e a lei positiva. É certo, que o Direito Natural, ou a lei natural, como preferem alguns, é um conjunto de princípios morais, que se sobrepõe a lei positiva, no sentido de que, exerce sobre ela, uma influência em suas próprias origens, vez que o Direito positivo encontra sua fonte, no mais das vezes, nos costumes dos povos, costumes esses que refletem com nitidez, o perfil das sociedades, tão bem retratado no texto de Sófocles.

BIBLIOGRAFIA

1° - COULANGE, Fustel de. A Cidade Antiga, 12$ Ed, Hemus Editora Ltda. SP, 1996.

2° - ALMEIDA, Guilherme de. VIEIRA, Trajano. Três Tragédias Gregas, Ed. Perspectiva S.A., SP , 1997

3° - ROSS, Alf. Sobre El Derecho Y La Justicia, Editorial Universitária de Buenos Aires, Buenos Aires, 1997.

4° - LACLAU, Martin. La Historicidad Del Derecho, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1994.

5° - LEVAGGI, Abelardo. Manual de Historia Del Derecho Argentino, Tomo I, Ediciones DEPALMA, Buenos Aires, 1991.

6° - LERNER, Robert E. MEACHAM St Andish. História da Civilização Ocidental, Vol 1, 38a Ed., Editora Globo, SP, 1997.