A TUTELA ANTECIPADA NO PROCESSO DO TRABALHO

(Assimilação do instituto da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional pelo Direito Processual do Trabalho no Brasil)*

EVANNA SOARES**

SUMÁRIO: 1 - INTRODUÇÃO. 2 - A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL. 2.1 - Antecedentes históricos. 2.2 - Direito comparado. 2.2.1 - Institutos assemelhados na Europa. 2.2.2 - O modelo italiano. 2.2.3 - A situação argentina. 2.2.4 - O Código tipo Processual Civil para a Ibero-América. 2.3 - O modelo brasileiro: natureza jurídica. 2.4 - A garantia da efetividade do processo "versus" o "due process of law" e o direito à ampla defesa. 2.5 - Requisitos. 2.5.1 - Genéricos: Prova inequívoca. Verossimilhança da alegação. 2.5.2 - Específicos: Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. 2.5.3 - Reversibilidade do provimento antecipado. 2.5.4 - Revogação e modificação. 2.6 - Objeto do pedido. 2.7 - Legitimação ativa para o pedido. 2.7.1 - Do autor. 2.7.2 - Do réu. 2.7.3 - De terceiros. 2.8 - Competência. 2.9 - Procedimento e oportunidade para o requerimento e para apreciação do pedido de antecipação da tutela. 2.10 - Impugnação recursal. 2.11 - Tutela antecipada e tutela cautelar. 2.12 - Execução da tutela antecipada. 2.13 - Tutela específica: execução de obrigação de fazer e não fazer. 3 - ANTECIPAÇÃO DA TUTELA NO PROCESSO DO TRABALHO. 3.1 - Autonomia do direito processual do trabalho no Brasil. 3.2 - Aplicação subsidiária do direito processual comum ao processo trabalhista. Dissídios individuais. 3.3 - Tutela cautelar e tutelas específicas assimiladas processo trabalhista. 3.4 - Tutelas antecipadas específicas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho. 3.5 - Aplicação subsidiária do instituto da antecipação da tutela ao processo trabalhista. 3.5.1 - Natureza jurídica. 3.5.2 - Requisitos. 3.5.3 - Reversibilidade, revogação e modificação. 3.5.4 - Legitimidade para o pedido. 3.5.5 - Competência e oportunidade para exame do pedido. 3.5.6 - Impugnação recursal. Irrecorribilidade de imediato. Mandado de segurança. 3.5.7 - Caução. 3.6 - Utilidade do instituto: celeridade e efetividade do processo do trabalho. Casos práticos. 3.7 - A tutela antecipatória e a execução provisória das obrigações de fazer. Posição do Tribunal Superior do Trabalho. 3.8 - A tutela antecipatória e a execução provisória contra a Fazenda Pública. A legislação brasileira e a posição do Supremo Tribunal Federal. 3.9 - Antecipação da tutela e ação rescisória. 3.10 - Tutela antecipada e dissídio coletivo. 4 - CONCLUSÃO. NOTAS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

* Trabalho de conclusão da disciplina Seminário I (Direito Processual), Curso de Doutorado em Ciências Jurídicas e Sociais, Faculdade de Ciências Políticas, Jurídicas e Econômicas, Universidade do Museu Social Argentino. Prof. Dr. Eduardo Mario Martínez Álvarez. BUENOS AIRES - 1999.

**Procuradora Regional do Trabalho do Ministério Público do Trabalho, Chefe da Procuradoria Regional do Trabalho da 22ª Região.

1 INTRODUÇÃO

Ao Estado moderno, fundamentalmente, cumpre o exercício da função jurisdicional ou jurisdição, a qual é provocada pelo manejo do direito de ação, também considerado verdadeiro poder de ação, exercitado através do processo¹.

Existe a preocupação com o efetivo acesso à justiça, que se configura não somente com a chance de se ingressar em juízo, mas também com a ressalva de princípios e garantias que conduzam a uma justa ordem jurídica, como exemplos a universalidade da jurisdição, o devido processo legal e o contraditório.

A garantia de inafastabilidade do controle judicial relativamente às lesões de direitos, em especial os direitos fundamentais, mediante processos breves e simplificados, encontra sede em estatutos da envergadura da Declaração Universal de Direitos Humanos proclamada em 1948 (art. 8º), da Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica - de 1969 (arts. 8º e 25) e da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (art. XVIII).

É crescente a necessidade de se dotar o processo de efetividade, isto é, de condições para que sua finalidade social seja atingida, eliminando-se conflitos e fazendo-se justiça².

Nesse contexto se insere a noção de que a justiça, para que não sofra deturpação, deve ser prestada em tolerável lapso de tempo, de sorte que, sem prejuízo para os princípios do devido processo legal e da busca da verdade real, o Estado atenda à expectativa da sociedade, oferecendo solução rápida aos litigantes e zelando pela paz social³.

Assim, inspirado, basicamente, no modelo italiano, o Brasil adotou o instituto da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, ou antecipação da tutela, ou tutela antecipada, ou, ainda, tutela antecipatória, visando a agilizar a prestação jurisdicional em casos concretos de dano irreparável ou de difícil ressarcimento, constatado ou iminente (natureza cautelar), ou quando se configurar o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (natureza sancionatória, não cautelar), tendo sempre em mira a garantia do "due process of law".

Está-se um passo adiante da teoria unitária de CARNELUTTI, acerca do ordenamento jurídico, que concebia composta a lide somente através da sentença, mesmo porque, na verdade, os juízes vinham praticando a tutela antecipada para atender às necessidades que lhes eram colocadas pelas partes, sob a invocação, porém, dos dispositivos legais regedores das medidas cautelares comuns não específicas ou inominadas, alargando sua finalidade e, assim, desvirtuando a natureza jurídica tradicional. Estas foram respostas práticas às inquietações dos aplicadores do Direito, reagindo a determinados preconceitos, como o que considera ápice processual apenas a sentença de mérito, ou o que tolera os abusos e chicanas do réu, retardando a proteção jurídica ao autor, embora se tenha a quase certeza de que ao demandante assiste razão.

A antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional inova nas relações processuais desde quando traduz verdadeira solução, total ou parcial, meritória da lide, antes do final do processo, desde que satisfeitos os pressupostos necessários ao deferimento da medida, isto é, prova inequívoca e verossimilhança da alegação (pressupostos genéricos), e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou, ainda, abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (pressupostos específicos alternativos). Além disso, é necessário que a medida deferida não seja irreversível, achando-se sujeita, outrossim, a revogação.

A tutela antecipada é instituto de direito processual civil.

Importante perquirir, então, se pode ser aplicada ao direito processual do trabalho brasileiro, posto que constitui disciplina autônoma.

No Brasil, a via freqüentemente utilizada para resolver os conflitos trabalhistas ainda é a jurisdicional. Não se tem tradição para a negociação ou outras formas extrajudiciais de solução, especialmente no que tange aos dissídios individuais de trabalho.

Sucessivas crises econômicas, a elevação dos índices de desemprego e os pesados encargos sociais e trabalhistas têm sido os maiores causadores do crescente número de reclamações trabalhistas no País - que conta com uma Justiça especializada para resolver tais litígios, a Justiça do Trabalho, inserida no Poder Judiciário federal, composta de órgãos de primeira instância (Juntas de Conciliação e Julgamento), vinte e quatro Tribunais Regionais do Trabalho (segunda instância) e um Tribunal Superior do Trabalho - instância extraordinária trabalhista, mas, na prática, uma "terceira" instância - nos quais tramitam, atualmente, em torno de dois milhões e quinhentos mil processos, e que, nada obstante inúmeras providências para redução dessa sobrecarga de trabalho, como exemplos a realização de "mutirões de julgamento" e a informatização dos serviços, não conseguem atender aos anseios dos jurisdicionados, sendo, ainda, freqüentemente, alvo de investidas políticas que propõem sua extinção.

A inexistência de imposição legal para que as partes que formam as relações de trabalho se submetam à prévia negociação, como requisito para acesso à Justiça do Trabalho, aliada aos fatores antes referidos e a vasto elenco recursal, sobrecarrega os órgãos da Justiça do Trabalho, levando à morosidade da solução dos conflitos - o que não se harmoniza com um dos mais relevantes princípios orientadores do processo do trabalho, qual seja, o da celeridade processual.

Essa morosidade adquire maior relevo quando se tem em conta a reivindicação de direitos quase sempre premidos pela urgência, eis que giram em torno do emprego e do salário - indispensáveis à manutenção do trabalhador e seus dependentes. Em suma, sobreleva-se a natureza alimentar do bem de vida buscado judicialmente na esfera trabalhista, e, portanto, inadiável.

A adoção do instituto da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional pelo direito processual comum brasileiro, mediante a Lei nº 8.952, de 13/12/1994, que alterou o Código de Processo Civil (CPC), decorreu da necessidade de dar efetividade ao processo e amenizar os efeitos da morosidade reinante na Justiça comum civil, e tem sido desejada pela maioria dos juslaboristas como instrumento perfeitamente adaptável ao processo trabalhista, em especial com o fim de atender ao anseio de uma prestação jurisdicional mais expedita.

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) - diploma que rege o processo no âmbito da Justiça do Trabalho - no art. 769, manda que se tenha o direito processual comum como fonte subsidiária do processo trabalhista, exceto naquilo que for com este incompatível. Por isso que, na Justiça Trabalhista, ao lado de providências urgentes expressamente autorizadas pela Consolidação, como a reintegração liminar de dirigente sindical e o cancelamento de transferências irregulares do local de trabalho dos empregados, convivem as medidas cautelares previstas no direito processual comum, por aplicação subsidiária. Com o advento da tutela antecipada, também este instituto vem sendo considerado para dar celeridade e efetividade ao processo do trabalho, mediante assimilação do processo comum.

O que se pretende neste estudo é focalizar a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional em cotejo com a efetividade do processo do trabalho, buscando demonstrar a assimilação do novel instituto de direito processual civil pelo processo trabalhista brasileiro, bem assim sua utilidade e aplicação na solução das lides trabalhistas.

2 A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL

2.1 Antecedentes históricos

A tutela antecipada, genericamente considerada como medida assecuratória urgente e provisória, encontra raízes nas medidas cautelares do direito romano.

Giovanni ARIETA, citado por Luiz Guilherme MARINONI⁴, destaca entre as medidas urgentes praticadas pelos romanos a "l’operis novi nuntiatio", a "cautio damni infecti" e a figura do sequestro. A primeira, denúncia oral vasada em fórmulas sacramentais, composta de uma fase extrajudicial e outra judicial, se necessário, destinava-se a proibir o proprietário de continuar a obra iniciada, ainda não concluída, e, se assim não procedesse, o denunciante pediria ao pretor um interdito proibitório ou demolitório. A segunda, restrita a uma fase judicial, visava a assegurar ao requerente o ressarcimento, diante do perigo de dano, mediante caução ou imissão do próprio requerente, pelo pretor, na posse de bens do requerido. E o seqüestro, que consistia no depósito, voluntário ou necessário, de uma coisa, pelas partes, a terceiro, para que fosse conservada, diante do temor de que uma delas a deteriorasse ou extraviasse.

Há registro de medidas assecuratórias específicas nas Ordenações Afonsinas, que dispunham, no Livro Terceiro, Título XXV, sobre a medida cautelar "Do reo, que he obriguado a satisdar em Juizo, por não possuir bees de raiz". Também nas Ordenações Manuelinas, Livro Terceiro, Título XX "Do reo que he obriguado a dar fiança, ou cauçam em Juizo, por nam possuir bens de raiz"⁵.

As Ordenações Filipinas, Livro Terceiro, dedicavam o Título XXXI "Quando o réo he obrigado satisdar em Juízo por não possuir bens de raiz", onde se é possível identificar as figuras do "sequestro", "penhor", "fiança", "arresto" e até a prisão civil por dívida, tudo para garantir as situações em que se temesse a fuga do devedor, a falta de bens para solver a dívida ou a conservação da coisa litigiosa⁶.

2.2 Direito comparado

2.2.1 Institutos assemelhados na Europa

Há registro das medidas cautelares ou provisórias nos principais países europeus.

Destaca Víctor Fuentes CAMACHO⁷ as providências adotadas pela Comunidade Européia para, diante do "periculum in mora", solucionar, em tempo hábil, os litígios verificados nas relações internacionais privadas, assegurando-se a execução da decisão contra algum evento ocasional ou mesmo conduta fraudulenta do demandado. Tais medidas consistem, de um lado, na colocação à disposição do demandante da faculdade de provocar a tutela cautelar, e, de outro lado, em dotar o juiz de amplos poderes para efetivar a tutela. Nesse rol de medidas acha-se a "antecipação da execução das decisões judiciais", cuja finalidade é garantir, satisfazendo-a, a eficácia da futura sentença. Ditas providências assentam-se no art. 24 do "Convênio de Bruxelas", que admite - nada obstante, na prática, tenham surgido dificuldades relativamente a divergências interpretativas entre os órgãos jurisdicionais e no que se refere à execução - a solicitação de medidas provisórias ou cautelares previstas nas leis de um Estado conveniado às suas autoridades judiciais, inclusive se, em virtude do referido Convênio, um tribunal de outro Estado contratante for competente para conhecer sobre o fundo do assunto.

No que tange ao direito interno de cada país, cumpre mencionar a existência, no direito alemão, de medidas provisórias de segurança relativas à coisa litigiosa (§935 da ZPO), de caráter conservativo, semelhante ao seqüestro, e a medida cautelar, propriamente, tendente a criar uma provisória situação de fato, com o fim de "regular um estado provisional, respeitante a uma relação jurídica controvertida", desde que necessário para que não ocorram prejuízos significativos ou não haja ameaça sobre as relações jurídicas, mormente as permanentes (§940 da ZPO). A primeira conserva o estado de fato existente; a segunda cuida de uma nova regulação; ambas, porém, têm um fim cautelar⁸. Oferece, ainda, a lei germânica, a figura da "condenação provisória", constituída de antecipação da composição da lide, que visa a impedir que o direito subjetivo da parte seja esvaziado pela demora da sentença meritória, o que fatalmente ocorreria se deixasse para exercê-lo somente depois da sentença final, procurando, assim, manter-se a paz social⁹.

A França admite três tipos de medidas provisórias, segundo Humberto THEODORO JÚNIOR¹⁰ - escorado na doutrina e na jurisprudência francesas: "mesures d’attente", "mesures provisoires qui anticipent sur le jugement" e "mesures provisoires qui anticipent sur l’execution". As primeiras constituem a clássica tutela cautelar destinada a resguardar do dano a situação em litígio, como arresto, seqüestro, etc., sem pronunciamento sobre o mérito da lide, propriamente dito. As segundas são uma espécie de tutela antecipada, com resultados satisfativos imediatos e provisórios do direito da parte. As últimas são uma tutela antecipada de execução provisória da sentença ainda não passada em julgado, quando necessário.

Na Suíça, tal qual na Alemanha, há medidas provisórias destinadas a antecipar o mérito da tutela, desde que necessário e desejável, umas para assegurar o êxito da execução futura, outras para fornecer a paz jurídica, resolvendo em caráter provisório a lide até sentença definitiva¹¹.

O direito português consagra procedimentos cautelares preparatórios e incidentais, típicos e inominados, porém sem o caráter de ação, considerada a subsidiariedade das medidas. Destinam-se a resguardar situações diante do fundado receio de lesão grave ou de irreparabilidade do direito reivindicado. As medidas inominadas têm como pressupostos a existência de litígio, representados por uma ação ou não; o fundado receio de grave lesão ou de difícil reparação do direito; e o não enquadramento da situação nos procedimentos específicos, ou seja, os alimentos provisórios, a restituição provisória da posse, a suspensão das deliberações sociais, o arresto, o embargo de obra nova e o arrolamento¹².

Luxemburgo e Holanda dispõem de institutos semelhantes à tutela antecipada, como noticia Augusto MORELLO¹³, o primeiro representado pela solução provisória para os casos em que o devedor não apresenta contestação consistente, e o segundo uma espécie de seqüestro conservatório, muito eficiente em determinados casos e que, praticamente, resolve a questão.

A Áustria tem a tutela antecipada sem limitações a não ser quando a medida pertinente for passível de execução forçada, e a Inglaterra faculta ao juiz (Contempt of Court) determinar provimentos preventivos e repressivos aos que ameacem a atividade jurisdicional, bem assim providências processuais outras, distintas dos precedentes de jurisprudência e da lei¹⁴.

2.2.2 O modelo italiano

O Código de Processo Civil da Itália, no art. 700, contempla os "provimentos de urgência", que integram o sistema dos procedimentos cautelares. Os provimentos de urgência, porém, diferenciam-se das medidas cautelares tradicionais e emanam do pressuposto de um perigo não especificamente previsto. Seu conteúdo não se acha disciplinado em lei, mas deve ser determinado pelo juiz em harmonia com o provimento definitivo de mérito. Não se admite a utilização dos mencionados provimentos no lugar de um provimento cautelar típico, eis que isso contornaria as normas sobre competência e procedimento estabelecidas na lei. Igualmente, não podem ser invocados os provimentos de urgência com o fim de obter a suspensão ou a remoção dos efeitos de uma sentença ou de um provimento executivo, também não se admitindo que a matéria neles versada exorbite a jurisdição dos juízes ordinários, como a que trata do emprego público. Têm aplicação em situações várias, como exemplos a proibição do uso do nome de uma pessoa célebre para fins publicitários, suspensão da eficácia de protesto, imediata reintegração ao emprego de trabalhador licenciado, proibição da projeção de um filme, eliminação de distúrbios nas transmissões televisivas, inibição de atividade comercial eivada de concorrência desleal, etc. Releva salientar que, no juízo de mérito, o provimento de urgência exaure seus efeitos, subsistindo na sentença se procedente o pedido, mas caducando em caso contrário¹⁵.

Em consonância com o art. 700 do Código de Processo Civil italiano, são condições para a concessão dos provimentos de urgência destinados a assegurar provisoriamente os efeitos da decisão de mérito, que a medida pretendida não se enquadre nos demais procedimentos cautelares e que haja fundado motivo de temor de prejuízo iminente e irreparável ao direito durante o tempo transcorrido para fazê-lo valer o pela via ordinária.

Integram, outrossim, o elenco dos procedimentos cautelares da Itália, os "procedimentos cautelares em geral", o seqüestro, a denúncia de obra nova e dano temido e os procedimentos de instrução preventiva.

O ordenamento peninsular consagra, ainda, a "condenação com reserva", dotada da natureza de provimento condenatório sumário, cuja função é, nos casos previstos em lei e diante da inconsistência da defesa do réu, impor-lhe determinadas restrições.

A propósito, foi nesse modelo que se inspirou o legislador brasileiro para introduzir, no ordenamento jurídico nacional, o instituto da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional.

2.2.3 A situação argentina

O Código de Processo Civil e Comercial da nação argentina contempla medidas cautelares, propriamente ditas, específicas (embargo preventivo, seqüestro, intervenção ou administração judicial, inibição geral de vender ou gravar bens e anotação de lide, proibição de inovar e de contratar, e proteção de pessoas ou guarda), e genéricas - fundadas no poder geral de cautela do juiz - as quais têm pertinência nos casos não enquadrados nas cautelares específicas e se destinam a quem tiver fundado motivo para temer que, durante o tempo anterior ao reconhecimento judicial de seu direito, possa sofrer prejuízo iminente ou irreparável, facultando-se-lhe o direito de pedir medidas urgentes que, conforme as circunstâncias, sejam mais aptas para assegurar, provisoriamente, o cumprimento da sentença (art. 232).

Premidos pela situação atual do processo civil e pela duração inaceitável de seu desenvolvimento, em cotejo com a ansiedade de rapidez do jurisdicionado contemporâneo - o que escapa da capacidade legislativa, conforme assinala Augusto MORELLO¹⁶ - a doutrina e a jurisprudência argentinas vêm se preocupando com a adoção do instituto da antecipação da tutela - como feito pelo direito brasileiro.

Há no Projeto de Código de Processo Civil e Comercial para a Província de Buenos Aires, segundo Roberto BERIZONCE¹⁷, dispositivos acerca da "tutela antecipatória" e das "medidas de efetividade imediata", ambos sob o título "tutela antecipada".

A tutela antecipatória, de acordo com o citado projeto, pode ser concedida quando formada a lide - o que afasta a outorga sem audiência da parte contrária - devendo ser aguardado pelo menos o prazo para a defesa, ao contrário do que se vê nas cautelares comuns. Dá-se no próprio processo de conhecimento, preserva o direito de defesa e requer uma cognição sumária, inclusive com a realização de audiência em caráter de urgência, devendo ser citados todos os interessados. Somente depois disso é que o juiz decidirá. A antecipação poderá ocorrer a qualquer tempo, sendo, porém, de caráter provisório, posto que revogável e modificável. Para que seja possível o deferimento da tutela antecipatória são necessários, conforme o projeto referenciado, os seguintes requisitos cumulativos: existência de convicção suficiente sobre o direito invocado, ou forte probabilidade (não exatamente uma certeza) acerca da existência desse direito, bem assim se deve ser tutelado; um grau de urgência elevado que, se não efetivada a medida no momento, haverá dano irreparável ao requerente, ou seja, o fundado temor de dano irreparável, independente da ocorrência de abuso do direito de defesa; suficiente contracautela, ou caução, salvo se o requerente for isento da garantia (a Nação, uma província, uma de suas repartições, uma municipalidade ou pessoa que justifique ser reconhecidamente solvente, ou, ainda, o litigante dispensado das despesas judiciais); que a medida não tenha efeitos irreparáveis na sentença definitiva, isto é, que não gere uma situação irreversível, e que se harmonize com a pretensão de mérito, não importando, porém, em prejulgamento¹⁸. Quanto ao procedimento, deverá ser o mesmo previsto para as medidas cautelares, e, por outro lado, não caducam, resguardando-se, ademais, a responsabilidade pelo abuso do requerente quando não se portar dentro da prudência normal.

As medidas de efetividade imediata, ou medidas autosatisfativas, são excepcionais e outorgam efetividade ou satisfação imediata e definitiva, exaurindo a própria lide, posto que dispõem sobre o mérito da pretensão, gerando efeitos irreversíveis de fato, e, portanto, tornando desnecessária a continuação do processo e abstratas as questões pertinentes ao pedido. Tratam-se de tutela urgente, imediata e substantiva, e ingressam, liminarmente, no próprio fundo da pretensão, inclusive sem audiência da parte contrária, desde que as particularidades do bem em litígio exijam um provimento imediato, sob pena de, deixado para depois, frustrar, irremediavelmente, o próprio direito invocado, insuscetível de satisfação posterior. São, de conformidade com o mesmo projeto de lei, pressupostos indefectíveis e evidentes para concessão da medida de efetividade imediata: a existência de um interesse tutelável certo e manifesto, quer dizer, a certeza de que a pretensão seja passível de atendimento, posto que fundada; a imprescindibilidade da tutela imediata, sob pena de total frustração do exercício do direito invocado, como exemplo o caso da autorização para transfusão de sangue em conflito com as convicções religiosas; e que não seja necessária a tramitação de um processo de conhecimento autônomo - o que traduz a essência das referidas medidas. O conteúdo deve corresponder às necessidades do requerente, e executado sob a sua responsabilidade, contendo o mesmo alcance da discricionariedade reconhecida à tutela antecipatória. Quanto ao cumprimento, recursos e eventuais modificações, devem ser os mesmos previstos para as medidas cautelares¹⁹.

Merece ser registrado que o projeto, diferentemente da legislação uruguaia, italiana e brasileira acerca da antecipação da tutela, opta por distinguir as "medidas de efetividade imediata" relativamente às medidas genéricas de tutela antecipatória, e que, apesar da ausência, no ordenamento jurídico argentino vigente, do instituto da antecipação da tutela jurisdicional, os juízes, na prática, as têm concedido, valendo-se, para tanto, de interpretações extensivas das próprias medidas cautelares²⁰.

2.2.4 O Código tipo Processual Civil para a Ibero-América

Vislumbrando a necessidade de reformas legislativas em todos os países latino-americanos, o Instituto Ibero- Americano de Direito Processual, na Venezuela, em 1967, por ocasião da IV Jornada, elaborou um Código tipo ou padrão para servir de modelo, a partir de tratados, pactos e convenções, bem assim de comparação das legislações, doutrina e jurisprudência desses países. Várias idéias sugeridas nesse Código Modelo foram adotadas pela legislação brasileira, destacando-se a tutela antecipatória objeto do art. 273 do Código de Processo Civil, com a redação conferida pela Lei nº 8.952/1994²¹.

Com efeito, o Código Modelo referenciado contempla, no processo cautelar, medidas cautelares comuns (arts. 274 a 278), medidas cautelares específicas (art. 279) e, no art. 280, "medidas provisórias e antecipativas", dispondo, nesse caso, que, fora das hipóteses anteriores (das cautelares), poderão ser adotadas medidas provisórias e antecipativas julgadas adequadas para evitar que a parte, antes da sentença, sofra lesão grave ou de difícil reparação, ou para assegurar provisoriamente os efeitos da decisão de fundo.

Observa-se a presença dos elementos provisoriedade, preservação do direito da parte diante da lesão grave ou de difícil reparação, bem assim o espaço de tempo necessário à decisão final, e garantia dos efeitos da sentença - a inspirar a adoção das medidas provisórias e antecipativas.

2.3 O modelo brasileiro: natureza jurídica

Uma das mais significativas inovações trazidas para o direito processual civil brasileiro consiste do instituto da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, conforme nova redação dada ao art. 273 do Código de Processo Civil (Lei nº 5.869, de 11/01/1973) pela Lei nº 8.952, de 13/12/1994.

Decorreu do ideal de acesso à justiça - no sentido útil da expressão - ou seja, a efetiva e tempestiva proteção contra a denegação da justiça, e também a uma ordem jurídica justa, com a preocupação de outorgar a tutela de direitos de modo efetivo, adequado e tempestivo, mediante instrumentos hábeis. O legislador teve em conta a simplificação, a rapidez e especialmente a efetividade e a tempestividade da tutela jurisdicional²².

A novidade foi inserida no art. 273, que se acha no Capítulo das Disposições Gerais do Título relativo ao Processo e ao Procedimento, do Código de Processo Civil do Brasil, e não entre as medidas e procedimentos que compõem o processo cautelar disciplinado pelo referido Código.

Considerando isso, bem assim o objeto da antecipação, deve ser perquirida a natureza jurídica da tutela antecipada.

A discussão que travam os doutrinadores centra-se em indagar se a tutela antecipada tem natureza cautelar ou não.

Ovídio BAPTISTA DA SILVA²³, após esclarecer que o objeto da antecipação, via novas "liminares", com força de decisão interlocutória, não são o "mérito" ou o "julgamento", propriamente ditos, mas sim os "efeitos", notadamente os executivos e mandamentais, assegura que a sua natureza corresponde ao processo monitório ou injuncional genérico, mormente nas ações de conhecimento, acelerando a constituição do título executivo. Nega, portanto, a natureza cautelar.

CALMON DE PASSOS²⁴ admite a tutela antecipada nos procedimentos ordinário, sumário e nos especiais por aplicação subsidiária, e a diferencia das medidas cautelares e das liminares, entendendo que a tutela objeto da antecipação tanto pode ser de natureza cautelar como de natureza substancial, constituindo, na verdade, medida que, provisoriamente, outorga força executiva à decisão de mérito que normalmente não teria tal poder.

Na mesma linha explica-se Reis FRIEDE, para quem a tutela antecipada não tem natureza cautelar ou assecuratória, tratando-se, sim, de modalidade de "provimento jurisdicional de conhecimento com cognição sumária, relativamente exauriente de cunho satisfativo do direito reclamado, ainda que com matizes de restrita provisoriedade e relativa reversibilidade"²⁵.

Negam, ainda, a cautelaridade do instituto da antecipação da tutela Sérgio BERMUDES, Nélson NERY JÚNIOR, Cândido Rangel DINAMARCO, Luiz Guilherme MARINONI e Humberto THEODORO JÚNIOR²⁶ .

Mas afinal, qual a natureza jurídica da tutela antecipada?

Respondendo a tal indagação, Carlos Alberto Álvaro de OLIVEIRA²⁷ distingue as hipóteses contidas nos itens I e II, do art. 273 do Código de Processo Civil, ou seja, a medida antecipatória tem pertinência se, além de preenchidos

os requisitos genéricos atinentes à prova inequívoca e ao convencimento da verossimilhança da alegação, também houver "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação", e, no segundo caso, se ficar "caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu". Para a primeira hipótese entende o referido autor que o que se previne é o dano relevante, sem preocupação com a agilização do procedimento. E essa prevenção se dá não somente em consideração ao "fumus boni iuri" exigido para as medidas cautelares em geral, mas sim diante da prova inequívoca que leve à certeza da verossimilhança da alegação, de sorte a antecipar-se o efeito da tutela reivindicada, na medida do necessário, para opor obstáculo à lesão. Quanto à hipótese do inciso II, assevera que, nada obstante a dificuldade de compreensão acerca do que possa constituir "abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu" - atitudes que também configuram litigância de má-fé - o alcance da antecipação seria, na prática, para negar efeito suspensivo ao recurso interposto contra a sentença, executando-a de logo, já que o Código prevê sanções outras contra o litigante em tais condições, como a responsabilização por perdas e danos, a antecipação do julgamento da lide, e o indeferimento de requerimentos protelatórios ou inúteis. Diante desse quadro, arremata afirmando que a "finalidade imediata" da tutela antecipada é, na hipótese do art. 273, I, do Código de Processo Civil, prevenir o dano - conferindo-lhe natureza cautelar, portanto - e na hipótese do inciso II, do mesmo artigo, o que se tem, propriamente, é a "aceleração da obtenção do título executivo".

Criticando duramente a corrente que nega a cautelaridade à tutela antecipada, Antonio Cláudio da Costa MACHADO²⁸, centrado no que dispõe o item I do art. 273, do Código referenciado, assegura que os provimentos antecipatórios também realizam a função cautelar. Na verdade, aquela negativa provém do preconceito que leva ao não reconhecimento como técnica do acautelamento a antecipação dos efeitos da tutela, contrariando a própria sistematização contemporânea do processo cautelar influenciada por CARNELUTTI e CALAMANDREI, notadamente o Código de Processo Civil italiano.

Piero CALAMANDREI²⁹ classifica em quatro grupos as providências cautelares: instrutórias antecipadas, as destinadas a assegurar a execução forçada, a antecipação de providências decisórias e as cauções processuais. Interessam a este estudo as providências enquadradas no terceiro grupo, onde o traço cautelar repousa exatamente em uma decisão antecipada e provisória do mérito, expedida para durar até o ponto em que a esse regulamento provisório da relação jurídica controvertida se sobreponha a regulação estável obtida no mais lento processo ordinário. Tratam-se de decisões interinas, que previnem danos irreparáveis, até que se aperfeiçoe a decisão definitiva.

Andrea Proto PISANI, citado por Antonio Cláudio da Costa MACHADO³⁰ , afirma a aplicação do pensamento de CALAMANDREI ao processo civil italiano atual, relativamente aos provimentos cautelares sumários, desde quando neles incluídas as medidas antecipatórias, contrapondo, assim, a afirmação de doutrinadores brasileiros, mormente Ovídio BAPTISTA DA SILVA, em sentido contrário.

O certo é que, nessa linha de raciocínio, sob a influência da doutrina de CALAMANDREI, tem-se que o acautelamento também é realizado pelo provimento antecipado, que é típica modalidade de providência cautelar, e com ela compatível.

Então, se no direito italiano que inspirou o legislador brasileiro, e se no Código Processual Civil modelo para a Ibero-América que também teve esse papel, como visto no item 2.2.4 acima, a antecipação da tutela tem natureza cautelar, não há porque recusar essa característica para o instituto nacional.

O que realmente deve prevalecer para sobrelevar o traço acautelatório, como enfatiza Antônio Cláudio da Costa MACHADO³¹, é o "periculum in mora", exigido como condição para deferimento da tutela antecipada, expressamente, no art. 273, I, do Código de Processo Civil brasileiro, ao se referir a "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação" - requisito indispensável, de resto, aos processos cautelares. A presença do elemento "periculum in mora" é identificada pelo ilustre autor, também, no art. 461, §3º, do CPC, realçando sua natureza cautelar, desde quando a lei autoriza o juiz a antecipar a tutela específica na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, verificados a relevância do fundamento da demanda e o receio justificado de ineficácia do provimento final.

Quanto à tutela escorada no item II do art. 273, do Código Processual brasileiro, Antônio Cláudio da Costa MACHADO³² também lhe nega natureza cautelar, mesmo porque para o seu deferimento não se exige o requisito "periculum in mora", rejeitando, outrossim, a doutrina de Ovídio BAPTISTA DA SILVA acerca da natureza monitória da medida.

Atribui, nesse caso, à tutela antecipada "natureza sancionatória", não liminar (posto que é necessário, pelo menos, aguardar o prazo de defesa e, a partir daí, avaliar a conduta do demandado no processo), do "comportamento ativo reprovável por parte do réu", seja abusando do direito de defesa, seja protelando o feito, o que leva a ter-se como provável que a razão está ao lado do autor. Salienta MACHADO que a tutela na hipótese sob exame "não se presta a assegurar nada, mas apenas a agraciar ou premiar, se quisermos, o demandante que tenha a seu favor um fumus boni juris muitíssimo especial, porque duplamente qualificado: em primeiro lugar, qualificado pela prova dos autos ou prova inequívoca (caput do art. 273); em segundo, qualificado pela inadequada postura do réu ao se defender", privilegiando-se os direitos do autor por questões de política jurídica. Citando PISANI, MACHADO identifica a tutela antecipada apoiada no item II, do referido art. 273, com o instituto da "condenação com reserva de exceção", provimento sumário condenatório previsto nos arts. 648 e 665 do Código de Processo Civil italiano³³, apontado como traços comuns entre o instituto peninsular e o brasileiro, o fato de ambos se fundarem no "fumus boni juris", e não no "periculum in mora"; tratam-se de medidas sumárias antecipatórias, e não de fundo cautelar; são condenatórias, logo existe a possibilidade de antecipação fática; não podem ser outorgadas liminarmente, ante a necessidade de verificação da conduta do réu. Se há esses pontos de semelhança, também há características que diferenciam os institutos, fundamentalmente: o italiano reserva exceções, ao passo que, no brasileiro, as exceções reconhecíveis ao réu são as próprias do processo em que antecipada a tutela; e o italiano predetermina o conteúdo do provimento (condenação), limitando-o a direitos estabelecidos em lei, o que não se dá no caso brasileiro.

Assim, a antecipação da tutela é feita para obstar os abusos do réu, em todos os procedimentos de cognição plena, pondo em relevo o direito do autor de ver solucionada a lide em tempo mínimo, de sorte que a sua natureza, na hipótese do item II, do mencionado art. 273, é de "repressividade do comportamento ilícito do réu" e "tutelabilidade de procedimentos e direitos", bem assim a "não liminaridade de sua concessão" - tratando-se, pois, de provimento "puramente antecipatório"³⁴.

Então, examinadas em separado as duas hipóteses de antecipação da tutela previstas no art. 273 do Código de Processo Civil, vislumbra-se como mais acertada, inclusive do ponto de vista histórico, a corrente que reconhece a natureza cautelar para o item I desse artigo, e, para o item II, a natureza sancionatória.

2.4 A garantia da efetividade do processo "versus" o "due process of law" e o direito à ampla defesa

Questão que sempre se apresenta para opor obstáculos aos provimentos cautelares, inclusive os antecipatórios - que não esperam pela cognição plena e exauriente para que seus efeitos sejam exigidos - é a relativa ao respeito aos direitos fundamentais dos litigantes, notadamente a garantia ao devido processo legal.

Teori Albino ZAVASCKI³⁵ subsume no direito ao "due process of law" as principais garantias das partes, destacando, a partir dele, o "direito à efetividade da jurisdição" e o "direito à segurança jurídica". No primeiro caso, tem-se que, se ao litigante não é permitido fazer justiça com as próprias mãos, devendo se submeter ao monopólio jurisdicional do Estado, a ele, em contrapartida, deve ser reconhecido o direito de, eficaz e rapidamente, ver o seu direito satisfeito. No segundo, cujo destinatário principal é o demandado, compreende-se o direito ao contraditório e à defesa, donde sobressai o direito à segurança jurídica, de sorte que ninguém deve ser privado de sua liberdade e dos seus bens (em sentido amplo) sem que tenha a oportunidade de exercitar o devido processo legal. Nesse contexto, por exemplo, os bens sob litígio, de regra, devem permanecer na posse de quem os detiver, autor ou réu, até que se exaura a cognição completa, com contraditório, defesa e também os recursos.

A dificuldade repousa em saber se a garantia à segurança jurídica significa direito ao próprio procedimento ordinário. ZAVASCKI³⁶ explica que o direito à cognição completa, em qualquer procedimento, verifica-se desde quando haja a garantia de imutabilidade da sentença de mérito somente depois que for permitido aos litigantes a participação no convencimento do juiz, deduzindo defesa e valendo-se dos recursos a ela inerentes.

CALMON DE PASSOS³⁷, com objetividade, enfatiza que pelo direito à prestação da atividade jurisdicional exercita- se o direito público subjetivo de ação, e pelo direito à tutela jurídica, o direito subjetivo material a quem tem razão, seja o autor, seja o réu. A partir daí, sustenta que o litigante tem direito, de regra, à tutela definitiva - a que vem com a sentença passada em julgado - constituindo exceção a previsão legal de outorga da antecipação da tutela ou mesmo a permissão para execução provisória.

Então, o que se tem frente a frente são o direito à efetividade do processo e o direito ao devido processo legal. Se, exercitando este último, o primeiro sofrer risco de ser inviabilizado, deve aquele ("due process of law") ser sacrificado, temporariamente, mesmo porque se não for deferida a tutela antecipada, a tutela definitiva será inócua. Isso repousa no princípio da proporcionalidade, segundo o qual se sacrifica um direito, que poderá ser exercitado depois, para prestigiar outro bem da vida que reclame tutela imediata, sob pena de perecimento³⁸.

Assim se harmonizam os direitos antagônicos fundamentais dos litigantes, de sorte que, ainda que postergado momentaneamente o direito ao contraditório e à defesa, independente do rito, para satisfazer antecipadamente a tutela reivindicada pela parte contrária, desde que não se tenha como imutável a decisão até que o réu possa exercitar esses direitos, inclusive o de manejar recursos, nenhuma mácula se vislumbra nos provimentos cautelares, ou liminares, notadamente no instituto da antecipação da tutela.

2.5 Requisitos

2.5.1 Genéricos: Prova inequívoca. Verossimilhança da alegação

Fundamente-se o pedido de tutela antecipada no item I ou no item II, do art. 273, do CPC brasileiro, dois requisitos a eles comuns, considerados genéricos, devem ser satisfeitos: a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação.

Por prova inequívoca da alegação entende-se "a prova concludente, pela qual, não havendo nenhum motivo contrário para descrer, chega-se a um juízo de máxima probabilidade"³⁹.

Não se enxerga nessa exigência legal a presença do "fumus boni iuris", tal como concebido para as medidas cautelares comuns⁴⁰, onde basta a simples "aparência" do direito invocado . A verdade é que, no caso, faz-se necessário um "fumus boni iuris qualificado", ou seja, não é suficiente que os fatos sejam plausíveis, mas sim que sejam certos, de modo que "a antecipação da tutela de mérito supõe verossimilhança quanto à verdade dos fatos", identificando-se, no particular, com os pressupostos da liminar em mandado de segurança, seja quanto aos fundamentos jurídicos, seja no que pertine à prova da matéria fática⁴¹. Não basta alegar, há que se provar, não obrigatoriamente mediante documentos, mas de forma clara e induvidosa (dúvida razoável); deve a parte produzir uma prova capaz de autorizar a própria procedência do pedido em sentença de mérito⁴².

O outro requisito comum repousa na "verossimilhança da alegação", que se refere "ao juízo de convencimento a ser feito em torno de todo o quadro fático invocado pela parte que pretende a antecipação da tutela, não apenas quanto à existência de seu direito subjetivo material, mas também e principalmente, no relativo ao perigo de dano e sua irreparabilidade, bem como ao abuso dos atos de defesa e procrastinação praticados pelo réu", em suma, que os fundamentos invocados sejam relevantes e escorados em prova idônea, conduzindo a um juízo de convencimento⁴³.

2.5.2 - Específicos: Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu

Exige o art. 273, I, do CPC, especialmente, para a tutela antecipada com natureza de provimento cautelar, que a parte requerente demonstre sofrer fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Aí repousa o "periculum in mora" - também requisito para a antecipação da tutela objeto do art. 461, §3º, do CPC, isto é, nas ações que visem ao cumprimento das obrigações de fazer e não fazer.

Com maestria, PONTES DE MIRANDA explica que "o perigo justifica a urgência" e o "perigo iminente, a cautela", e que quando o legislador se refere a "fundado receio" está a excluir a "distinção entre dano eventual e dano iminente". E prossegue: "o receio consiste em se considerar que algo de mau vai ocorrer, ou é provável que ocorra. A probabilidade é elemento necessário; não se pode recear o que não é possível, nem mesmo o que dificilmente ocorreria", competindo ao juiz aferir o grau de probabilidade. Quanto à gravidade da lesão ou a dificuldade da reparação (as circunstâncias no caso do art. 273, I, sob comento, são alternativas, ao contrário do que o CPC exige no art. 798 para que o juiz possa determinar medidas cautelares provisórias inespecíficas), é preciso, para sua configuração, que haja o temor de lesão grave ou que não possa ser reparada facilmente⁴⁴. Não se cuida, propriamente, quando do acautelamento, de perquirir se o direito do postulante se acha em perigo, mas sim se esse perigo poderá agravar-se, a ponto de consumar o dano irreparável, se se aguardar a sentença de mérito⁴⁵.

Em suma, cuida-se de verificar a presença do "risco concreto (e não hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte). Se o risco, mesmo grave, não é iminente, não se justifica a antecipação da tutela. É conseqüência lógica do princípio da necessidade"⁴⁶.

Quando a tutela antecipada se fundar no art. 273, II, do CPC, a parte requerente deve demonstrar a má-fé do réu, abusando do direito de defesa ou agindo com manifesto propósito protelatório.

Tais expressões permitem várias interpretações e deverão ser avaliadas em cada caso concreto, tendo em conta a finalidade da lei, observando-se que se está diante de condutas distintas.

Por abuso do direito de defesa se deve entender - em cotejo com a definição ofertada pelo próprio CPC, no art. 17, I e II, para o litigante de má-fé - quando o réu formula "defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso", ou seja, que aduz defesa inconsistente, abrangendo o conceito de defesa não só a contestação de mérito, propriamente, como também as defesas indiretas e as objeções processuais, desforradas de razoável fundamentação⁴⁷. Também quando alterar a verdade dos fatos, seja omitindo conscientemente fatos relevantes, seja, por exemplo, servindo-se de falso testemunho.

O abuso referenciado "ocorre quando se exercita, além do limite necessário, o direito que se tem, ou quando esse exercício objetiva não alcançar a tutela que a ele se associa e é devida a seu titular, sim outro fim, mesmo lícito que seja ou moralmente justificável. Todo desvio de finalidade é um abuso"⁴⁸.

O "propósito protelatório", igualmente, encontra apoio para ser esclarecido na qualificação do litigante de má-fé objeto do mesmo art. 17, IV, V, VI e VII, do CPC, ou seja, "opuser resistência injustificada ao andamento do processo", "proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo", "provocar incidentes manifestamente infundados" ou "interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório" (nessa última hipótese, redação dada pela Lei nº 9.668, de 23/6/1998).

Exemplos de condutas protelatórias usualmente reconhecidas pela jurisprudência são a interposição de recurso para discussão de matéria preclusa, a retenção indevida dos autos processuais e os atos atentatórios à dignidade da justiça, tais como a resistência injustificada às ordens judiciais.

Ressalta Antônio Cláudio da Costa MACHADO que "propósito protelatório é um estado psicológico do réu, traduzido numa intenção que pode ter correspondência com um sem-número de atos que se praticam durante todo o curso do processo, passando, inclusive, obviamente, pelo próprio ato inicial de defesa...o que se pode concluir preliminarmente é que todo ato malicioso, ou de má-fé, que o demandado pratique sem se valer da defesa, ou posteriormente a este ato que a lei chama de defesa, deverá se qualificar como eivado de propósito protelatório"⁴⁹.

2.5.3 Reversibilidade do provimento antecipado

Para merecer a tutela antecipada, a parte, seja sob a invocação do item I, seja do item II, do art. 273, do CPC, deverá, além de trazer a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação, demonstrar que a providência é reversível (art. 273, §2º, do CPC).

Tal exigência decorre da garantia do devido processo legal e da natureza cautelar do instituto⁵⁰.

A irreversibilidade proibida, no caso, refere-se à situação de fato, que, embora passível de alteração pela antecipação da tutela, possa ser recomposta, devolvida ao estado anterior. Resta a dúvida se isso poderá ser feito mediante indenização, já que a lei assim não prevê.

Interessa, porém, estabelecer a distinção entre irreversibilidade e satisfatividade. É irreversível a medida que dá o tom de definitividade à pretensão da parte, esvaziando o campo decisório da sentença final, considerada a realidade fática sobre a qual não mais poderá atuar. Satisfatividade, por sua vez, não significa irreversibilidade, mas sim a proteção do direito invocado. Então, é equivocado afirmar-se que os provimentos cautelares não podem ter efeitos "satisfativos" - erro em que incorre boa parte da doutrina e da jurisprudência desatenta. Podem, sim. E devem. O que não se admite é que sejam irreversíveis.

2.5.4 Revogação e modificação

Como corolário da reversibilidade e da provisoriedade da tutela antecipada, tem-se que ela também pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada (CPC, art. 273, §4º).

Quem revoga ou modifica é o juiz (ou o relator, quando se tratar de processo que tramite em tribunal), independente de provocação da parte⁵¹, que havia concedido a antecipação da tutela, diante de "uma situação de fato ou de direito que desautoriza a permanência da antecipação"⁵², reexaminando as circunstâncias que o levaram a deferir a medida.

É claro que a tutela antecipada pode ser desfeita, ainda, se for provido o recurso pela instância superior visando à sua reforma, ou mesmo a anulação por eventual vício, como a falta de fundamentação para a concessão, por exemplo.

A expressão "a qualquer tempo" deve ser entendida até a sentença definitiva, de sorte que a revogação pode ocorrer por despacho, antes da sentença, ou na própria sentença de mérito. Se a alteração se der na segunda instância, em decorrência do exercício da competência recursal, estar-se-á diante de reforma (ou anulação) da antecipação da tutela, e não de revogação ou modificação.

2.6 Objeto do pedido

O que se antecipa é a tutela pedida pela parte, total ou parcialmente. Impossível, conseqüentemente, o deferimento de tutela estranha ao requerido, sob pena de julgamento "extra petita". Vigora aqui o princípio da adstrição do "decisum" ao pedido.

Como o objetivo da antecipação é a própria tutela que seria concedida no futuro, e não somente uma providência destinada a assegurar os efeitos do processo principal, como ocorre com as medidas cautelares comuns, é óbvio que não pode haver divergência entre o pedido ou tutela buscada e a tutela que se quer antecipar. Permite também a lei que se defira apenas uma parte da tutela, mas não que o juiz delire do pedido.

2.7 Legitimação ativa para o pedido

O art. 273, "caput", do CPC, fala em "requerimento da parte" e "tutela pretendida no pedido inicial". Se se refere a "parte" é porque o legislador não quis limitar a titularidade do pedido ao autor, apenas. Mas quando diz "pedido inicial", induz à conclusão de que a tutela pode ser requerida pela parte que está na posição de formular um pedido inicial.

Parte, no caso, deve ser entendida no sentido processual, ou seja, quem demanda ou é demandado em juízo. Nesse contexto não se inserem os terceiros que não estejam exercitando o direito de defesa.

2.7.1 Do autor

Assim, de plano, tem legitimidade para requerer a antecipação da tutela o autor, ou seja, quem pede, em nome próprio ou de outrem, a tutela jurisdicional. O autor está legitimado, assim, 2ordinaria e extraordinariamente, para requerer a tutela antecipada. É para ele que, basicamente, dirige-se o instituto.

2.7.2 Do réu

Em um primeiro momento parece impossível reconhecer-se a legitimidade ao réu. Com certeza isso se verifica relativamente à tutela antecipada com apoio no art. 273, II, do CPC, mesmo porque, nesse caso, a antecipação tem natureza sancionatória da própria má-fé do demandado.

Mas na hipótese do art. 273, I, do CPC, admite-se que o réu, preenchidos os requisitos legais, também possa pedir a antecipação da tutela. Porém, para tanto, é necessário que esteja colocado na posição de "autor" dentro da relação processual. Isso se verifica nas chamadas ações dúplices, ou seja, aquelas em que o demandado pode formular pretensão em face do autor, e não apenas se defender, na própria contestação, como nas ações possessórias, na de prestação de contas, na divisória, nas de procedimento sumário⁵³, na ação revisional de aluguel⁵⁴, em suma, quando o réu se transformar em demandante, como exemplos, nos casos de reconvenção, denunciação da lide, ou quando ele propuser ação declaratória incidental, ou oferecer embargos à execução, situações em que, de plano, vislumbra-se legitimidade para que postule a antecipação da tutela - não da tutela reivindicada pela parte contrária, mas sim a pretendida por ele mesmo.

É óbvio que não se poderá cogitar de réu, nessa qualidade, pedir a tutela antecipada para o autor, embora, pelo menos em tese, num exercício de imaginação, se possa vislumbrar que ele tenha interesse de evitar uma condenação futura, na sentença de mérito, que, de alguma forma, lhe seja mais onerosa. Nesse caso, há de se receber a manifestação do demandado contrária aos seus interesses como verdadeiro reconhecimento do pedido do autor - jamais como requerimento de antecipação da tutela a favor do adversário.

Se o réu, para pedir a antecipação da tutela, deve se travestir de autor, não é de todo errado dizer que demandado (nessa posição da relação processual) não tem legitimidade para tal.

2.7.3 De terceiros

Em primeiro lugar, é de se indagar se o próprio juiz pode antecipar a tutela, "ex officio". Pela dicção do art. 273, "caput", a resposta deve ser negativa, atendendo-se, ainda, ao princípio dispositivo.

J. J. CALMON DE PASSOS nega a possibilidade de deferimento pelo magistrado independente de pedido, ainda que se trate de interesse indisponível, visto que o juiz deve manter-se distante, 2visando a melhor alcançar a verdade dentro do processo⁵⁵. É razoável esse entendimento, mesmo porque a antecipação da tutela necessita de providências próprias do requerente, quais sejam, a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação, e, no direito processual civil brasileiro, não é dado a nenhum juiz o poder de conceder a tutela jurisdicional sem que a parte interessada requeira.

Quanto ao Ministério Público, é induvidosa a legitimidade para requerer quando atuar como parte, propriamente. Sérgio BERMUDES admite que isso se dê na qualidade de demandante e como "custos legis"⁵⁶, e Antonio Cláudio da Costa MACHADO reconhece a legitimidade do "Parquet" ao atuar como curador especial do incapaz e do réu preso ou do revel citado fictamente, porque arrimado em legitimação "ad causam", mas a rechaça quando oficiar sob a "legitimação interventiva assistencial" (coadjuvando os incapazes ou como curador das fundações nos casos em que não está promovendo a defesa delas) e quando atuar como "custos legis", isto porque - assevera - "o que defende o custos legis é o interesse do Estado de ver a lei perfeitamente aplicada a situações jurídicas de extrema relevância social. É um interesse identificável com o próprio Estado-juiz e completamente distinto do das partes", compreendendo-se "parte" no sentido formal segundo a concepção de LIEBMAN⁵⁷.

Além das partes e do Ministério Público quando em gozo da legitimação "ad causam", reconhece-se o direito de pedir a tutela antecipada ao terceiro opoente (entendendo-se a oposição dotada de natureza jurídica de ação)⁵⁸, e a quem, enfim, tiver legitimidade para promover a execução da tutela, provisória ou definitivamente, tais como os litisconsortes ou terceiros intervenientes⁵⁹.

2.8 Competência

De regra, a antecipação da tutela compete ao juiz a quem couber examinar a tutela final de mérito. Se em primeira instância, a competência é do juiz competente para proferir a sentença de mérito. Se no tribunal, ao juiz- relator ou ao próprio colegiado que examinará o recurso, conforme dispuser o respectivo regimento interno. Neste caso, a antecipação deverá corresponder à tutela visada no recurso.

Merece destacar, outrossim, que o tribunal poderá ser chamado a reexaminar a decisão que antecipou, ou não, a tutela, já que recorrível (agravo), atuando em sede recursal sobre a decisão interlocutória proferida na instância inferior. Então, ingressará, necessariamente, no próprio juízo de cabimento da antecipação da tutela, tendo em conta as mesmas condições existentes à época em que examinada na primeira instância, e antecipará a tutela provisória desejada, ou reformará a tutela que tenha sido antecipada indevidamente.

O tribunal poderá ser acionado, outrossim, em processo de sua competência originária, e não sob a competência recursal. Na hipótese prevalecerá, também, a regra regimental acerca de quem deva examinar o pedido de antecipação da tutela (juiz-relator ou colegiado).

Se a antecipação da tutela se der por juízo absolutamente incompetente, será nula, como nulos são todos os atos praticados nessa situação.

2.9 Procedimento e oportunidade para o requerimento e para apreciação do pedido de antecipação da tutela

No caso de pedido fundado no item I do art. 273, do CPC, a antecipação da tutela poderá ser requerida na petição inicial ou depois, em petição distinta - nunca antes daquela.

Quando se cogita do item II desse art. 273, deve-se aguardar, pelo menos, o prazo de defesa do réu, quando, só então, será possível avaliar sua conduta processual.

O Código não estabelece rito especial para processamento do pedido, nem exige prévia audiência da parte contrária.

Assim, deve ser processado nos próprios autos, bastando que o requerente satisfaça os requisitos alinhados no art. 273, I ou II, e §2º, do CPC, facultando-se a audiência da parte requerida.

Deve-se reconhecer ao legitimado para o pedido de antecipação da tutela o direito de escolher a oportunidade para formulá-lo⁶⁰, sem risco de preclusão. É esse o objetivo do legislador que emerge do citado art. 273, desde quando não se fixou prazo para formulação do pedido de antecipação.

Quanto ao momento para apreciação, tem-se admitido que ocorra antes da sentença (instante ideal) ou simultaneamente com a sentença, e, nesse caso, a antecipação da tutela teria a finalidade mor de permitir a imediata execução da tutela, a título provisório, independente do recurso que se venha a interpor contra a sentença. Depois de proferida a sentença, a tutela somente poderá ser buscada no tribunal competente para conhecer de tal recurso⁶¹. Em qualquer caso, o juiz deverá indicar de modo claro e preciso as razões de seu convencimento (CPC, art. 273, §1º), ou seja, deve fundamentar a decisão.

2.10 Impugnação recursal

O ato jurisdicional que decide sobre o pedido de antecipação da tutela é de natureza interlocutória - decisão interlocutória, portanto - posto que não põe fim à lide.

Em sendo assim, o recurso adequado para hostilizá-lo, no direito processual civil brasileiro, é o agravo, conforme art. 522 do CPC. Com efeito "a decisão que concede ou denega a tutela antecipada comporta agravo...idem, quanto à que revoga ou modifica tutela antecipada concedida"⁶².

Merece detido exame, porém, a situação recursal quando a antecipação é outorgada no mesmo ato formal que a tutela final, ou seja, no corpo da própria sentença, visto que tal ato desafia outra modalidade recursal (apelação, art. 513 do CPC, na primeira instância).

Como visto, a tutela antecipada e a tutela final ou definitiva podem ser efetivadas no mesmo ato - sentença - sendo que aquela deve preceder a esta no texto do "decisum". A solução que se vem firmando é pela admissibilidade do duplo ataque recursal, simultaneamente: um, o agravo, para a antecipação da tutela; outro, a apelação, para guerrear a tutela final. Isso decorre da possibilidade de se cindir o provimento jurisdicional portador de uma decisão interlocutória (a antecipação da tutela, provisória, fundada na verossimilhança das alegações) e outra de natureza terminativa do feito, temperando-se o princípio da uni-recorribilidade recursal para ressalvar o princípio da correlação do recurso ao ato judicial⁶³.

No caso, o agravo teria a finalidade de impedir a execução provisória da tutela antecipada ou, na prática, dar efeito suspensivo à apelação. Quanto à apelação, presta-se para buscar a reforma, propriamente dita, da tutela final e definitiva constante da sentença. Se a parte sucumbente manejar somente esse último recurso, não terá como estancar a execução provisória autorizada pela antecipação da tutela, que produz efeitos até que seja revogada, modificada, reformada ou substituída pelo próprio provimento definitivo que a confirmar e na figura de quem passará a produzir efeitos.

Há de se zelar, porém, para que o agravo seja julgado antes da apelação.

2.11 Tutela antecipada e tutela cautelar

Importante frisar os traços distintivos básicos das tutelas antecipada e cautelar, no contexto da cautelaridade. Humberto THEODORO JÚNIOR⁶⁴ adverte que o instituto da tutela antecipada não veio para prejudicar o processo cautelar, mas sim para aprimorar o sistema preventivo, de sorte que se deve ter o cuidado de não criar abismos entre os dois, sob pena de debilitar os instrumentos destinados à efetividade da justiça, salientando que na Europa não há o intuito de marcar as diferenças, mas sim de reunir os institutos - medidas conservativas e antecipativas.

Mas, por certo, pontos comuns e distinções há, e Teori Albino ZAVASCKI os sintetiza muito bem:

"...as medidas cautelares e as antecipatórias: a) identificam-se por desempenhar função constitucional semelhante, qual seja, a de propiciar condições para a convivência harmônica dos direitos fundamentais à segurança jurídica e à efetividade da jurisdição; b) sujeitam-se, contudo, a regimes processual e procedimental diferentes: a cautelar é postulada em ação autônoma, disciplinada no Livro do Processo Cautelar; a antecipatória é requerida na própria ação destinada a obter a tutela definitiva, observados os requisitos do art. 273 do CPC; c) a medida cautelar é cabível quando, não sendo urgente a satisfação do direito, for urgente, no entanto, garantir sua futura certificação ou sua futura execução; a medida antecipatória tem lugar quando urgente é a própria satisfação do direito afirmado; d) na cautelar há medida de segurança para a certificação ou segurança para futura execução do direito; na antecipatória há o adiantamento, total ou parcial, da própria fruição do direito, ou seja, há, em sentido lato, execução antecipada, como um meio para evitar que o direito pereça ou sofra dano (execução para segurança); e) na antecipação há coincidência entre o conteúdo da medida e a conseqüência jurídica resultante do direito material afirmado pelo autor; na cautelar o conteúdo do provimento é autônomo em relação ao da tutela definitiva; f) o resultado prático da medida antecipatória é, nos limites dos efeitos antecipados, semelhante ao que se estabeleceria com o atendimento espontâneo, pelo réu, do direito afirmado pelo autor; na cautelar, o resultado prático não tem relação de pertinência com a satisfação do direito e sim com a sua garantia; g) a cautelar é medida habilitada a ter sempre duração limitada no tempo, não sendo sucedida por outra de mesmo conteúdo ou natureza (ou seja, por outra medida de garantia), razão pela qual, a situação fática por ela criada será necessariamente desfeita ao término de sua vigência; já a antecipatória pode ter seus efeitos perpetuados no tempo, pois destinada a ser sucedida por outra de conteúdo semelhante, a sentença final de procedência, cujo advento consolidará de modo definitivo a situação fática decorrente da antecipação"⁶⁵ .

Acrescente-se ao rol das distinções que a tutela objeto do art. 273 do CPC não pode ser antecipada pelo juiz "ex officio", ao passo que, no processo cautelar, além dos procedimentos cautelares específicos, o CPC, no art. 798, o autoriza a "determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação", e que, por outro lado, a antecipação da tutela também se opera em casos sem a finalidade acautelatória, qual seja, de acordo com o art. 273, II, do CPC (tutela sancionatória).

2.12 Execução da tutela antecipada

O art. 273, §3º, do CPC, diz que "a execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588." Esse art. 588 do CPC trata da execução provisória da sentença, e determina que ela seja feita tal qual a execução definitiva, com as seguintes ressalvas: "não abrange os atos que importem alienação do domínio, nem permite, sem caução idônea, o levantamento de depósito em dinheiro" (item II) e "fica sem efeito, sobrevindo sentença que modifique ou anule a que foi objeto da execução, restituindo-se as coisas no estado anterior" (item III), sendo que, nesse caso, se a modificação ou anulação da decisão exeqüenda for parcial, a ineficácia da execução atingirá somente essa parte.

A expressão "no que couber" traz algumas discussões acerca da real intenção do legislador ao remeter a execução da tutela antecipada para as regras da execução provisória da sentença.

Vê-se que a tutela antecipada admite execução. Essa "execução, em si, não é provisória, mas sofre algumas restrições próprias da provisoriedade, exatamente porque está sujeita a se prejudicar pelo julgamento definitivo"⁶⁶.

Ovídio BAPTISTA DA SILVA⁶⁷ assegura que não é somente o efeito condenatório que pode ser antecipado, mas sim os efeitos, logo, isso abrange os efeitos condenatórios, executivos e mandamentais do provimento reivindicado, e arremata que a efetivação desses dois últimos há de se operar mediante a promoção do processo de execução, tal qual se executa a sentença condenatória, ou a sentença do mandado de segurança, ou, ainda, das possessórias - por exemplo - que já trazem em si um conteúdo executivo, vislumbrando-se, nisso tudo, uma evolução teórica e a quebra da separação rígida entre conhecimento e execução.

Luiz Guilherme MARINONI, depois de afirmar que, no fundo, a provisoriedade refere-se ao título executivo judicial, e não à própria execução, pensa que, nada obstante o conteúdo do art. 273, §3º, do CPC, nem sempre a tutela antecipada atuará em observância aos itens II e III, do art. 588, do CPC. Quando se tratar de tutela antecipada de soma, em princípio deve ser obedecido o rito da execução por quantia certa, ressalvando, porém, os casos de alimentos, quando se aplicarão os meios executivos da tutela alimentar. Reconhece, outrossim, que a execução realizada através da expropriação é morosa e pode esvaziar a tutela antecipada, quebrando o ideal de efetividade, merecendo que se busquem alternativas de conformidade com o caso sob exame, como a execução sob pena de multa - muito eficaz quando o devedor possuir patrimônio. Assegura, ainda, que a tutela antecipada pode se valer desses meios mais eficazes que a própria execução reservada para a tutela definitiva, ante a urgência de que se reveste⁶⁸.

O certo é que a doutrina vem sentindo a necessidade de, para dar seguimento à própria eficácia da tutela antecipada, implementar a execução imediata para os provimentos de conhecimento ou declaratório (provimento meramente declaratório, provimento constitutivo e provimento condenatório), a exemplo dos provimentos executivos "lato sensu" - como a sentença de despejo que traz em si a força de executividade, bastando-lhe simples mandado para cumprimento - e dos provimentos mandamentais, que em vez de somente condenar, condenam e mandam, alcançando cumprimento, também, através de simples mandado⁶⁹.

Então, considerada essa necessidade de assegurar a efetividade da própria tutela antecipada através de meios executivos rápidos e eficazes, e tendo em vista que o §3º do art. 273, do CPC, remete-a à execução provisória comum "no que couber", não será errado efetuar a execução imediata tal qual os provimentos executivos "lato sensu" e mandamentais, mediante mandado de cumprimento sob cominação de pena pecuniária ou mesmo de configuração do crime de desobediência.

2.13 Tutela específica: execução de obrigação de fazer e não fazer

Não se pode falar de tutela antecipada sem examinar também a tutela específica das obrigações de fazer e não fazer.

O art. 461 do CPC, com a redação dada pela Lei nº 8.952/1994, contempla um provimento especial, antecipado ou não, dentro do processo de conhecimento, visando à tutela das obrigações negociais de fazer e não fazer, bem assim dos deveres decorrentes de lei. Diz o "caput" desse artigo que "na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento". Se impossível isso ou se o autor requerer, a obrigação se resolverá em perdas e danos, sem prejuízo da multa cominada para o caso do descumprimento da sentença (§§1º e 2º, do art. 461, do CPC).

Nesse caso, o legislador, preocupado em dar a máxima efetividade à tutela das obrigações de fazer e não fazer (ou seja, não fazer, tolerar permitir e abster-se), lançou mão de vários tipos de provimentos conjugados - o condenatório, o mandamental e o executivo em sentido amplo - valendo-se, ainda, para levar o devedor ao adimplemento, de meios de coerção indireta, qual seja, a multa ("astreintes", dos franceses), independente de pedido da parte, que renderá ensejo a execução forçada, ressalvando, outrossim, o princípio da intangibilidade da liberdade pessoal mediante "sub-rogação da obrigação em equivalente pecuniário"⁷⁰.

O juiz poderá, ainda, para "a efetivação da tutela específica ou para obtenção do resultado prático equivalente", "de ofício ou a requerimento, determinar medidas necessárias, tais como a busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial" (§5º, do art. 461 referenciado).

Têm-se, aqui, disposições que consagram no sistema processual brasileiro os provimentos mandamentais e executivos "lato sensu", e inovam e modernizam o processo do País, visando à efetividade e rapidez da tutela jurisdicional.

3 - ANTECIPAÇÃO DA TUTELA NO PROCESSO DO TRABALHO

3.1 Autonomia do direito processual do trabalho no Brasil

Discorreu-se até o momento acerca do instituto da antecipação da tutela jurisdicional no direito processual civil brasileiro. Resta aprofundar sua perquirição no que tange à aplicação ao processo trabalhista - o que constitui o tema central deste estudo. É que, no Brasil, diferentemente do direito italiano⁷¹, por exemplo, o processo do trabalho goza de tratamento diferenciado e seus processos e procedimentos são regidos por leis distintas, contidas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e legislação correlata, estranhas ao Código de Processo Civil e à legislação processual civil comum.

Reconhece-se a autonomia do direito processual do trabalho, assim entendido como "o conjunto de normas que regulam a função jurisdicional trabalhista", responsável pela realização da função estatal de distribuir justiça social - porque ele tem "relações jurídicas, princípios e métodos próprios" - verificando-se a especialização desse Direito sem quebrar, porém, a unidade do Direito Processual⁷². Essa autonomia se acha perfeitamente configurada sob os aspectos científico, doutrinário e jurisdicional, mas não no que se refere à didática, eis que nem todas as faculdades de direito ministram curso de direito processual do trabalho, assim também quanto ao aspecto legislativo, posto que o País não dispõe de um código de processo do trabalho⁷³.

Destaca-se, entre os princípios que regem o processo do trabalho, o da celeridade, presente, também, no direito processual civil.

Esse processo especializado abrange, basicamente, duas categorias de dissídios: individuais, ou seja, os instrumentalizadores dos direitos subjetivos de um ou mais indíviduos (dissídios individuais plúrimos), pelos quais se pretende a aplicação do direito posto aos casos concretos, e coletivos, isto é, do interesse genérico de uma coletividade ou grupo de trabalhadores que formam uma categoria profissional, no qual a pretensão é a criação de norma regedora das relações de trabalho durante determinado período, quando frustradas as tentativas extrajudiciais de conciliação, via poder normativo da Justiça do Trabalho (dissídio coletivo de natureza econômica), ou a interpretação de norma coletiva convencional ou legal do interesse próprio da categoria profissional (dissídio coletivo de natureza jurídica).

E o responsável pela realização da função jurisdicional trabalhista é a Justiça do Trabalho, a quem compete conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, nos termos do art. 114 da

Constituição da República Federativa do Brasil. Essa Justiça especializada integra o Poder Judiciário Federal e é composta, na primeira instância, por Juntas de Conciliação e Julgamento (formadas por um juiz togado, de carreira, e dois juízes classistas temporários, indicados pelas categorias profissionais e patronais), na segunda instância por Tribunais Regionais do Trabalho, havendo, ainda, uma instância especial, constituída pelo Tribunal Superior do Trabalho⁷⁴.

3.2 Aplicação subsidiária do direito processual comum ao processo trabalhista. Dissídios individuais

Apesar de gozar de autonomia, o processo do trabalho recebe o processo comum (ou seja, civil), como fonte subsidiária, nos casos omissos na legislação processual trabalhista, salvo no que for com ela incompatível (art. 769 da CLT).

São requisitos, assim, para essa aplicação subsidiária, em primeiro lugar, que o caso não seja regulado pela lei trabalhista; em segundo, que a regra do direito processual comum seja compatível e não agrida os princípios laborais; em terceiro, que se adapte a esses princípios e às peculiaridades do processo trabalhista; em quarto, que seja possível, materialmente, a aplicação do preceito alienígena às relações de trabalho⁷⁵.

A previsão de aplicação subsidiária, segundo Alcides de Mendonça LIMA⁷⁶, decorre do pouco rigor técnico empregado na CLT, que dispõe, ao mesmo tempo, sobre direito do trabalho e direito processual do trabalho, ficando ao sabor das interpretações pessoais. Seleciona, entre os casos mais relevantes para aplicação subsidiária, considerada a omissão na legislação trabalhista, as normas processuais civis comuns que versam sobre as intervenções de terceiros, litisconsórcio, comunicações dos atos processuais fora da jurisdição do órgão trabalhista (deprecação dos atos), suspensão de atos, vícios da petição inicial, custas nas perícias, ação declaratória incidente, ação de consignação em pagamento, ações possessórias e de despejo relacionadas com o contrato de trabalho (fornecimento de utilidade habitação), reconvenção, medidas cautelares, erro na interposição de recursos, embargos declaratórios, etc.

O certo é que, diante de situações omissas, aplica-se subsidiariamente o direito processual comum ao processo trabalhista, desde que a norma ou instituto importados sejam com ele compatíveis.

3.3 Tutela cautelar e tutelas específicas assimiladas pelo processo trabalhista

Presentes os requisitos "fumus boni iuris" e "periculum in mora" - que caracterizam as ações cautelares, sejam específicas, sejam inominadas, tais como definidas pelo direito processual civil - elas são admitidas na Justiça do Trabalho.

Wilson de Souza Campos BATALHA⁷⁷ alinha vários casos de aplicação de ações cautelares atípicas para "solucionar", provisoriamente, os conflitos trabalhistas - ressalvando, porém, que as cautelares satisfativas não são recebidas pelo processo do trabalho. São exemplos da utilização das cautelares: para obstar o cumprimento de convenções ou acordos coletivos de trabalho ou de sentenças normativas proferidas em dissídios coletivos; impedir alterações dos contratos de trabalho; reintegração de trabalhadores portadores de estabilidade provisória (dirigente sindical, membro de comissão interna de prevenção de acidentes, gestante); para dar efeito suspensivo a recurso que, de regra, não o tem. Alcides de Mendonça LIMA cita interessante caso de pertinência de medida inominada para assegurar à empregada o direito de ausentar-se para amamentar o filho, durante o serviço, quando a empresa não dispuser de local adequado e impedir a saída da obreira⁷⁸.

Têm cabimento, outrossim, por aplicação subsidiária ao processo do trabalho, as cautelares de arresto e seqüestro, busca e apreensão, exibição, produção antecipada de provas, protesto, notificação e interpelação, e atentado⁷⁹, todas previstas no CPC.

Especificamente, aplica-se ao processo individual do trabalho, ainda por assimilação do processo civil, a ação civil pública objeto da Lei nº 7.347/1985, destinada à proteção dos interesses difusos e coletivos, mormente a ação cautelar para evitar dano que lhe é peculiar, bem como a liminar e a tutela específica nas obrigações de fazer e não fazer que também compõem o rol dos instrumentos acautelatórios dessa ação⁸⁰.

Vislumbra-se a finalidade acautelatória, por outro lado, nos dissídios coletivos decorrentes de greve em atividades essenciais, na ordem judicial de que se vale o presidente dos Tribunais Regionais do Trabalho ou do Tribunal Superior do Trabalho para determinar à categoria obreira que mantenha o atendimento de parte dessas atividades, até o julgamento do dissídio - isso por construção jurisprudencial⁸¹.

3.4 Tutelas antecipadas específicas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho

A CLT, no art. 659, item IX, autoriza o juiz do trabalho presidente da Junta de Conciliação e Julgamento a "conceder liminar, até decisão final do processo, em reclamações trabalhistas que visem a tornar sem efeito transferência disciplinada pelos parágrafos do art. 469 desta Consolidação" (redação da Lei nº 6.203/1975), ou seja, a transferência do local de trabalho de empregado cujo contrato laboral não permita a mudança, ou quando não houver real necessidade do serviço, exceto para os ocupantes de cargos de confiança. Ao mesmo artigo da CLT acresceu-se o item X, por força da Lei nº 9.270/1996, estabelecendo que o juiz-presidente "pode conceder medida liminar, até decisão final do processo, em reclamações trabalhistas que visem reintegrar no emprego dirigente sindical afastado, suspenso ou dispensado pelo empregador", eis que o trabalhador, nesse caso, inclusive o suplente, goza de estabilidade provisória "desde a candidatura a cargo de direção ou representação sindical", "até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave" (art. 8º, VIII, da Constituição da República de 1988).

Hipóteses tais a jurisprudência tem proclamado como verdadeira tutela antecipada específica do processo trabalhista.

Nesse sentido, por exemplo, trecho do seguinte aresto do Tribunal Superior do Trabalho:

"...O disposto no art. 659, IX, da CLT, traduz o instituto da tutela jurisdicional antecipada, tendo em vista o caráter satisfatório desta" (TST-RO-MS-282.417/96-1, Ac. SBDI2-4.315/97, de 14/10/1997, rel. Min. Cnéa Moreira, in Revista LTr, setembro de 1998, p. 1217-1218).

A doutrina comunga desse entendimento⁸².

3.5 Aplicação subsidiária do instituto da antecipação da tutela ao processo trabalhista

Reconhece-se a aplicação da tutela antecipada ao processo do trabalho para "possibilitar uma aceleração no deslinde dos processos e um desafogamento no volume dos feitos em andamento nos diversos graus de jurisdição trabalhista"⁸³.

Afirma Manoel Antonio TEIXEIRA FILHO que o instituto "é amplamente compatível com este processo especializado na solução de lides estabelecidas entre trabalhadores e empregadores"⁸⁴. No mesmo sentido o pensamento de Otávio Bueno MAGANO⁸⁵, entre outros doutrinadores.

Com efeito, é induvidosa a aplicação da tutela antecipada ao processo do trabalho. Em primeiro lugar, porque as leis processuais trabalhistas não dispõem de instituto genérico semelhante, ou seja, há omissão sobre tal figura. Em segundo lugar, porque não há incompatibilidade entre a tutela antecipada e o processo do trabalho. Em terceiro, porque não ofende a nenhum princípio do processo especializado, pelo contrário, chega como um instituto a mais para efetivar o processo, ressaltando-se o aspecto voltado para a celeridade da prestação jurisdicional trabalhista.

Porém, essa aplicação subsidiária, como todas as outras, deve amoldar-se e adaptar-se às particularidades do processo do trabalho, mormente as relacionadas com a competência, o procedimento e a impugnação recursal.

3.5.1 Natureza jurídica

A tutela antecipada, ao ser assimilada pelo processo do trabalho, conserva sua natureza jurídica, tal como prevista no art. 273, I e II, do CPC.

Então, postulada a tutela, antecipadamente, por força de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (um "periculum in mora" qualificado), sua natureza jurídica é cautelar - segundo a corrente seguida neste estudo, como visto acima (item 2.3).

De outro modo, quando o seu fundamento for a caracterização do abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu, sobressai a natureza jurídica de provimento "puramente antecipatório", sancionatório da má conduta do demandado no processo.

3.5.2 Requisitos

O primeiro e específico requisito da antecipação da tutela no processo do trabalho é que o provimento buscado não possa ser obtido através de medida já contemplada na legislação trabalhista. Isso decorre da própria locução "nos casos omissos" contida no art. 769 da CLT. Assim, por exemplo, o dirigente sindical que pretender ser liminarmente reintegrado no emprego, deve postular medida liminar em reclamação trabalhista, nos termos do art. 659, X, da CLT, e não a antecipação da tutela jurisdicional, por invocação subsidiária do CPC. Porém, eventual equívoco quanto à providência cabível não impede que o juiz, a teor do princípio da fungibilidade, conheça do pedido de reintegração como medida liminar, em vez de antecipação da tutela. Mas, na verdade, deve-se reconhecer que o efeito prático para as partes será o mesmo tanto num caso como no outro, posto que, no fundo, a liminar objeto do art. 659, X, da CLT, é uma modalidade específica de antecipação da tutela. No mais, tal qual no direito processual civil, os requisitos são: a) prova inequívoca e verossimilhança da alegação, e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou b) prova inequívoca e verossimilhança da alegação, e abuso do direito de defesa, ou manifesto propósito protelatório do réu.

A prova inequívoca e a verossimilhança da alegação submetem-se ao mesmo regime do direito processual comum, mesmo porque, no processo trabalhista, o ônus da prova compete a quem alegar (art. 818 da CLT).

O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação deve ser examinado, particularmente, no contexto das relações de trabalho, tendo em conta que o contrato de trabalho é de trato sucessivo e que, se a empresa necessita de empregados para realizar seu negócio, o empregado precisa do emprego e de todas as vantagens que ele lhe traz, mormente o salário, para manter-se a si e à família.

Quer-se dizer com isso que o tamanho do dano e o grau de irreparabilidade ou dificuldade da reparação deve ser aquilatado também em função das necessidades de quem reivindica a cautelar, e das possibilidades de quem irá cumpri-la.

Se há prova inequívoca da alegação que leve à quase certeza de que a parte requerente tem direito à tutela, e se ela necessita de logo dessa tutela jurisdicional - via de regra dotada de caráter alimentar - de modo que a espera pela sentença final lhe exigirá sacrifícios, a antecipação, no caso, mais que no processo comum, justifica-se.

No que pertine à antecipação fundada no item II, do art. 273, do CPC, a caracterização do abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu segue os mesmos parâmetros adotados pelo processo comum.

3.5.3 Reversibilidade, revogação e modificação

Também no processo do trabalho a tutela antecipada pode ser revogada ou modificada, e deve ser reversível. Na espécie, mais do que nunca, é necessário não confundir satisfatividade com irreversibilidade - como faz a maioria dos doutrinadores e a própria jurisprudência.

A satisfatividade é inerente à entrega da prestação jurisdicional, seja ela provisória ou definitiva. Logo, a antecipação da tutela é naturalmente satisfativa.

A irreversibilidade, porém, é que não se admite em sede de provimento provisório, e tem a ver com a situação de fato, que deve ser suscetível de devolução ao estado anterior ao deferimento da tutela antecipada na hipótese de ser revogada ou modificada, ou mesmo anulada ou reformada pela instância superior (v. itens 2.5.3 e 2.5.4, acima).

Assim, por exemplo, a reintegração de empregado é medida satisfativa, mas não é irreversível, posto que, se necessário, o obreiro poderá ser novamente retirado do emprego, sem que se vislumbre, em princípio, danos irreparáveis ou de difícil reparação para o empregador, que, se por um lado, é obrigado a reintegrar (e pagar salários, conseqüentemente), por outro tem o direito de exigir a prestação de serviço.

A reversibilidade que se deve ter em conta refere-se aos efeitos do provimento, e não ao provimento, propriamente dito - como realça João Oreste DALAZEN⁸⁶ - observando que essa reversibilidade deve ser aquilatada com cuidado para não inviabilizar a própria antecipação da tutela, na qual o caráter satisfativo é "inerente e indissociável".

As obrigações reclamadas mais comuns no processo trabalhista são as de fazer (reintegrar empregado, por exemplo) e de pagar ou dar dinheiro. Nesses casos, a reversibilidade do provimento deve ser examinada com cuidado para, se negada a tutela antecipada, não frustrar o direito à prestação jurisdicional urgente e eficaz reivindicada pela parte lesada, e, por outro lado, se concedida, não submeter o requerido a uma situação irreversível, ou seja, transferir o dano irreparável de uma parte para a outra.

Por isso que não se deve interpretar com tanta liberalidade ou com restrições a irreversibilidade dos provimentos provisórios, merecendo inteira aplicação os princípios da proporcionalidade e da probabilidade⁸⁷.

3.5.4 Legitimidade para o pedido

Tal qual no processo civil, o legitimado para postular a tutela antecipada é a parte, assim entendida, via de regra, o trabalhador reclamante e o sindicato que representar ou substituir processualmente os membros da categoria para defesa dos interesses ou direitos individuais e coletivos. Também o Ministério Público do Trabalho, nas ações e funções que lhe são atribuídas pela lei, mormente a Lei Complementar nº 75, de 20/5/1993, art. 83, com destaque para a ação civil pública, a ação anulatória de instrumentos coletivos de trabalho e as ações cujo objeto seja a defesa de menores, índios e outros trabalhadores incapazes, decorrentes das relações de trabalho.

Não pode ser antecipada a tutela "ex officio" pelo juiz⁸⁸, pelos mesmos motivos alinhados no item 2.7.3 supra, quando se viu igual situação no direito processual civil, merecendo acrescer que a CLT declina expressamente os casos em que o juiz pode decidir independentemente de pedido da parte, como exemplo, o art. 496, que autoriza a conversão da obrigação de reintegrar empregado estável em indenização, quando aquela for desaconselhável por força de incompatibilidade entre os litigantes.

Eventualmente, pode ocorrer a intervenção de terceiros no processo do trabalho - não é de todo impossível isso - e, se preencherem os requisitos exigidos pelo art. 273, I ou II, do CPC, há de se aceitar, tal qual no direito processual comum, sua legitimidade para requerer a antecipação da tutela - mas nunca em desrespeito aos princípios trabalhistas. Esses terceiros intervenientes legitimados, em tese, seriam o denunciado (na denunciação da lide), o opoente (na oposição) e o autor na ação declaratória incidental⁸⁹.

Resta indagar se os princípios do direito do trabalho e do direito processual do trabalho - mormente o princípio da proteção (abrangendo as regras "in dubio, pro operario", a aplicação da norma mais favorável e a condição mais benéfica) - admitem a antecipação da tutela a favor do empregador, contra os interesses do trabalhador -, tendo- se em conta, ainda, o poder diretivo do empregador (do qual é inerente o poder disciplinar - ou seja, o poder de punir infratores).

De regra, o empregador não precisa de recorrer ao Judiciário para corrigir irregularidades cometidas pelos trabalhadores. Necessita, no entanto, por exemplo, de ajuizar o inquérito para apuração de falta grave se quiser dispensar empregado estável, assistindo-lhe o direito de suspender o obreiro das funções, efetivando-se a dispensa, porém, somente se o inquérito for julgado procedente (art. 494 da CLT). Outros exemplos em que é necessário o empregador ir a juízo encontram-se nas ações para ressarcimento de danos causados culposamente pelo trabalhador, não autorizado o desconto no salário pelo contrato de trabalho (art. 462, §1º, da CLT), nas ações para cobrança de títulos salariais adiantados ao trabalhador e não ressarcidos por ocasião da extinção do contrato de trabalho, e ações visando à retomada de imóvel dado como utilidade habitação.

Pode ser antecipada a tutela a favor do empregador nesses casos exemplificados, presentes seus elementos autorizadores? A resposta, em princípio, há de ser negativa. Na hipótese do inquérito para apuração de falta grave porque o próprio empregador pode defender-se suspendendo o empregado infrator, e porque a lei expressamente diz que a dispensa só produz efeito após o inquérito, quando verificada a procedência da acusação. Nos casos que envolvem a condenação em dinheiro, também não, posto que comparando a situação econômica e financeira do trabalhador com a do empregador, presume-se a hipossuficiência daquele, de sorte que a antecipação dos efeitos da tutela se mostra incompatível com o princípio da proteção. Mas no último caso, a retomada da utilidade habitação antecipadamente pode ser vislumbrada se houver algum perigo de dano irreparável ou de difícil reparação para o empregador, como exemplo a depredação do bem pelo obreiro usuário insolvente.

Eduardo Gabriel SAAD admite que o reclamado (empresa) esteja legitimado para pleitear a tutela antecipada quando for autor na reconvenção⁹⁰.

3.5.5 Competência e oportunidade para exame do pedido

O aspecto mais controvertido na assimilação do instituto da tutela antecipada pelo processo trabalhista refere-se à competência para processá-la, mormente em primeira instância, ou seja, se do colegiado - Junta de Conciliação e Julgamento - ou do Juiz-Presidente da Junta, monocraticamente.

De um lado, defende-se a competência singular do Juiz-Presidente sob vários argumentos: porque a CLT (art. 850, parágrafo único), quando se reporta à participação dos juízes classistas na solução dos dissídios individuais, dá a entender que se refere à decisão final ou definitiva, não à interlocutória ou provisória (como a tutela antecipada), competindo, ademais, ao juiz togado, dirigir o processo e resolver diversos incidentes⁹¹; e porque, além de se tratar de decisão interlocutória, tem natureza semelhante aos provimentos antecipatórios típicos previstos na CLT, art. 659, IX e X, confiados, expressamente, ao Juiz-Presidente da Junta⁹².

A competência das Juntas, por sua vez, é apontada sob o entendimento de que se trata de decisão de mérito, e, como tal, deve ser outorgada pelo colegiado⁹³; ou porque, se compete à JCJ o julgamento definitivo, a ela também cabe antecipar-lhe os efeitos⁹⁴; ou porque a CLT não cometeu tal atribuição, expressamente, ao Juiz-Presidente, sobejando para a Junta⁹⁵; ou, ainda, porque não se trataria de liminar, nem de cautelar, e se fundamenta na mesma prova inequívoca exigida para deferimento da tutela definitiva, com força para autorizar a execução provisória⁹⁶.

Não há consenso, também, quanto à competência para examinar o pedido de antecipação de tutela endereçado aos tribunais, se do juiz-relator⁹⁷ ou do próprio colegiado⁹⁸.

Examinando essas correntes de pensamento e considerando que a tutela antecipada tem natureza jurídica cautelar (art. 273, I, do CPC) e sancionatória (inciso II, do mesmo artigo); tendo em vista que se trata de decisão interlocutória que guarda identidade com os dois provimentos antecipatórios específicos previstos no art. 659, IX e X, da CLT; também que a sua apreciação exige urgência (no caso do item I do art. 237, do CPC) - difícil de ser atendida se se tiver que designar audiência para que a Junta se reúna e possa deliberar - e conhecimento técnico- jurídico para deslinde próprio do juiz togado, evidencia-se como mais acertada a linha que aponta a competência do Juiz-Presidente, singularmente, e não do colegiado.

Essa discussão, porém, perderá o sentido se for extinta a representação classista na Justiça do Trabalho, como pretende projeto de emenda constitucional que tramita no Congresso Nacional^98-A.

Quanto à competência dos tribunais, é salutar ter em conta a sua atuação como instância revisora e como órgão de competência originária - ressaltando que o ideal é que a matéria seja tratada nos regimentos internos de cada corte. Então, buscando-se comparação com os institutos assemelhados confiados aos tribunais, como a liminar em ação cautelar e a liminar em mandado de segurança, pode-se afirmar que compete ao juiz-relator da ação de competência originária que lhe tiver sido distribuída decidir sobre o pedido de antecipação da tutela formulado, antes do julgamento definitivo da ação originária. Como no processo trabalhista a decisão que antecipa a tutela em primeira instância é irrecorrível de imediato, o Tribunal Regional do Trabalho não exercerá sua competência revisora sobre a matéria, mas, se a exercitasse, a competência para apreciar a tutela pedida, antecipadamente, até o julgamento do recurso, seria também do juiz-relator, de conformidade com a linha de raciocínio ora adotada.

Quanto à oportunidade para apreciação do pedido de tutela antecipada, é preciso observar o seguinte: no caso do art. 273, I, do CPC, ocorrerá a qualquer tempo, desde o despacho inaugural da petição inicial até a sentença final, ressaltando-se que, para quem seguir a competência da JCJ, a decisão, mormente antes da sentença, deve ser proferida em audiência; na hipótese do inciso II do art. 273, do mesmo Código, somente após a audiência (em que é tentada a conciliação das partes e, frustrada a tentativa, recebida a defesa do reclamado - arts. 846 e 847, da CLT), para que se possa avaliar a conduta do demandado, até a sentença final. No tribunal, conforme o fundamento em que se escore o pedido, pode ser examinada a pretensão de antecipação pelo juiz-relator liminarmente ou depois da contestação, até a prolação do acórdão, não se devendo esquecer que, tal qual no direito comum, a tutela antecipada pode ser dada pelo colegiado juntamente com a tutela definitiva, precedendo, no corpo do acórdão, a tutela provisória.

3.5.6 Impugnação recursal. Irrecorribilidade de imediato. Mandado de segurança

No processo do trabalho as decisões interlocutórias são irrecorríveis de imediato (art. 893, §1º, da CLT), podendo ser atacadas somente por ocasião do recurso contra a decisão definitiva.

O agravo (de instrumento) que, no direito processual civil, presta-se para atacar decisões interlocutórias, como a tutela antecipada, no processo trabalhista destina-se apenas a hostilizar os despachos que deneguem a interposição de recursos (art. 897, "b", da CLT). Logo, a antecipação da tutela feita pelos Juízes-Presidentes ou pelas JCJs é irrecorrível.

E como poderá a parte que tenha sido desfavorecida pela tutela antecipada - tanto o requerido que terá de cumpri-la, como o requerente que tiver o pedido denegado - tentar reformar ou anular a decisão perante o tribunal? Tem-se que aceitar o cabimento do mandado do segurança⁹⁹, amplamente admitido pela jurisprudência brasileira para atacar atos judiciais irrecorríveis, desde que verificados a relevância do direito invocado e o "periculum in mora" para o impetrante.

Assim, por exemplo, se ao despacho que apreciar o pedido de tutela antecipada, concedendo-a ou não, faltar fundamento, a parte insatisfeita poderá, nos cento e vinte dias que se seguirem à ciência dessa decisão, impetrar mandado de segurança perante o Tribunal Regional, posto que tem o direito líquido e certo à fundamentação, devendo, ainda, preencher os outros requisitos necessários à concessão do "writ". A ação mandamental poderá ser manejada, igualmente, se, não obstante o preenchimento de todas as exigências previstas no art. 273 do CPC, a tutela antecipada for negada à parte requerente. Também poderá valer-se da impetração a parte requerida, se for concedida a antecipação da tutela sem a satisfação dos requisitos. Em qualquer caso, o "mandamus" servirá para ressalvar o direito líquido e certo à fiel observância do art. 273 referenciado.

Quanto à tutela antecipada nos tribunais, se não houver previsão regimental de recurso contra a decisão respectiva, a solução é a mesma, a impetração de mandado de segurança.

3.5.7 Caução

O art. 273, §3º, do CPC, remete a execução da tutela antecipada, no que couber, ao art. 588, II e III, do mesmo Código. Esse inciso II estabelece que, em se tratando de execução provisória, "não abrange os atos que importem alienação do domínio, nem permite, sem caução idônea, o levantamento de depósito em dinheiro".

É preciso perquirir se essa exigência de caução é compatível com o processo trabalhista, e, portanto, assimilidada por ele como condição para levantamento de dinheiro produto da tutela antecipada.

Valentin CARRION vê com descrença o instituto da antecipação da tutela na Justiça do Trabalho, um dos motivos por que "a maioria das ações trabalhistas pretende condenações em dinheiro" e "a lei não permite o levantamento, se não com caução"¹⁰⁰.

Observa-se, porém, que, quando o dinheiro é recebido como contraprestação salarial pelos serviços prestados, como no caso dos salários decorrentes do período em que o obreiro é reintegrado no emprego provisoriamente, não há que se falar de caução, posto que em troca já é dado ao empregador o seu trabalho.

O levantamento de numerário que se vai permitir, também sem necessidade de caução, é o produto de depósito dos valores incontroversos, mormente os efetuados pelo empregador, por ocasião da audiência, antes do julgamento, sob pena de ser condenado a pagá-los em dobro (art. 467 da CLT). A falta de controvérsia, na prática, torna definitiva a execução (operada mediante entrega do dinheiro ao credor), não se justificando, assim, a exigência de caução.

Fora dessas hipóteses, o dinheiro objeto da execução provisória somente poderá ser levantado se o credor oferecer caução idônea , o que - há de se reconhecer - é difícil para a maioria dos trabalhadores.

Assim, por exemplo, é possível antecipar a tutela que verse sobre diferenças salariais, desde que preenchidos os requisitos previstos no art. 273, I ou II, do CPC; mas a execução provisória não permitirá que o obreiro receba o dinheiro se não oferecer caução idônea¹⁰¹.

Mas não será por motivo de exigência da caução para levantamento de depósito em dinheiro na execução provisória que se vai descrer do instituto da antecipação da tutela no processo do trabalho. Tão-logo superada a provisoriedade da execução, a quantia poderá ser recebida em definitivo. Outrossim, também na Justiça do Trabalho a execução provisória não permite a expropriação de bens nem a entrega de dinheiro sem qualquer cautela que resguarde o devedor depositante na hipótese de reforma da decisão¹⁰². Aliás, é nisso que consiste a reversibilidade dos efeitos da tutela antecipada.

3.6 Utilidade do instituto: celeridade e efetividade do processo do trabalho. Casos práticos

A antecipação da tutela no processo do trabalho visa "a possibilitar uma aceleração no deslinde dos processos e um desafogamento no volume dos feitos em andamento nos diversos graus de jurisdição trabalhista"¹⁰³. Isso sem perder de vista a natureza cautelar e sancionatória do instituto, de conformidade com os dispositivos legais que o regem.

Verifica-se, assim, exemplificadamente, o cabimento da tutela antecipada contra o empregador visando a que não dispense empregados, transitória ou definitivamente, estáveis; não discrimine ilegalmente salários dos trabalhadores; não rebaixe o trabalhador de função; efetue a promoção do empregado, conforme o quadro organizado em carreira; reintegre o empregado no emprego quando dispensado por motivo discriminatório (gênero, raça, origem, estado civil, situação familiar, idade); seja impedido de exigir atestados de gravidez ou esterilização; assegure o emprego do trabalhador que estiver às vésperas de aposentar-se; seja compelido a instalar ou propiciar creches para os filhos das empregadas em idade de amamentação; reintegre o empregado portador de SIDA dispensado por discriminação¹⁰⁴. Também é cabível para readmissão de anistiados e cobrança de diferenças salariais¹⁰⁵. Outro exemplo em que a antecipação da tutela tem pertinência ocorre na reclamação destinada a compelir o empregador a cumprir as cláusulas dos acordos, convenções ou contratos coletivos de trabalho integradas aos contratos individuais de trabalho, provisoriamente, até a celebração do novo instrumento coletivo (art. 1º, §1º, da Lei nº 8.542/1992^105-A). A própria transitoriedade dessa integração justifica a antecipação da tutela.

3.7 A tutela antecipatória e a execução provisória das obrigações de fazer. Posição do Tribunal Superior do Trabalho

João Oreste DALAZEN¹⁰⁶ vê a grande importância da assimilação da tutela antecipada pelo processo do trabalho na seara das obrigações de fazer e não fazer, eis que o legislador, com a nova redação que conferiu ao art. 461 do CPC, deu ao juiz meios para deferir a tutela específica mediante provimento mandamental, que dispensa o rito da execução, sob pena de multa diária no caso de descumprimento, podendo, uma vez procedente o pedido, antecipar o resultado prático das obrigações dessa natureza.

O processo trabalhista recebe a inovação tal qual colocada no CPC (item 2.13 supra), notadamente porque sua finalidade amolda-se perfeitamente aos princípios e às necessidades desse processo especializado, de sorte a alcançar rapidez e efetividade da tutela jurisdicional.

A criação desse provimento especial altera profundamente as idéias e doutrinas restritivas da execução provisória das obrigações da espécie.

Uma das obrigações de fazer mais freqüentes nos foros trabalhistas corresponde à reintegração de empregados, fundados os pedidos, geralmente, em situações de estabilidade ou garantia de emprego, decorrentes de lei ou convenção. Sobre isso, a jurisprudência majoritária, mormente do Tribunal Superior do Trabalho, não vem aceitando a execução provisória - ressalvados julgados excepcionais que acolhem pretensões do jaez da reintegração liminar do dirigente sindical dispensado sem justa causa ou sem prévio inquérito para apuração da falta grave - por vislumbrar a irreversibilidade do provimento antecipatório¹⁰⁷, ou por não admitir a sua satisfatividade.

A antecipação da tutela nos moldes do art. 461 do CPC vem para sepultar, de vez, teses limitativas da espécie, as quais já destoavam das medidas cautelares tradicionais, posto que, como ressalta Galeno LACERDA, "as obrigações de fazer e de não fazer constituem um dos campos principais de aplicação do poder cautelar geral. Dele se excluem, apenas, as obrigações infungíveis de fazer pela impossibilidade de coerção em natura"¹⁰⁸. O novo dispositivo, ao permitir determine o juiz providências assecuratórias do resultado prático equivalente ao adimplemento, afasta o óbice quanto às obrigações infungíveis.

O certo é que, sempre que preenchidos seus requisitos legais da tutela específica, no caso exemplificado, deve o juiz determinar a reintegração, liminarmente, sob pena de multa diária, fixando, outrossim, o prazo para cumprimento. Somente assim se poderá pôr em prática os objetivos de celeridade e efetividade buscados pela legislação contemporânea.

Como se disse (item 3.5.3, acima), o cumprimento da obrigação de reintegrar empregado é satisfativa, e precisa de sê-lo, mas não é irreversível, de sorte que pode ser exigido provisoriamente.

O trabalho mental que o aplicador do direito tem que fazer é colocar, frente a frente, os fundamentos e necessidades de quem postula a tutela jurisdicional antecipada, com os fundamentos e motivos de quem lhe opõe resistência, ou seja, o direito de ser reintegrado "versus" o direito de não reintegrar, e eleger o bem da vida mais relevante - aquele que corre o risco de perecer ou tornar-se imprestável se deferido somente depois, quando da sentença final. Os casos de estabilidade provisória (gestante e membro da CIPA - Comissão Interna de Prevenção de Acidentes, por exemplo) retratam perfeitamente essas situações transitórias que necessitam de rápida satisfação, posto que, depois, quando passado o lapso temporal em que se sustentava o direito (estabilidade), tal não mais poderá ser usufruído.

Aliás, sensível à situação da espécie, o legislador acresceu o inciso X ao art. 659, da CLT, para, expressamente, autorizar o juiz a conceder, liminarmente, nas reclamações trabalhistas, a reintegração do dirigente sindical. Com efeito, se se deixasse essa reintegração à espera do provimento final, o tempo consumiria o mandato do sindicalista e não poderia mais, mesmo reintegrado no emprego, exercer a representação, com prejuízo não só para ele, como também para a respectiva categoria profissional. O afastamento do emprego não extingue o mandato sindical, mas não se pode deixar de considerar que o dirigente sindical desempregado, desprovido de salários, longe do contato com as atividades laborais, fica sem as necessárias condições que teria caso estivesse em serviço, para cumprir a missão para a qual foi eleito.

Precisa, assim, de ser repensada a corrente de entendimento que nega a execução provisória das obrigações de fazer (e de não fazer).

3.8 A tutela antecipatória e a execução provisória contra a Fazenda Pública. A legislação brasileira e a posição do Supremo Tribunal Federal

Outro aspecto polêmico que envolve a antecipação da tutela diz respeito à sua aplicação contra a Fazenda Pública. O exame da questão interessa ao direito processual do trabalho porque a Administração Pública Direta, no Brasil,  também pode admitir pessoal pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho, integrando uma relação jurídica de natureza contratual que a sujeita aos mesmos deveres do empregador do setor privado, anotando-se algumas particularidades de ordem material, como exemplo, a necessidade de concurso público para as admissões, sob pena de nulidade e punição da autoridade responsável (art. 37, II e §2º, da Constituição da República de 1988), e de natureza processual.

Assim, um dos "privilégios" processuais reconhecidos à Fazenda Pública (compreendidos, nesse conceito, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações de direito público que não explorem atividade econômica) quando parte no processo do trabalho, pelo Decreto-Lei nº 779/1969, que rege a espécie, é o recurso ordinário "ex officio" das decisões que lhe sejam total ou parcialmente contrárias.

Nesse contexto tem-se que a sentença contrária à Fazenda Pública somente pode ser executada quando confirmada pelo tribunal. Antes disso, nem provisoriamente admite-se a execução. E, quando a condenação consistir da obrigação de dar (dinheiro), a execução se submete a procedimento especial (precatório), nos termos do art. 100 e parágrafos, da Constituição da República de 1988, mesmo porque são impenhoráveis os bens públicos.

A questão que se coloca para exame é saber se a tutela pode ser antecipada contra a Fazenda Pública tal como se dá relativamente aos particulares, posto que, desde o advento do novo instituto, a doutrina e a jurisprudência vêm tergiversando sobre o tema, não comportando, porém, considerado o tema central deste estudo, esmiuçar os fundamentos de cada linha de pensamento.

À guisa de disciplinar a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública, o Presidente da República editou a Medida Provisória nº 1.570, de 26/3/1997, cujo art. 1º manda que se aplique ao referido instituto previsto nos arts. 273 e 461, do CPC, restrições já existentes no ordenamento jurídico nacional, consistentes da proibição de concessão de medida liminar em mandado de segurança que vise à reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou a concessão ou extensão de vantagens (art. 5º da Lei nº 4.348/1964); da proibição de medida liminar em mandado de segurança para fins de pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidores públicos, sendo que as parcelas deferidas serão devidas somente a partir da data do ajuizamento da ação (art. 1º e §4º, da Lei nº 5.021/1966); inadmissiblidade de medida liminar de qualquer natureza contra os atos do Poder Público, em quaisquer ações de natureza cautelar ou preventiva, sempre que a tutela também não puder ser deferida via mandado de segurança, conforme vedação legal (art. 1º da Lei nº 8.437/92); e outorga de efeito suspensivo ao recurso interposto pela Fazenda Pública ou ao "ex officio", para as sentenças que concederem ou adicionarem vencimento ou reclassificação funcional (art. 7º da Lei nº 4.348/1964, e art. 3º da Lei nº 8.437/1992).

Surgiram vozes proclamando essa Medida Provisória inconstitucional do ponto de vista formal, considerada a falta de relevância e urgência para sua edição, conforme exige o art. 62, "caput", da Constituição da República, e material, posto que limita o exercício da atividade jurisdicional e frustra para o indivíduo o direito de buscar reparação para a lesão mediante o provimento cautelar¹⁰⁹. Outras vozes, porém, defendem a validade da Medida Provisória frente à Constituição, mormente quanto ao seu conteúdo restritivo, não vislumbrando nisso agressão ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional¹¹⁰.

A referida Medida Provisória foi aprovada pelo Congresso Nacional, conforme Lei nº 9.494, de 10/9/1997, mantendo, no art. 1º, as citadas restrições quanto à antecipação da tutela a favor de servidores públicos e contrárias à Fazenda Pública.

Provocado o Supremo Tribunal Federal pelo Presidente da República, conforme ação declaratória de constitucionalidade nº 4-6, acerca da Lei nº 9.494/1997, a Corte, em apreciação liminar, suspendeu, com eficácia "ex nunc" e efeito vinculante para os outros órgãos jurisdicionais, até final julgamento da ação declaratória, a prolação de qualquer decisão sobre pedido de tutela antecipada, contra a Fazenda Pública, em que se discuta a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do art. 1º da referida lei (DJU de 13/02/1998, p. 1; acórdão no DJU de 21/5/1999, nº 96-E, p. 2/3). Na prática, isso significa que, provisoriamente, o Supremo não viu inconstitucionalidade nesse artigo, sendo que a tendência do Excelso Pretório é confirmar, em decisão final, o entendimento exposto na liminar.

Mais recentemente, o Presidente da República editou outra Medida Provisória (nº 1.798, de 13/01/1999), cujo art. 5º introduz alterações na Lei nº 9.494/1997, uma delas para determinar que somente poderá ser executada após o trânsito em julgado a sentença que tiver por objeto a liberação de valores, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, e também para estabelecer que a sentença proferida em ação cautelar só poderá ter efeito satisfativo quando transitada em julgado a sentença prolatada na ação principal.

Todas essas restrições atingem também os trabalhadores vinculados à Fazenda Pública por contrato de trabalho, de sorte que somente poderão auferir as vantagens patrimoniais depois do trânsito em julgado da sentença que impuser a condenação, não se lhes aplicando, nessas matérias, o instituto da antecipação da tutela, nem se permitindo a execução provisória.

Não se vislumbra seja esse quadro revertido pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, vez que, como salienta J. J. CALMON DE PASSOS, a garantia de inafastabilidade ao controle judicial das lesões ou ameaças de direitos refere-se, apenas, à tutela definitiva. Por conveniência de política processual é que o legislador permite liminares, tutela antecipada e execução provisória, de molde que a sua exclusão em determinados casos não agride à mencionada garantia¹¹¹.

Então, é forçoso reconhecer que a tutela antecipada, preenchidos os requisitos necessários à sua concessão, também se aplica contra a Fazenda Pública, excetuados os casos em que a legislação expressamente a proibir, como os previstos na Lei nº 9.494/1997, não se podendo esquecer que o pagamento em dinheiro deverá observar o regime do precatório.

3.9 Antecipação da tutela e ação rescisória

Também interessa saber se a antecipação da tutela se aplica à ação rescisória, posto que ela tem vez no processo do trabalho, por assimilação do direito processual civil, considerada expressa determinação do art. 836 da CLT.

Ação rescisória "é julgamento de julgamento, nasce fora do processo em que foi proferida a decisão rescindenda e quando a esta desconstitui é que abre a relação jurídica processual, penetrando no processo em que se prolatou a sentença ou o acórdão rescindendo, conhecendo do mérito para, no iudicium rescissorium, substituir a decisão rescindenda. Às vezes, limita-se ao iudicium rescindens (ex.: quando o fundamento é ofensa à coisa julgada, que simplesmente é restaurada)^"112.

Tem cabimento contra a sentença de mérito transitada em julgado desde que se verifique "que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente; resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes para fraudar a lei; ofender a coisa julgada; violar literal disposição de lei; se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória; depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável; houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença; fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa" (art. 485, incisos I a IX, do CPC). Todos esses casos podem ser invocados para fundamentar a ação rescisória na Justiça do Trabalho.

O art. 489 do CPC estabelece que "a ação rescisória não suspende a execução da sentença rescindenda", regra recentemente atenuada pelo art. 2º da referida MP nº 1.798, que permite ao tribunal, a qualquer tempo, conceder medida cautelar para suspender os efeitos da sentença rescindenda nas ações rescisórias propostas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como pelas autarquias e fundações instituídas pelo Poder Público, desde que caracterizada a plausibilidade jurídica da pretensão.

A doutrina e a jurisprudência vêm se inquietando quanto à possibilidade, ou não, de dar efeito suspensivo à ação rescisória.

À luz do art. 489 do CPC, a doutrina de PONTES DE MIRANDA¹¹³ e COQUEIJO COSTA¹¹⁴ rejeita, peremptoriamente, que a sentença rescindenda possa ter sua execução paralisada pela propositura da ação rescisória ou mesmo por alguma medida cautelar. Isto porque: ação rescisória não é recurso nem ação de embargos; não tem efeito suspensivo; a execução da sentença rescindenda não é provisória, mas sim definitiva, e a simples propositura da ação rescisória não transforma a execução definitiva em provisória; a ação rescisória é medida excepcional contra a coisa julgada; a ação rescisória somente se projeta para fora do processo, atingindo a sentença rescindenda, com o "iudicium rescissorium"; não é razoável interferir na certeza da coisa julgada de que se reveste a sentença rescindenda mediante simples probabilidade de sucesso da ação rescisória. Essa linha de pensamento foi agasalhada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo antigo Tribunal Federal de Recursos, que chegou a editar a Súmula 234, dizendo que "não cabe medida cautelar em ação rescisória para obstar os efeitos da coisa julgada".

Corrente contrária capitaneada por Galeno LACERDA¹¹⁵, porém, observa que "a coisa julgada não constitui presunção absoluta em prol do vencedor", e, se se admite a ação rescisória, essa presunção deve ser relativa até que se consume o prazo decadencial para ajuizamento do pedido rescisório. Então, se tantas são as hipóteses em que se pode fundar a ação rescisória, a maioria com possibilidade de antever o resultado independente de exaustão da cognição, e se se admite, por exemplo, o mandado de segurança contra ato judicial e os embargos de terceiro também contra os efeitos da sentença, há de se aceitar a tutela cautelar na ação rescisória, sempre que for necessário salvar o objeto do direito.

Mas a tutela antecipada na ação rescisória precisa de ser examinada sob dois aspectos: um quanto à pretensão de meramente suspender a execução da sentença rescindenda; outro, para antecipar a própria tutela pedida na rescisória, ou seja, a desconstituição da sentença rescindenda.

No primeiro caso, sem embargo de opiniões em contrário, não se pode admitir a antecipação da tutela, considerada a divergência entre os pedidos, ou seja, o pedido próprio da ação rescisória é a desconstituição de outro julgado, e não a suspensão dos efeitos de sua execução. Nesse sentido o acórdão proferido pelo TST nos autos do Proc. RXOF-ROAR-3121, SBDI2, rel. Min. Regina Ezequiel (DJU de 09/10/1998, p. 260). O objeto da tutela antecipada, no todo ou em parte, deve ser o mesmo da tutela definitiva, diferentemente do que ocorre com as ações cautelares.

Quanto à segunda hipótese, João Oreste DALAZEN, por exemplo, não descarta a possibilidade da tutela antecipada para a ação rescisória, excepcionalmente, nos casos de sentença rescindenda teratológica, nos quais seja evidente sua rescisão, desde que presente o elemento "periculum in mora" a justificar a precipitação¹¹⁶. Mas há quem discorde dessa linha de pensamento. Eduardo Gabriel SAAD acha que os requisitos da tutela antecipada não se harmonizam com a ação rescisória¹¹⁷. TEIXEIRA FILHO, por sua vez, adverte para a impossibilidade de se antecipar a tutela contra a coisa julgada material, prestigiando-se a incerteza de que se reveste o êxito do autor da rescisória, em prejuízo da certeza contida na sentença rescindenda. Mas não refuta a antecipação da tutela quando o fundamento da ação rescisória for a ofensa à coisa julgada pela sentença rescindenda¹¹⁸.

O TST, sobre a matéria, tem o seguinte pronunciamento: "Ação rescisória. Antecipação da tutela - A antecipação da tutela tem por objetivo conceder, de forma antecipada, o próprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos. Por meio de rescisória não há que se antecipar a tutela, ou seja, não há como se possa desconstituir, provisoriamente, um acórdão transitado em julgado" (AgAR-237001/95, SBDI2, rel. Min. Luciano Castilho, DJU de 02/7/1997, p. 1537).

O entendimento mostra-se escorreito. Por certo, não é razoável falar-se de rescisão provisória de uma sentença passada em julgado, considerados a natureza jurídica da ação rescisória (constitutiva-negativa) e o fato de, somente com a decisão terminativa que rescindir a sentença, é que a ação rescisória produzirá efeitos na relação jurídica resolvida pela sentença rescindenda.

Se a sentença rescindenda ou sua execução estiver causando algum prejuízo irreparável e de difícil reparação, e houver plausibilidade de sucesso para a ação rescisória, melhor admitir-se a ação cautelar inominada para sustar seus efeitos, até o julgamento final da ação rescisória, a despeito da vedação contida no art. 489 do CPC¹¹⁹, do que antecipar-se a tutela jurisdicional da própria ação rescisória.

Aliás, a inovação objeto do art. 2º da Medida Provisória nº 1.798, permitindo a suspensão dos efeitos da sentença rescindenda a favor da Fazenda Pública, aponta como via adequada a "medida cautelar", e não a antecipação da tutela.

Não cabe, portanto, tutela antecipada na ação rescisória.

3.10 Tutela antecipada e dissídio coletivo

Há de se examinar, ainda, se a antecipação da tutela é compatível com o dissídio coletivo - ação típica e exclusiva do processo trabalhista.

O dissídio coletivo, tanto o de natureza econômica como o de natureza jurídica, exige, como requisito para instauração perante a Justiça do Trabalho, que tenha sido tentada a negociação coletiva extrajudicial (art. 114, §2º, da Constituição da República). Mesmo depois de instaurado o dissídio, a conciliação dos dissidentes é obrigatoriamente proposta pelo Presidente do Tribunal (arts. 860 e 862, da CLT) e pelo Ministério Público do Trabalho (art. 84, IX, da Lei Complementar nº 75/1993), e, somente quando frustrada, é que o dissídio irá a julgamento, ocasião em que a Justiça do Trabalho exercitará seu poder normativo - instituto fascista que ainda subsiste no Brasil, onde se tem dificuldade para resolver extrajudicialmente os conflitos.

A natureza jurídica da sentença normativa proferida no processo de dissídio coletivo de natureza econômica é constitutiva, não condenatória, e, no dissídio coletivo de natureza jurídica, é declaratória. No dissídio coletivo de natureza econômica, a sentença "não traduz a vontade da lei na sua aplicação à espécie. Ela é a Lei". Trata-se de "prestação jurisdicional inteiramente diferenciada" em que o Judiciário produz "direito novo de caráter geral e abstrato", que "passa a integrar o subsistema geral de normas trabalhistas e a regular as relações individuais de trabalho", rendendo ensejo, quando violada, a ação individual para reclamar seu cumprimento¹²⁰.

Será possível antecipar-se a tutela normativa?

Considerando que no dissídio coletivo de natureza econômica o direito material ainda não existe, posto que a sentença normativa é que o criará, entende Indalécio GOMES NETO que não há o que se antecipar, não há direito preexistente para ser resguardado mediante a tutela antecipada, observando, outrossim, que tal dissídio goza de tramitação preferencial nos tribunais, não se encontrando, portanto, campo para aplicação da tutela antecipada. Quanto ao dissídio coletivo de natureza jurídica, não vê a impossibilidade para a sua aplicação, dependendo da situação concreta¹²¹.

Alice Monteiro de BARROS¹²², divergindo da opinião do Min. Indalécio GOMES NETO, vê possibilidade de antecipar-se a tutela normativa nos dissídios coletivos de natureza econômica, em alguns casos, relativamente ao conteúdo dos Precedentes Normativos do TST¹²³ entendidos como relevantes os seguintes: nº 32 (proibição de prorrogação da jornada de trabalho do empregado estudante, salvo motivo de força maior e compensação), nº 42 (instituição de seguro obrigatório, por acidente ou morte, para os empregados transportadores de valores ou que exerçam funções de vigia ou vigilante), nº 112 (instituição de seguro de vida obrigatório para o empregado- jornalista designado para trabalhar em área de risco), nº 113 (obrigatoriedade de o empregador transportar, com urgência, em caso de acidente, mal súbito ou parto, para local apropriado, o empregado, desde que ocorram no horário de trabalho ou em conseqüência deste), nº 107 (manutenção, pelo empregador rural, no local do trabalho, de medicamentos e materiais de primeiro socorro), nº 102 (prestação de assistência jurídica, pelo empregador, ao empregado que, na função de vigia, praticar ato que o leve a responder a ação penal) e nº 70 (licença ao empregado-estudante nos dias de prova). Afirma que eles também são fundados em lei, e identifica a verossimilhança da alegação no fato de as defesas eventualmente deduzidas contra os Precedentes assumirem caráter protelatório, detectando o dano irreparável desde quando não atendidos, imediatamente, tais direitos.

Em que pese a relevância de todos os Precedentes mencionados, não tem pertinência sua antecipação. Com efeito, os Precedentes não são obrigatórios, vinculativos nem irrevogáveis, e nada garante que sejam deferidos pela sentença normativa. Aliás, o próprio TST vem alterando, constantemente, os entendimentos neles esposados, para atender às necessidades econômicas e sociais que se apresentam. Não são, outrossim, norma trabalhista, mas apenas sugestão jurisprudencial. A falta de defesa no dissídio coletivo não traz conseqüências relevantes, como a revelia, demonstrando tão-somente a falta de disposição para negociar, e não significando, outrossim, verossimilhança da alegação. Se os Precedentes reproduzem direitos já previstos em lei, há que se postular a antecipação da tutela contida na lei, e não no Precedente, e, nesse caso, através de dissídio individual - não de coletivo - posto que aquele é que constitui a via adequada para cobrar a observância do direito posto.

A tese favorável à aplicação da tutela antecipada aos dissídios coletivos de natureza econômica não leva em conta que, nos termos do art. 1º, §1º, da Lei nº 8.542, de 23/12/1992 (cuja vigência foi restaurada pela liminar expedida nos autos da ação direta de inconstitucionalidade nº 1.849-0-DF, do Supremo Tribunal Federal, rel. Min. Marco Aurélio^{124 e 124-A}), "as cláusulas dos acordos, convenções ou contratos coletivos de trabalho integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser reduzidas ou suprimidas por posterior acordo, convenção ou contrato coletivo de trabalho". Nesse caso, se os direitos se acharem escritos nos instrumentos com prazos vencidos, automaticamente se integram, por força de lei, em caráter provisório, aos contratos individuais de trabalho, e, na hipótese de não observância pelos empregadores, poderá ser ajuizada reclamação trabalhista (dissídio individual) perante a Junta de Conciliação e Julgamento visando à condenação do desobediente à observância da lei, inclusive com formulação do pedido de antecipação da tutela, uma vez satisfeitos os requisitos necessários ao deferimento.

Mas se o direito material inexiste e a pretensão deduzida no dissídio coletivo de natureza econômica é, exatamente, a sua criação pelo tribunal, não há como deferir-se a antecipação, muito menos diante de mera sugestão jurisprudencial, como são os Precedentes Normativos.

Registre-se que a sentença normativa, como dito, é instrumento de produção do direito novo, de caráter geral; é "lei". Será razoável conceber-se "direito novo" provisoria e antecipadamente? Existirá "lei" editada provisoria e antecipadamente, antes que se percorra todo o processo legislativo? É evidente que não. O mesmo raciocínio aplica-se à sentença normativa, para afirmar, sem receio de engano, que a tutela antecipada não é compatível com o dissídio coletivo de natureza econômica.

A incompatibilidade verifica-se também em relação ao dissídio coletivo de natureza jurídica. Nele, o fundamento é a "dúvida" que envolve a aplicação da norma jurídica legal ou convencional, de interesse restrito à categoria profissional ou econômica, e que será declarada pelo tribunal, mediante interpretação que obrigará as categorias representadas pelos dissidentes. Se há essa incerteza quanto à interpretação, isso, por si só, obsta a aplicação da tutela antecipada, que pressupõe, sempre, a verossimilhança da alegação, ou seja, a quase certeza do direito alegado.

Dúvida não se harmoniza com verossimilhança da alegação.

Nessa linha de raciocínio, não há como aceitar-se a aplicação da tutela antecipada aos dissídios coletivos, sejam de natureza econômica, sejam de natureza jurídica.

4 CONCLUSÃO

Realizado este estudo acerca da antecipação da tutela jurisdicional de mérito no âmbito do direito processual civil, é possível concluir que, no Brasil, o instituto tem duas feições: uma de natureza nitidamente cautelar, posto que voltado para a prevenção do dano irreparável ou de difícil reparação, fundadamente temido; outra de natureza sancionatória da conduta do réu, destinada a punir o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do demandado. Em qualquer caso, são necessários, como requisitos genéricos para a tutela antecipada, prova inequívoca da alegação e verossimilhança ou quase certeza do direito invocado, e, ainda, que a antecipação, total ou parcial, dos efeitos da reivindicação, embora satisfativa, não seja irreversível.

Suas origens se acham no direito romano, e encontra, modernamente, semelhanças nos provimentos antecipatórios previstos em diversos ordenamentos jurídicos europeus, especialmente no alemão, no francês e no italiano - onde buscou direta inspiração.

A adoção da tutela antecipada pelo ordenamento processual civil brasileiro constitui um dos mais significativos ítens da reforma do processo civil levada a efeito desde 1994, e visa, principalmente, a dar efetividade à garantia de acesso à Justiça, considerada a celeridade que a antecipação do provimento jurisdicional - de regra possível somente com a sentença final - traz para a parte favorecida pela quase certeza de possuir razão no litígio. A solução provisória do conflito, outrossim, contribui para a paz social.

O objeto da tutela antecipada deve ser o mesmo, no todo ou em parte, buscado em caráter definitivo, e depende de expresso requerimento da parte - assim entendida não somente o autor, mas também o réu e os intervenientes, desde que em posição processual que lhes permita deduzir pretensão em face do adversário (demandante), bem assim o Ministério Público quando investido de legitimidade "ad causam". A antecipação sob comento pode ser requerida na fase de cognição, bem assim na recursal, desenvolvendo-se sua execução, de regra, tal qual as execuções provisórias de sentença, havendo, especificamente, previsão de ser efetivada nas ações que versem execução de obrigação de fazer e não fazer, contando com a imposição de "astreintes" (isto é, mecanismo de natureza econômica destinado à coerção indireta do devedor de obrigações infungíveis), visando ao efetivo cumprimento da decisão judicial.

Focalizada sua aplicação ao direito processual do trabalho no Brasil, verifica-se a assimilação do instituto, com as adaptações necessárias, pelos dissídios individuais de trabalho, respeitados os princípios de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho - os principais o da celeridade, da simplicidade e o protetivo - também aqui objetivando à efetividade do processo trabalhista.

A antecipação da tutela mediante aplicação subsidiária do Direito Processual comum ao processo do trabalho vem para reforçar os mecanismos de prestação jurisidicional aos componentes das relações laborais, conservando, no processo especializado, a mesma natureza jurídica, requisitos e condições contidos no Código de Processo Civil. Há particularidades, porém, e a mais expressiva repousa na irrecorribilidade imediata da decisão que antecipar a tutela jurisdicional trabalhista, o que leva à admissibilidade do mandado de segurança contra ato judicial visando a preservar o direito líquido e certo da parte sucumbente ao fiel cumprimento do disposto no art. 273, incisos e parágrafos, do CPC, desde que preenchidos os demais requisitos necessários à impetração.

O aspecto mais polêmico no contexto da antecipação da tutela trabalhista refere-se à competência nos órgãos de primeira instância, para examinar o pedido, se do Juiz-Presidente da Junta de Conciliação e Julgamento, singularmente, ou do próprio colegiado, concluindo-se, neste estudo, pelo primeiro.

Diante do exame particularizado de situações relevantes para o processo do trabalho, chega-se à conclusão, também, de que o instituto referenciado revoluciona as idéias acerca da execução provisória das obrigações de fazer no âmbito trabalhista, mormente as pertinentes à reintegração de empregados, admitindo-a com a força da satisfatividade, desde que não irreversível. Igualmente, aplica-se a tutela antecipada contra a Fazenda Pública, ressalvados os casos expressamente proibidos em lei e respeitado o regime do precatório.

Quanto à ação rescisória, não se vislumbra a pertinência da tutela antecipada, seja para suspender os efeitos da coisa julgada - por se tratar de objeto distinto do pedido rescisório - seja porque não se admite que se tenha como antecipadamente rescindida uma sentença já transitada em julgado.

Conclui-se, outrossim, pela incompatibilidade do instituto com os dissídios coletivos de natureza econômica e jurídica, visto que a antecipação da tutela pressupõe a existência de um direito posto, cuja fruição se quer adiantar, ao passo que no dissídio coletivo busca-se a criação, via poder normativo da Justiça do Trabalho, do próprio direito que regerá as relações coletivas de trabalho (de natureza econômica), ou, no caso dos dissídios de natureza jurídica, a interpretação acerca da existência de relação de direito constante de norma convencional ou legal, declarando as dúvidas - estas inteiramente inconciliáveis com a certeza do direito de que se deve revestir a tutela antecipada.

Posto assim o instituto da tutela antecipada, cumpre observar, por derradeiro, que a sua utilização deve orientar- se razoavelmente, sem exageros ou acanhamentos, de sorte a, efetivamente, servir aos propósitos da Justiça.

Avaliando, objetivamente, esse instrumento posto à disposição do jurisdicionado brasileiro há quatro anos, para dar mais efetividade à prestação jurisdicional, é preciso, de um lado, não se deixar levar por entusiasmos que conduzam a abusos, como exemplo, o que precipita a tutela sem que se achem preenchidos seus requisitos, claramente, ou, por outro lado, como registra José Carlos BARBOSA MOREIRA¹²⁵, que não se ajam as partes (ou seus advogados) timidamente, omitindo-se em pedir a antecipação do provimento definitivo nos casos em que se mostre necessária à efetivação do processo, a ponto de alguns juízes, relegando a lei, decretá-las "ex officio".

NOTAS

1. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel - Teoria Geral do Processo, p. 209.

2. Idem, ibidem - p. 36.

3. FRIEDE, Reis - Tutela antecipada, Tutela específica e tutela cautelar, p. 27-28.

4. MARINONI, Luiz Guilherme - Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória, p. 34-36.

5. Idem, ibidem - p. 44.

6. Ordenações Filipinas, Terceiro Livro, Título XXXI, p. 615-616.

7. CAMACHO, Víctor Fuentes - Las Medidas Provisionales y Cautelares en el Espacio Judicial Europeo, p. 15 e seguintes.

8. MARINONI, Luiz Guilherme - ob. cit., p. 38-40.

9. THEODORO JÚNIOR, Humberto - Tutela Antecipada.

10. Idem, Ibidem.

11. Idem, Ibidem.

12. MARINONI, Luiz Guilherme - ob. cit., p. 40-42.

13. MORELLO, Augusto M. - Anticipación de la Tutela, p. 67.

14. SANTOS, Ernane F. - Novos Perfis do Processo Civil Brasileiro, p. 23.

15. LUGO, Andrea - Manuale di Diritto Processuale Civile, p. 423-425.

16. MORELLO, Augusto M. - ob. cit., p. 23.

17. BERIZONCE, Roberto O. - La tutela anticipatoria em Argentina..., p. 5.

18. Idem, ibidem, p. 6-8.

19. Idem, ibidem, p. 9-12.

20. Idem, ibidem, p. 13.

21. MENDES, Francisco de Assis Filgueira - A influência do Código Modelo para a Ibero-América no sistema processual civil brasileiro.

22. WATANABE, Kazuo - Tutela antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer (arts. 273 e 461 do CPC), p. 20.

23. BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo - A "antecipação" da tutela na recente reforma processual, in Reforma do Código de Processo Civil, p. 129-142.

24. CALMON DE PASSOS, José Joaquim, Inovações no Código de Processo Civil, p. 8-10.

25. FRIEDE, Reis - Op. cit., p. 46-47.

26. MACHADO, Antônio Cláudio da Costa - Tutela Antecipada, p. 273-275.

27. OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de - Alcance e natureza da tutela antecipatória, p. 113-121.

28. MACHADO, Antônio Cláudio da Costa - Op. cit., p.275-281.

29. CALAMANDREI, Piero - Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, p. 53-68.

30. MACHADO, Antônio Cláudio da Costa - Op. cit., p. 277.

31. Idem, Ibidem - p. 281-290.

32. Idem, Ibidem - p. 366-379.

33. Idem, Ibidem - p. 373-375.

34. Idem, Ibidem - p. 379.

35. ZAVASCKI, Teori Albino - Antecipação da tutela e colisão de direitos fundamentais, p. 146-150.

36. Idem, Ibidem - p. 149.

37. CALMON DE PASSOS, José Joaquim - Op. cit., p. 5-7.

38. Idem, Ibidem - p. 7.

39. SANTOS, Ernani Fidelis dos - Op. cit., p. 29.

40. WATANABE, Kazuo - Op. cit., p. 33-34.

41. ZAVASCKI, Teori Albino - Antecipação de tutela e colisão de ..., p. 152.

42. THEODORO JÚNIOR, Humberto - Tutela de segurança, p. 22-23.

43. Idem, Ibidem - p. 23.

44. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti - Tratado das Ações, p. 353, 363, 364.

45. CALAMANDREI, Piero - Introducción al Estudio Sistematico..., p. 82.

46. ZAVASCKI, Teori Albino - Antecipação da tutela e colisão de direitos fundamentais, p. 153.

47. MACHADO, Antônio Cláudio da Costa - Op. cit., p. 423.

48. CALMON DE PASSOS, José Joaquim - Op. cit., p. 19.

49. MACHADO, Antônio Cláudio da Costa - Op. cit., p. 422.

50. Idem, Ibidem - p. 473-476.

51. Entendendo necessário o requerimento da parte para que a tutela antecipada seja revogada ou modificada, as palavras de CALMON DE PASSOS (op. cit., p. 35), eis que para o deferimento também há necessidade de pedido, não podendo o juiz proceder de ofício. SÉRGIO BERMUDES, porém, em notas atualizadoras da obra de PONTES DE MIRANDA (Comentários ao Código de Processo Civil, tomo III, p. 540), assegura que "não dependem de requerimento nem a revogação nem a modificação". Antônio Cláudio da Costa MACHADO (op. cit., p. 581) apresenta fundamento bastante aceitável, no sentido da possibilidade de revogação "ex officio", posto que, se a outorga da tutela depende de pedido da parte e do "decisum" estatal, o interesse no desfazimento da tutela que não deveria ter sido adiantada é maior para o Estado, consideradas a efetividade e a credibilidade do Judiciário.

52. CALMON DE PASSOS, J. J. - Op. cit., p. 33.

53. Idem, Ibidem, p. 23.

54. MARINONI, A Antecipação da Tutela, p. 120-121.

55. MACHADO, Antônio Cláudio da Costa - Op. cit., p. 520-521.

56. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti, Comentários ao Código de Processo Civil, comentários atualizadores de SÉRGIO BERMUDES, p. 535.

57. MACHADO, Antônio Cláudio da Costa - Op. cit., p. 513-517.

58. Idem, Ibidem - p. 522.

59. CALMON DE PASSOS, J. J. - Op. cit., p. 23.

60. MACHADO, Antônio Cláudio da Costa - Op. cit., p. 523.

61. Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto - Tutela de Segurança, p. 24. Isto porque, proferida a sentença, o juiz exaure sua jurisdição, cumpre seu ofício, podendo decidir nos autos, na mesma fase processual, somente para declarar o "decisum", uma vez provocado através de embargos declaratórios, ou, excepcionalmente, para corrigir inexatidões materiais. Prolatada a sentença, se a parte quiser a antecipação da tutela no lapso temporal que medeia a sua publicação e a chegada do recurso que for interposto ao tribunal, deve pedi-la à instância "ad quem" competente para o recurso, tal qual se verifica quando se cogita de ação cautelar incidental nessa fase (artigo 800, parágrafo único, do CPC), observando-se que, na hipótese, necessariamente, o recurso deve ser manejado, como condição de admissibilidade do pedido de antecipação da tutela na fase recursal.

62. NEGRÃO, Theotônio - Código de Proceso Civil e..., p. 258.

63. LIPPMANN JÚNIOR, Edgard Antônio - Aspectos do agravo de instrumento contra a antecipação de tutela concedida na sentença definitiva, p. 457-459.

64. THEODORO JÚNIOR, Humberto - Tutela de Segurança, p. 27-29.

65. ZAVASCKI, Teori Albino - Medidas cautelares e medidas antecipatórias: técnicas diferentes, função constitucional semelhante, p.68-69.

66. SANTOS, Ernani Fidelis dos - Op. cit., p.34.

67. BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. - A "antecipação" da tutela na recente reforma processual, p. 136-137.

68. MARINONI, Luiz Guilherme - A Antecipação da Tutela, p. 181-188.

69. WATANABE, Kazuo - Op. cit., p. 21-27.

70. Idem, Ibidem, p. 40-43.

71. O CPC da Itália rege nos arts. 409 a 447-bis as controvérsias em matéria de trabalho.

72. COSTA, Coqueijo - Direito Processual do Trabalho, p. 13-18.

73. GIGLIO, Wagner D. - Direito Processual do Trabalho, p. 100-102.

74. Nas Comarcas onde não há Juntas de Conciliação e Julgamento, a jurisdição trabalhista é exercitada pelos juízos de direito da Justiça dos Estados, com recurso, porém, para os Tribunais Regionais do Trabalho. Discute-se no Congresso Nacional a reforma da Justiça do Trabalho, particularmente a extinção da representação classista tanto nas Juntas como nos Tribunais.

75. CARRION, Valentin - Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, p. 580.

76. LIMA, Alcides de Mendonça - O Processo Civil no Processo Trabalhista, p. 25-54.

77. BATALHA, Wilson de Souza Campos - Medidas Cautelares e Tutela Antecipada, p. 456-457.

78. LIMA, Alcides de Mendonça - Op. cit., p. 44.

79. Idem, Ibidem - p. 45.

80. OLIVEIRA, Francisco Antonio de - Da ação civil pública: instrumento de cidadania, p. 882-884.

81. DALAZEN, João Oreste - Aspectos da tutela antecipatória de mérito no processo trabalhista brasileiro, p. 876, no entanto, enquadra esse caso como "tutela antecipada", e não como medida cautelar inominada. Porém, não se acham satisfeitos os pressupostos do instituto da antecipação da tutela, mormente porque não se está adiantando a tutela desejada no dissídio coletivo, mas sim expedindo um medida acautelatória com o fim de manter, durante a greve, os "serviços mínimos visando a evitar prejuízo irreparável em conseqüência da deterioração irreversível de bens, máquinas e equipamentos, bem como a manutenção daqueles essenciais à retomada das atividades da empresa quando da cessação do movimento", e a prestação dos serviços ou atividades essenciais definidas em lei "indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade" (arts. 9º, 10 e 11, da Lei nº 7.783/1989). Os bens jurídicos preservados, diante do perigo de dano irreparável, no caso, são os bens, máquinas e equipamentos das empresas, e, ainda, os serviços e atividades essenciais à comunidade; não a pretensão dos grevistas.

82. Idem - op. e loc. cit.

83. BATALHA, Wilson de Souza Campos - Op. cit., p. 459.

84. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio - As alterações no CPC e suas repercussões no processo do trabalho, p. 54.

85. MAGANO, Otávio Bueno - Efeitos das leis processuais de dezembro de 1994 sobre o processo trabalhista, p. 36-37.

86. DALAZEN, João Oreste - Op. cit., p. 878

87. BELLINETTI, Luiz Fernando - Irreversibilidade do provimento antecipado, p. 252-253.

88. GOMES NETO, Indalécio - Antecipação da Tutela, p.11.

89. SAAD, Eduardo Gabriel - Antecipação de tutela de mérito e o processo do trabalho.., p. 310.

90. Idem, Op. e loc. cit.

91. GIGLIO, Wagner D. - Tutela antecipada no processo do trabalho, p. 9-10.

92. WALDRAFF, Célio Horst - A competência para a tutela antecipada nas JCJs e tribunais, p. 348-349.

93. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio - Op. cit., p. 60.

94. DALAZEN, João Oreste - Op. cit., p. 879.

95. SAAD, Eduardo Gabriel - Op. cit., p. 310.

96. GOMES NETO, Indalécio - Op. cit., p. 16.

97. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio - Op. cit., p. 61; e WALDRAFF, Célio Horst, Op. cit., p. 349.

98. GOMES NETO, Indalécio - Op. cit., p. 11-12.

98-A. (Nota de atualização: a Emenda Constitucional nº 24, publicada no Diário Oficial da União de 10-12-1999, extinguiu a representação classista na Justiça do Trabalho e transformou as Juntas de Conciliação e Julgamento em Varas do Trabalho, exercidas por um juiz singular, togado, de carreira).

99. SAAD, Eduardo Gabriel - Op. cit., p. 310; BARROS, Alice Monteiro de - Tutela antecipada no processo do trabalho, p. 1464.

100. CARRION, Valentin - Op. cit., p. 669.

101. GOMES NETO, Indalécio - Op. cit., p. 16.

102. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio - Op. cit., p. 75-77.

103. BATALHA, Wilson de Souza Campos - Op. cit., p. 459.

104. DALAZEN, João Oreste - Op. cit., p. 879-880.

105. BARROS, Alice Monteiro de - Op. cit., p. 1463.

105-A (Nota de atualização: A vigência do art. 1º, §1º, da Lei nº 8.542/1992, que havia sido revogado pelo art. 19 da Medida Provisória nº 1.620, foi restaurada por despacho liminar proferido pelo relator na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.849-0-DF, Min. Marco Aurélio, em 02/7/1998. Porém, em sessão realizada dia 1º/9/1999, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, não conheceu da Ação (DJU de 10/9/1999), perdendo efeito, conseqüentemente, a referida liminar. Pende, inquinando de inconstitucionalidade o mesmo art. 19 da MP 1.620 e suas reedições, outrossim, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.081-1-DF, rel. Min. Octávio Gallotti, ainda não apreciada pela Excelso Pretório).

106. DALAZEN, João Oreste - Op. cit., p. 879.

107. BARROS, Cássio M. - A tutela antecipada na Justiça do Trabalho, p. 13.

108. LACERDA, Galeno - Comentários ao Código de Processo Civil, p. 126.

109. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio - A Medida Provisória nº 1.570/97 e sua múltipla inconstitucionalidade, p. 451-454.

110. FRIEDE, Reis - Op. cit., p. 122-128.

111. CALMON DE PASSOS, José Joaquim - Op. cit., p. 6-7.

112. COSTA, Coqueijo - Ação Rescisória, p. 15.

113. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti - Comentários ao Código de Processo Civil, t. VI, p. 306-307; e Tratado da Ação Rescisória, p.492-495.

114. COSTA, Coqueijo - Ação Rescisória, p. 115-117.

115. LACERDA, Galeno - Op. cit., p. 35-38.

116. DALAZEN, João Oreste - Op. cit., p. 876-877.

117. SAAD, Eduardo Gabriel - Op. cit., p. 308.

118. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio - As alterações no CPC..., p. 79-80.

119. Idem, Op. cit., p. 80.

120. ANDRADE, Everaldo Gaspar Lopes de - Dissídio Coletivo, p. 161-163.

121. GOMES NETO, Indalécio - Op. cit., p. 16-17.

122. BARROS, Alice Monteiro de - Op. cit., p. 1464.

123. Precedentes Normativos são a súmula do entendimento do Tribunal sobre cláusulas normativas, de observância não obrigatória.

124. In Revista LTr, julho de 1998, p. 923-924.

124-A. (Nota de atualização: vide, sobre a situação do art. 1º, §1º, da Lei nº 8.542/1992, a nota nº 105-A, acima).

125. BARBOSA MOREIRA, José Carlos - Temas de Direito Processual, p.89.

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