ACTIVE DEBT COLLECTION SERVICE: SECURITY AND FLEXIBILITY
Antônio Mendes Carneiro Júnior
Graduado em Direito pela Universidade de Fortaleza - UNIFOR.
Especialista em Direito Tributário pela Faculdade 7 de Setembro. Mestrando em
Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza.
Natercia Sampaio Siqueira
Procuradora-Fiscal do Município de Fortaleza. Doutora em Direito Constitucional - UNIFOR. Mestre em Direito Tributário - UFMG. Professora de Pós-Graduação em Direito - UNIFOR.
Submetido em: 24 abr.
2018.
Aceito em: 1º ago.
2019.
Resumo: A despeito de alguns serviços públicos poderem ter suas titularidades transferidas ao particular, a depender da sua natureza e disponibilidade, a Dívida Ativa tem sido objeto de questionamento neste sentido, qual seja, se ela pode ser privatizada. A Constituição Federal e o Código Tributário Nacional prescrevem que o tributo se sujeita ao regime de direito público e que sua cobrança deverá ser realizada pela Administração Pública, assim como todas as atividades administrativas de fiscalização. O Estado Democrático de Direito exige a correta aplicação do direito tributário, em vista das razões sociais e da estruturação das divisas da sociedade, da garantia das liberdades individuais e o equilíbrio dos direitos fundamentais. Neste âmbito, mais especificamente, destaca-se a responsabilidade do Estado quanto à realização do tributo e de todas as outras atividades administrativas, que lhe são indissociáveis.
Palavras-chave: Direito
Administrativo. Privatização. Direito Tributário. Dívida Ativa.
Abstract: Although
some public services may have their rights transferred
to the individual, depending on their nature and availability, Active Debt has
been the subject of questioning in this sense, that is, whether it can be
privatized or outsourced. The Federal Constitution and the National Tax Code
prescribe that the tax is subject to the regime of public law and that its collection must be performed by the Public Administration, as
well as all administrative oversight activities. The Democratic State of
Law requires the correct application of tax law, in view of social reasons and
the structuring of society's foreign exchange, the guarantee of individual
freedoms and the balance of fundamental rights. In this context, more
specifically, the responsibility of the State to pay taxes and all other
administrative activities, which are inseparable from it, stands out.
Keywords: Administrative law. Privatization. Outsourcing. Tax law. Active debt.
Da análise a qual se propõe este artigo, ressalta-se que as propostas de privatização da Dívida Ativa, em especial a tributária, inverte o fundamento que sustenta a problemática em questão. Isto porque é premente dizer que o crédito tributário não apresenta a natureza de interesse privado disponível, mas de interesse público, regido, portanto, pelo direito público.
É válido ressaltar que o regime jurídico de direito público é caracterizado pela indisponibilidade, legalidade, moralidade, impessoalidade, igualdade e eficiência, princípios expressos na Constituição Federal de 1988. Isto significa que na realização do direito público deve-se ater à lei, sem intuito de benefícios ou perseguições, sem animosidades ou simpatias, sem propósito lucrativo; ainda, na realização do interesse público o que predomina é o interesse primário na correta aplicação do ordenamento jurídico e não o interesse secundário no que for, financeira e economicamente, mais benéfico aos cofres estatais.
É certo que o regime jurídico de direito público foi idealizado, em um primeiro momento, sob a perspectiva subjetiva do poder executivo. Os exemplos históricos das monarquias absolutistas legaram um direito especialmente estruturado para disciplinar a atuação do executivo, tornando-o racional, impessoal e legal, de forma a proteger e resguardar as liberdades individuais das atuações Estatais.
Entretanto, com a publicização do direito, fenômeno que se começou a sentir no final do século XIX, tendo sedimentado-se no decorrer do século XX, percebeu-se que à eficiente tutela dos interesses, que passaram a ter relevância pública, fazia-se necessária aplicar-lhe o regime jurídico de direito público. Ao conferir natureza pública a direitos antes circunscritos à esfera exclusivamente privada – relações familiares, trabalhistas, de consumo e de produção, exploração dos recursos naturais e da propriedade privada etc. –, passou-se a empregar-lhes o regime jurídico caracterizado pela indisponibilidade, pela moralidade e pela oficialidade, com a criação de órgãos estatais para tutelá-los e fiscalizá-los.
A cobrança tributária constitui uma das funções do Estado, visto Constituição Federal de 1988 e no desenvolvimento do artigo observar-se-á a possibilidade ou não da pretensão de privatização da dívida ativa ou de outras atividades relacionadas à administração fazendária.
Desta forma, a aplicação do regime jurídico de direito público dá-se pela dupla perspectiva da “pessoa” do Estado e dos “interesses” tutelados. Decerto, não se admite que o Estado, ao atuar, aja longe dos ditames da moralidade, da impessoalidade, da adstrição à lei; estas são normas inerentes à conduta estatal, necessárias ao equilíbrio entre a vida pública e a privada. De outra sorte, o regime público também se mostra característico dos interesses de relevância pública; até porque, como consequência da publicização, eles passam a ser tutelados pelo Estado.
O
método de pesquisa utilizado foi à metodologia dedutiva, pesquisa teórica e
qualitativa com emprego de material bibliográfico. Foram ainda abordadas
legislações essenciais, direitos fundamentais e princípios, a fim de elaborar
uma boa análise das jurisprudências para o esclarecimento do tema.
O art. 37 da Constituição Federal estabelece os princípios que compõe o regime jurídico inerente à administração estatal, quais sejam, legalidade, impessoalidade, publicidade, moralidade, igualdade e eficiência[1]. Esses são princípios que se aplicam tanto à administração direta quanto à administração indireta de todos os poderes que compõem os entes federados. Conclui-se, em decorrência, que a Carta Magna, de forma incontrastável, submeteu a Administração pública ao regime jurídico de direito público, o qual “resulta da caracterização normativa de determinados interesses como pertinentes à sociedade e não aos particulares considerados em sua individuada singularidade” (MELLO, 2009, p. 55).
Neste sentido, a Constituição brasileira, prolixa na sua formação, enumerou as várias atuações cabíveis aos entes estatais, que implicam: a) a manutenção da ordem interna e externa, necessária à paz e à soberania; a) a garantia das liberdades individuais, protegendo-as de indevidas atuações estatais e de terceiros; c) a promoção da dignidade humana, com atuações na área da saúde, do saneamento básico, da habitação, do trabalho, do lazer, da educação, da cultura, da ciência e da tecnologia, da assistência e previdência; d) a proteção dos interesses difusos, como o meio ambiente, a ordem econômica, o patrimônio artístico, histórico, turístico e paisagístico etc.
Tem-se, pois, uma gama de interesses, atribuíveis constitucionalmente à tutela estatal, que se submetem ao regime jurídico de direito público característico da atuação administrativa.
Por outros termos, da Constituição extrai-se uma série de interesses de relevância pública, que por entregues à tutela pela administração estatal, sujeitam-se ao regime jurídico de direito público e aos princípios que lhes são característicos. Sobre o assunto, Mello (2009, pp. 55-58) ressalva-nos que o regime jurídico-administrativo é formado por princípios magnos – supremacia do interesse público e indisponibilidade do interesse público –, em razão dos quais se originam os demais que conformam a atividade administrativa.
Dentre desses interesses, sujeitos ao regime jurídico de direito público e entregues à tutela do Estado, está o tributo. Neste sentido, segundo Amaro (2014, p. 27), “a preponderância do interesse coletivo no direito dos tributos é evidente, daí derivando o caráter cogente de suas normas, inderrogáveis pela vontade dos sujeitos da relação jurídico-tributária”.
Ainda, como asseverou Aragão (2017, p. 111):
O fundamento da atividade estatal – o bem comum ou a satisfação das necessidades dos cidadãos – não deve ter maior importância para fins de conceituação dos serviços públicos, até porque toda atividade estatal, de qualquer dos Poderes, possui, de uma forma ou outra, esse fundamento ou finalidade.
De há muito é certo que o Direito Administrativo foi
constitucionalizado. Isto significa dizer que houve uma ascensão dos direitos
fundamentais e uma nova compreensão quanto às fontes. Neste diapasão, o
interesse público tem por conteúdo a legitimidade e a legalidade, ou seja, “o
interesse público, antes ou depois de legislado, é sempre padrão de legitimidade,
mas só o interesse público legislado alça-se a padrão de legalidade” (MOREIRA
NETO, 1998, p. 14).
Conforme visto, a Constituição Federal traz expresso alguns princípios pertinentes à Administração Pública. Entretanto, há outras diretrizes principiológicas de mesma relevância, dentre eles, a supremacia do interesse público.
As atividades administrativas são desenvolvidas pelo Estado para benefício da coletividade. Mesmo quando age em vista de algum interesse estatal imediato, o fim último de sua atuação deve ser voltado para o interesse público. E se, como visto, não estiver presente esse objetivo, a atuação estará inquinada de desvio de finalidade (CARVALHO FILHO, 2013, p. 33).
Parte da doutrina o considera como conceito jurídico indeterminado, mas é fato que situações concretas, como a questão da arrecadação tributária, possibilitam ao intérprete identificar se haveria ou não interesse público. É imprescindível ressaltar que a dogmática jurídica do Direito Administrativo e do Direito Tributário sustenta que este princípio regula a relação entre o Estado e o particular.
O esclarecimento dos fatos na fiscalização de tributos, a determinação dos meios empregados pela administração, a ponderação dos interesses envolvidos, pela administração ou pelo Poder Judiciário, a limitação da esfera privada dos cidadãos (ou cidadãos contribuintes), a preservação do sigilo, etc. são, todos esses casos, exemplos de atividades administrativas que não podem ser ponderadas em favor do interesse público e em detrimento dos interesses privados envolvidos (ÁVILA, 2007, p. 29).
É importante afirmar que, ainda em se tratando de doutrina, o princípio em voga está em declínio, haja vista “que não há um interesse público abstratamente considerado que deva prevalecer sobre os interesses particulares” (ARAGÃO, 2017, p. 164). Ou como ensina-nos Ávila (2004, p. 273), “a prevalência só existiria após a ponderação concreta entre os princípios colidentes”.
Os tributos são interesses públicos, tuteláveis pela administração pública e não sujeitos à privatização. Sem a tributação, ressalta Machado, “não poderia o Estado realizar os seus fins sociais” (2017, p. 24).
Em um primeiro momento, verifica-se que o Brasil é um Estado Fiscal, assim conceituado:
Começa, hoje em dia, a ser trivial afirmar que o atual estado é, na generalidade dos países contemporâneos e, mormente nos desenvolvidos, um Estado fiscal. Contudo, é de referir que, nem a realidade que lhe está subjacente, nem o conceito que tal expressão procura traduzir, constituem uma novidade nos tempos que correm. Pois, sendo o Estado fiscal o estado cujas necessidades financeiras são, essencialmente, cobertas por impostos, facilmente se compreende que ele tem sido (e é) a regra do Estado moderno (NABAIS, 2015, pp. 191-92).
A classificação do Brasil como um Estado fiscal ressalta indubitável do art. 173, caput, da Lei Maior[2], segundo o qual a exploração da atividade econômica pelo Estado apenas é possível nos casos enumerados na Constituição Federal ou em razão da segurança nacional ou de relevantes interesses coletivos, estipulados em lei.
Isto significa que o Estado, apenas excepcionalmente, pode agir na exploração da atividade econômica, gerando riquezas. Contudo, é de se observar que “a exploração dos serviços, [...], por empresa estatal não se subordina às limitações do art. 173, que nada tem com eles” (SILVA, 2008, p. 802).
Eis a razão de asseverar-se: os recursos estatais são obtidos não por atividades de produção, mas por atividades de transferência da riqueza privada aos cofres públicos. E os tributos consistem, precisamente, no mecanismo utilizado, pelo poder público, para transferir recursos privados aos seus cofres. O imposto, como modalidade de tributo, é a principal fonte de sustento do Estado brasileiro.
Não por menos, a Constituição Federal cuida, criteriosa e esmiuçadamente, da matéria tributária. Ela traça os inúmeros princípios próprios do direito tributário: legalidade, isonomia, irretroatividade, espera nonagesimal, capacidade contributiva, vedação ao confisco, uniformidade, liberdade de locomoção, religiosa e de expressão, imunidades etc.
Neste tocante, cabe ressaltar as opiniões doutrinárias, como as de Machado (2017, pp. 50-52), no sentido de que a construção do direito tributário tem por propósito a proteção do contribuinte; poder tributário sempre teria existido, mas a sua contenção seria conquista do direito tributário, especialmente estruturado para o estabelecimento do equilíbrio entre os direitos fundamentais e o dever social consistente na prestação de tributos.
Entretanto, o ordenamento tributário constitucional não se limita aos seus princípios basilares que compõem o estatuto do cidadão; antes, ele trata das diversas espécies tributárias – impostos, contribuições, taxas, empréstimos compulsórios e impostos especiais –, diferenciando-as e traçando-lhes o regime jurídico característico.
A Constituição vai além, cuidando, quase que de forma exaustiva, da competência tributária: reparte os fatos da vida privada, reveladores de riqueza e aptos à tributação por impostos e contribuições não sinalagmáticas, entre os entes federados; especifica que contribuições cabe à cada ente federado criar e cobrar; esgota a competência tributária para a criação dos tributos vinculados – taxas, contribuições de melhoria e contribuições sinalagmáticas –, ao detalhar a competência administrativa.
Mas além da distribuição da competência tributária, a Constituição ainda trata do destino das receitas tributárias, em atenção à viabilidade de uma real autonomia financeira dos entes federados, em especial, das Regiões, dos Estados e dos Municípios.
Tanto minúcia, explica-se porque, sendo o Estado brasileiro um Estado fiscal ao qual foram atribuídas as inúmeras atividades características de um Estado Social e Democrático de Direito, por certo que elevada será sua carga tributária, o que é confirmado pela realidade brasileira.
Neste contexto, o cuidado com as liberdades individuais redobra de importância, pois os tributos devem ser aplicados não apenas no intuito do incremento arrecadatório, mas com igual preocupação na preservação dos direitos fundamentais, como o mínimo vital, a propriedade, a profissão, a locomoção, a informação, a liberdade de expressão, religiosa, ideológica, de reunião e associação, entre outros.
O exercício do poder de tributar supõe o respeito às fronteiras do campo material de incidência definido pela Constituição e a obediência às demais normas constitucionais ou infraconstitucionais que complementam a demarcação desse campo e balizam o exercício daquele poder. (AMARO, 2014, pp. 128-29).
Outrossim, tanto quanto manter os recursos suficientes ao adequado funcionamento do Estado, faz-se importante assegurar que a tributação seja realizada em harmonia com os direitos fundamentais. Deve haver o equilíbrio entre as liberdades individuais e o dever social que caracteriza o Estado Democrático de Direito. Até ao mais ardoroso estadista, soaria odioso que a tributação fosse tão elevada a ponto de inviabilizar a atividade profissional, de obstar o mínimo vital, de prejudicar as associações. Aliás, a tributação justa não prescinde do respeito à individualidade.
De outra sorte, é incontestável a necessidade de a tributação dar-se em equilíbrio com a ordem econômica e seus princípios, sem inviabilizar a livre iniciativa; caso contrário, toda a estrutura produtiva sobre a qual se organiza o Estado brasileiro ruiria. A bem da verdade, o Estado é sustentado pelos tributos, que consistem em porcentagem do resultado da exploração da atividade econômica. Entretanto, se a carga tributária é estipulada e realizada de forma desproporcional e injusta, dificultando ou mesmo obstando as atividades produtivas, ela termina por destruir a fonte de recursos que alimenta o Estado.
Ainda neste contexto de consideração à ordem econômica e às liberdades individuais, lembra-se do princípio da isonomia em matéria tributária, que no tocante aos tributos de fatos geradores não vinculados, realiza-se pela capacidade contributiva: quem possui igual capacidade contributiva deve ser sujeito à mesma tributação e quem possui capacidade contributiva distinta deve ser sujeito à diferente tributação. Referido princípio, além de guardar a justiça e a legitimidade da atividade tributária, é fundamental à ordem econômica e à concorrência: se a tributação tratar de forma desigual os agentes econômicos que atuam em iguais condições ou de forma igual os agentes econômicos que, na disputa pelo mesmo mercado consumidor, atuam sob condições objetivas e subjetivas em tudo diversa, tem-se o estabelecimento de regime jurídico que irá desequilibrar, indesejável e desfavoravelmente, a concorrência. Nestas condições, fomenta-se a dificuldade do exercício da livre iniciativa por alguns em benefício de outros, o que termina por obstar a profissão daqueles em prol de uma injusta concentração produtiva e de mercado favorável a estes.
A tributação em respeito às liberdades individuais, em especial à isonomia, à propriedade, à profissão e à associação, torna-se imprescindível ao desenvolvimento da ordem econômica, conforme os princípios enumerados no art. 170 da Constituição Federal. Tem-se, em imagem vívida, a imprescindibilidade de construção de um regime tributário em consonância com o estatuto do contribuinte, para que se viabilize, econômica e financeiramente, o Estado.
Há, ainda, outro motivo ao trato minucioso que a Constituição confere à matéria tributária: evitar o conflito e assegurar a harmonia entre os entes federados. Decerto, sendo o tributo a principal fonte de recurso de todos os entes federados, faz-se necessário que a Constituição trace qual espécie e subespécie tributária cabe a qual ente federado, de forma a garantir a autonomia econômica e financeira da União, dos Estados e dos municípios, em ambiente de clara delimitação de prerrogativas e longe de controvérsias e litígios.
Esta ordem das coisas ainda faz-se fundamental às liberdades individuais. Ao distribuir-se, com clareza, a competência tributária entre os entes federados, permiti-se ao contribuinte saber a que ente prestar as suas obrigações tributárias, de forma que a tributação ocorra em ambiente de segurança jurídica, tão caro à saúde da livre iniciativa diante de elevada carga fiscal.
Em suma, não é sem razão que a Carta Magna esmiúça, quase à exaustão, a matéria tributária. Ao cuidar da atividade de sustento do Estado, ela estabelece as normas imprescindíveis a que a atividade tributária transcorra sob o equilíbrio entre o dever social de sustento estatal e os direitos fundamentais, sem descuidar da harmonia entre os entes federados. Neste sentido, “o Estado é que, dispondo do dinheiro que arrecada com os tributos, deve realizar o gasto público tendo em vista a solidariedade social” (MACHADO, 2017, p. 48).
Todo o arcabouço tributário foi estruturado, constitucionalmente, de forma a manter o arcabouço básico do Estado Democrático de Direito – um Estado que ao tempo que assegura os direitos relacionados à dignidade humana e os interesses difusos, não atropela os direitos fundamentais, garantindo o exercício da livre iniciativa.
Não se pode, portanto, confundir o tributo com interesses creditícios, de natureza privada. O que está em pauta não é, tão somente, o incremento da arrecadação, de forma a possibilitar sempre maiores divisas ao Estado, mas a proteção dos direitos fundamentais, a viabilidade da ordem econômica e o interesse público.
Neste ponto, chega-se à razão da aplicação do regime jurídico de direito público ao direito tributário. Como interesse de natureza pública, o que já ficou assente nos tópicos anteriores, o direito tributário deve ser aplicado com o interesse primário na sua correta realização, o que apenas pode ser assegurado se o mesmo for entregue a órgão estatal, caracterizado pela impessoalidade, imparcialidade, moralidade e adstrição à lei e à constituição. Aqui, deve-se operar com agentes de atestada qualificação técnico-científica, que tenha por intuito único o desempenho das atividades tributárias em atenção à melhor interpretação jurídica e ao conhecimento da realidade dos fatos.
Neste ponto, a constituição é inequívoca ao sujeitar o tributo ao regime jurídico de direito público, entregando-o à tutela estatal:
Art. 37, XXII. As administrações tributárias da união, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreira específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e informações fiscais, na forma da lei e convênio.
De igual sorte, o Código Tributário Nacional (CTN), com status de Lei Complementar, torna ínsita à noção de tributo a sua cobrança pela Administração Pública:
Art. 3º. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
Não há dúvidas de que a Constituição Federal e o diploma normativo responsável pela edição de normas gerais em matéria tributária entregam a realização das divisas tributárias a órgão público especialmente estruturado para tal, com posição estratégica na Administração e formado por servidores públicos específicos. Tudo isto implica o reconhecimento da natureza pública e a consequente aplicação do regime jurídico de direito público – indisponibilidade, impessoalidade, legalidade, isonomia, oficialidade – ao tributo, imprescindível à realização do direito tributário, conforme os ditames constitucionais.
Apesar disto Grau (2003, p. 255) ressalva que “a mera atribuição de determinada competência atinente ao empreendimento de atividades do estado não é suficiente para definir essa prestação como serviço público”. O que de fato determina como serviço público é a sua vinculação ao interesse social, como é o caso da arrecadação tributária.
O regime jurídico de direito público é essencial à correta aplicação do direito tributário, o que é imprescindível à estruturação de um Estado Democrático de Direito. Aplicar as normas tributárias com foco na sua correta interpretação, em atenção aos ditames constitucionais, sem pessoalidade ou parcialidades, mas no esforço de alcançar, de forma isonômica e nos exatos termos da lei, todos os destinatários da norma impositiva tributária, é assegurar o equilíbrio que se busca entre os diversos interesses albergados pela Constituição brasileira. Isto denota o mais alto teor público e a imprescindibilidade de sujeição ao regime jurídico de direito público.
Várias, no entanto, são as atividades que consistem na administração tributária: fiscalização, lançamento, inscrição em dívida ativa, cobrança administrativa e judicial.
Referidas atividades acompanham a evolução da relação jurídica tributária. Ao surgimento do fato gerador e da obrigação tributária, equivale a atividade administrativa de fiscalização e lançamento; com o vencimento do prazo de pagamento, a obrigação tributária adquire exigibilidade, o que propicia a atividade de cobrança administrativa; a atividade administrativa de inscrição em dívida ativa e de extração da certidão torna a relação jurídica tributária exequível, propiciando o início da atividade administrativa de cobrança judicial.
Todas essas atividades administrativas encontram-se umbilicalmente relacionadas, uma dependendo da outra, uma em contato com a outra. De outra sorte, em cada uma dessas atividades, faz-se necessária a presença da administração pública e do regime jurídico de direito público, de forma a realizar-se a atividade tributária conforme os ditames constitucionais.
De pronto, Mello (2009, 675) ensina-nos que “não se deve
confundir a titularidade do serviço com a titularidade da prestação do
serviço”. Isto porque o Estado poderá conferir a pessoas estranhas à
Administração Pública a titulação para que prestem determinado serviço público.
É óbvio que há o respeito intransigente ao interesse público. Os meios são a
autorização (ato
administrativo por meio do qual a administração pública possibilita ao
particular a realização de alguma atividade de predominante interesse deste, ou
a utilização de um bem público), a permissão (ato administrativo discricionário
e precário mediante o qual é consentida ao particular alguma conduta em que
exista interesse predominante da coletividade) e a concessão (contrato
entre a Administração Pública e uma empresa particular, pelo qual o governo
transfere ao segundo a execução de um serviço público, para que este o exerça
em seu próprio nome e por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário,
em regime de monopólio ou não).
Ressalta-se, neste momento, o cuidado que o Código Tributário Nacional dispensou ao tratar das relações de fiscalização, esmiuçando os deveres e direitos da administração pública fazendária; direitos e deveres, frisa-se, conciliáveis, tão somente, com a atuação de servidores públicos, que adentraram na carreira mediante concurso público e dotados de estabilidade, o que lhes possibilita a desejável imparcialidade necessária à correta aplicação do direito.
O Código, por sua vez, nada mais fez do que regular as competências atribuídas à administração tributária pela Constituição Federal, que além do art. 37, XXII, ainda estipula, em seu art. 145, § 1º:
Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.
Mais uma vez, não há dúvidas de que a Constituição e o Código Tributário Nacional reservam à atividade administrativa a fiscalização, ressaltando a oficialidade característica dos interesses tributários.
A fiscalização, entretanto, é apenas o início das atividades tributárias, a ela, conforme já salientado, seguem-se muitas outras que lhes são decorrentes e interligadas. A fiscalização procede à atividade de lançamento, exclusiva da administração, conforme consta do art. 142, CTN:
Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
O lançamento, por sua vez, é apenas a primeira etapa da constituição do crédito, que pode ser impugnado, em seara administrativa, pelo contribuinte ou ver-se por objeto de revisão de ofício, tanto um como o outro procedimento encontrando-se sob a responsabilidade da Administração Pública (art. 145, caput[3], c/c art. 151, III[4] e 156, IX[5]).
Por sua vez, à constituição do crédito segue-se a inscrição em dívida ativa, que também cabe, privativamente, à administração fazendária: “constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito desta natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo administrativo” – art. 201, CTN. Já a inscrição em dívida ativa é procedida pela cobrança judicial, o último estágio da atividade administrativa tributária.
Veja-se, portanto, todas as atividades administrativas, referentes à realização do tributo, são entregues pelo ordenamento jurídico ao Estado. Por outro lado, não se pode esquecer que cada uma dessas atividades compõem um todo indissociável – a administração do tributo –, não se podendo afastar qualquer delas, que seja, da tutela estatal.
Para melhor esclarecer a íntima e indissociável ligação entre as inúmeras atividades tributárias, faz-se interessante ater-se à situação de que enquanto não preclusa, na via administrativa, a prerrogativa de revisão do crédito, a administração pode alterar-lhe ou extingui-lo, o que possui efeitos diretos na execução judicial. Por exemplo, a administração fazendária municipal lança o IPTU contra determinado contribuinte, que não apresentando impugnação administrativa, contra si tem operada a inscrição em dívida ativa, a extração da certidão e a interposição de ação judicial executiva.
Já no transcurso da execução, o contribuinte, em esfera administrativa, apresenta certidão atualizada do Cartório do Registro de Imóveis, através da qual comprova nunca ter sido ele o proprietário do imóvel executado, em consequência do quê se procede, administrativamente, à exclusão da Certidão de Dívida Ativa (CDA) e à alteração cadastral. Ora, referida situação possui reflexo direto na atividade administrativa de cobrança judicial, devendo ser extinta a execução.
O exemplo acima mencionado é dos mais comuns e corriqueiros a ocorrerem no cotidiano da administração fazendária. Mas outros exemplos a ele se soma. É o caso do ISS autônomo: lançado o ISS, inscrito em dívidas ativa e extraída a certidão, é ele executado judicialmente. Não raro, entretanto, após ser citado, o contribuinte emprega esforços para comprovar que no período pelo qual se vê executado ele não prestou serviços como autônomo. Obtendo êxito, a Administração Pública providencia o cancelamento da CDA, que possui por consequência o encerramento da atividade administrativa de cobrança judicial.
Mesmo, entretanto, no âmbito estritamente judicial, não se pode separar a atividade de cobrança da atividade de defesa judicial. Basta imaginar a situação em que paralela à execução do crédito tributário, tem-se a interposição de ação ordinária declaratória de inexistência da relação jurídica e de desconstituição do crédito lançado; tem-se, aqui, ações conexas, que devem ter igualdade de resolução e que devem ser tratadas pelos mesmos agentes, sob o mesmo influxo de bem realizar o interesse primário.
No caso acima, a necessária atuação administrativa em ambas as ações judiciais mostra-se incontestável diante à prerrogativa de transação, atribuída ao chefe do poder executivo; entendendo ele por conveniente e oportuno, desde que devidamente autorizado por lei, transacionar com o contribuinte com o intuito de solucionar o litígio, tem-se, por decorrência inafastável, a suspensão ou mesmo a extinção de ambas as ações.
A atividade administrativa é um todo e foi, toda ela, entregue, seja pela Constituição Federal, seja pelo Código Tributário Nacional – lei com status de lei complementar responsável pela edição de normas gerais em matéria tributária – à Administração Pública, que agindo sob os ditames do regime jurídico de direito público, propicia a correta aplicação do direito tributário – o que é fundamental ao equilíbrio dos diversos interesses albergados pela Carta Maior e à realização do direito tributário, tal qual o estipulado constitucionalmente.
Qualquer pretensão de privatização da dívida ativa ou de outras atividades relacionadas à administração fazendária mostra-se, verdadeiramente, incompatível com o ordenamento jurídico, por tudo o que foi tratado. Precipuamente, deturpa a distribuição de competências; depois, ameaça o caráter de interesse público do tributo, uma vez que o subjuga aos interesses privados e secundários da arrecadação, que nem sempre coincide com o interesse primário, que antes do incremento de recursos, volta-se à correta aplicação da norma impositiva tributária[6].
Ademais, admitir-se a privatização da Dívida Ativa é afrontar o próprio conceito de tributo, que, de acordo com o art. 3º do Código Tributário Nacional, diz se tratar de uma “atividade administrativa plenamente vinculada”. É preciso no momento da cobrança observar a legalidade e os critérios de isonomia.
Reitera-se que a pretensão de privatização da dívida ativa ou de outras atividades relacionadas à administração fazendária mostra-se, verdadeiramente, incompatível com o ordenamento jurídico, por tudo o que foi tratado no item 3.
Atualmente, tramita, de forma lenta, na Câmara dos
Deputados o Projeto de Lei nº 3.337/2015 e o Projeto de Lei Complementar nº
181/2015, ambos de autoria dos Deputados Vicente Candido, Jovair
Arantes e Sibá Machado, que dispõem sobre “a cessão
de créditos da Dívida Ativa da União a pessoas jurídicas de direito privado e
dá outras providências” e “modifica a Lei
nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, para dispor
sobre cessão de créditos da dívida ativa consolidada a instituições
financeiras”, respectivamente.
AMARO, Luciano. Direito Tributário brasileiro. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
ARAGÃO, Alexandre dos Santos. Direito dos serviços públicos. 4 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2017.
ÁVILA, Humberto. Repensando o “princípio da supremacia do interesse público sobre o particular”. Revista Eletrônica sobre Reforma do Estado, Salvador, 11, setembro/outubro/novembro, 2007.
ÁVILA, Humberto Bergmann. Sistema constitucional tributário. São Paulo: Saraiva, 2004.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2013.
GRAU, Eros Roberto. Constituição e serviço público. In: GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direito Constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2003.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 38 ed. São Paulo: Malheiros, 2017.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e discricionariedade: novas reflexões sobre os limites e controle da discricionariedade. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
NABAIS, José Casalta.
O dever fundamental de pagar tributos.
Coimbra: Almedina,
2015.
PELICIOLI, Angela Cristina. A Impossibilidade da Terceirização da Cobrança da Dívida Ativa. In: Revista
de Informação Legislativa nº 142 - abr./jun. 1999 - p. 341/345.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31 ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
STAUT
JÚNIOR, Sebastião Vilela. Privatização: Terceirização da Advocacia Pública, a
Quem Interessa? In: Boletim do Instituto Paulista
de Advocacia Pública n.3 - Abril/Junho-1996 - p.4-5.
[1] Art. 37, caput, CF/88 -
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte: [...].
[2] Art. 173, caput, CF/88. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
[3] Art.
145, CTN. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser
alterado em virtude de [...].
[4] Art. 151, CTN. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
[...]
III. as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo [...].
[5] Art. 156, CTN. Extinguem o crédito tributário:
[...]
IX. a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; [...].
[6] Vide entendimento pela impossibilidade de cessão do crédito tributário em PELICIOLI (1999) e STAUT JÚNIOR (1996).