PARECER Nº: 03/2020 – PROURMA/PGM
Processo nº: P909869/2019
Origem: Secretaria de Urbanismo e Meio Ambiente - SEUMA
Assunto: Aplicação das diretrizes do Parecer nº
40/2018 – PROURMA e transferência do direito de construir
Administrativo. Pedido
de aplicação do direito de transferência de construir referente a imóvel cujo
zoneamento foi modificado pela Lei Complementar nº 250/2018, que alterou a Lei
Complementar nº 062/2009, passando de ZIA para ZPA. Imposição de maior
restrição ambiental. Impossibilidade legal.
Senhor
Procurador Geral,
Trata-se de consulta encaminhada pela Secretaria de Urbanismo e Meio Ambiente – SEUMA, visando esclarecer a possibilidade de aplicação do disposto no Parecer nº 40/2018 – PROURMA, emitido nos autos do processo nº 52118/2009, no qual foi reconhecido ao empreendedor o direito de protocolo, para fins de análise de seu pedido com base nas disposições do art. 320 do Plano Diretor Participativo, Lei Complementar nº 062/2009.
De acordo com o aludido parecer, restou assegurado ao
interessado: “[...] o direito adquirido à análise, conclusão e decisão dos pedidos
de parcelamento do solo (PROCESSO Nº 52118/2009-SEUMA) e de aprovação de
projetos Arquitetônico para ocupação da gleba 9 - PROCESSOS 5398/2009 e
5399/2009 – SEUMA), com base nas diretrizes de zoneamento, parcelamento da Lei
5122ª/1979 e dos parâmetros de ocupação para área estabelecido pela Lei nº
7.987/1996.”
Vale salientar, que a Chefe desta Procuradoria de Urbanismo e Meio Ambiente – PROURMA, destacou em seu despacho datado de 04 de setembro de 2018, o seguinte:
Dessa forma, esclarece o ilustre Procurador parecerista que tendo em vista que os requerimentos referentes aos pedidos de parcelamento do solo (PROCESSO Nº 52118/2009-SEUMA) e de aprovação de projetos arquitetônicos para ocupação da gleba (PROCESSOS 5398/2009 E 5399/2009) foram protocolados junto à Secretaria Municipal de Urbanismo e Meio Ambiente – SEUMA, no período de transição de 60 dias entre a data de publicação da Lei Complementar nº 062/2009 e sua entrada em vigência, conclui que faz jus ao Requerente o direito à opção pela aplicação das diretrizes de zoneamento e parcelamento da Lei nº 5122A/1979 e dos parâmetros de uso e ocupação estabelecidos na Lei nº 7897/1996.
Do exposto, CONCORDO
com o Parecer nº 40/2018 – PROURMA/PGM da lavra do Douto Procurador, Dr.
Francisco Edonizete Tavares, o qual pugna pela
revisão do Parecer nº 067/2010 – PROURMA/PGM, manifestando-se pela POSSIBILIDADE JURÍDICA de o Requerente ter
direito à análise, conclusão e decisão dos pedidos de parcelamento do solo e
aprovação de projeto arquitetônico para ocupação da gleba à luz das diretrizes
de zoneamento e parcelamento da Lei nº 5122A/1979 e dos parâmetros de ocupação
para área estabelecidos na Lei nº 7.987/1996, vigentes à época dos
requerimentos.
O pedido do interessado, consiste na possibilidade de aplicação do instrumento urbanístico previsto no art. 4º, inciso V, letra “o”, da Lei nº 10.257/2001, a saber, transferência do direito de construir, regulamentado pelos artigos 224-231 da Lei Complementar Municipal nº 062/2009 (Plano Diretor Participativo de Fortaleza), diante da inovação trazida pela Lei Complementar nº 250/2018, que modificou o zoneamento da área onde está localizado seu imóvel.
Eis o breve relato. Passo a opinar.
Inicialmente, após análise
da documentação acostada a estes autos, verifica-se que o presente pedido foi
protocolado antes da publicação da Lei Complementar nº 250/2018, que alterou o
zoneamento incidente sobre o imóvel objeto de análise, conforme informação da
COURB/SEUMA acostada às fls. 20 deste processo administrativo nº P909869/2019 –
PARTE IV.
De acordo com as informações da COURB/SEUMA
(fls.22), a Assessoria Jurídica da SEUMA entendeu que a análise deste pleito
deve ser realizada com base nas disposições da Lei Complementar nº 250/2018,
que alterou a Lei Complementar nº 062/2009 – Plano Diretor – modificando
diretamente o zoneamento do imóvel objeto deste processo.
O pleito foi indeferido, conforme despacho de fls.
22 da COURB/SEUMA acostado a
estes autos do processo administrativo nº P909869/2019 – PARTE IV.
O interessado requereu a
reanálise do pleito (requerimento de fls.23-28 do processo administrativo nº
P909869/2019 – PARTE IV, no qual postula a aplicação do instrumento urbanístico
Transferência de Direito de Construir em relação as quadras 5 e 6 constantes do
parcelamento previamente analisado e aprovado pela COURB/SEUMA.
Ocorre que a Lei
Complementar nº 250/2018, que alterou a Lei Complementar nº 062/2009 – Plano
Diretor, transformou o zoneamento incidente nas quadras
5 e 6 do imóvel em questão, as quais passaram de ZIA para ZPA, impondo restrição
de ordem ambiental.
O interessado argui que seu pedido concernente a
aplicação da Transferência do Direito de Construir, foi protocolado antes de
entrar em vigor a Lei Complementar nº 250/2018 e que seu pedido de parcelamento
do solo foi aprovado pela SEUMA, em nível de análise de orientação prévia,
ainda em 2016.
Em síntese, o direito do autor estaria embasado no
“Direito de Protocolo”, considerando-se que seu pedido foi protocolado em 11 de
julho de 2018 e a Lei Complementar nº 250/2018 foi publicada em 12 de julho de
2018.
O que seria, então o direito de protocolo e quais
impactos e/ou consequências dele decorreriam no âmbito do ordenamento jurídico
e mais precisamente, em relação ao pleito do interessado.
Necessário esclarecer que direito de protocolo e
direito adquirido são coisas completamente diferentes.
O direito de protocolo, se é que assim se pode
chamar, não é um instituto jurídico consagrado no ordenamento jurídico
brasileiro. Pode-se dizer que é um assemelhado ao direito de petição, este sim
previsto no art. 5º, inciso XXXIV, letra “a”, da Constituição de 1988.
O direito adquirido, por sua vez, se caracteriza
como instituto jurídico com previsão constitucional, conforme art. 5º, inciso
XXXVI, da Constituição de 1988.
Ademais, o direito adquirido é regulamentado pela
legislação infraconstitucional, nos termos do Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de
setembro de 1942, com a redação dada pela Lei nº 12.376 de 2010, Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Cabe aqui ressaltar que o pleito do interessado
suscita discussão em relação as regras que regem o Direito Intertemporal, vale
dizer, sobre a possível aplicação do instrumento urbanístico da Transferência
do Direito de Construir previsto no art. 35 do Estatuto da Cidade e
regulamentado pelos artigos 224-231 da Lei Complementar Municipal nº 062/2009
(Plano Diretor Participativo de Fortaleza) e a incidência da lei nova, no caso,
a Lei Complementar nº 250/2018.
Em favor do interessado milita tão somente o fato
de que seu pedido foi protocolado antes de entrar em vigor a Lei Complementar
nº 250/2018 e que o projeto de parcelamento do solo foi aprovado pela SEUMA,
apenas em nível de análise de orientação prévia, ainda em 2016.
Não obstante o instrumento urbanística
Transferência do Direito de Construir previsto no Estatuto da Cidade e
regulamentado no Plano Diretor de Fortaleza constitua importante instrumento de
política urbana, deve-se dizer que antes de mais nada, deverá estar inserido no
planejamento urbano municipal.
No entendimento de Rúsvel
Beltrame Rocha[1] “A
elaboração, revisão e alteração do plano antigo partem do pressuposto lógico
óbvio de que o planejamento antigo encontra-se superado.”
De acordo com Carlos Alberto Molinaro[2],
o direito à cidade é um direito fundamental assegurado pelo texto
constitucional:
No direito positivo brasileiro, o direito à cidade é um direito fundamental decorrente do caráter socioambiental a que adere a república brasileira confortada em um Estado Democrático. A perspectiva socioambiental a que nos referimos trata de unir os reclamos sociais e ambientais para uma existência digna. Tem o mais elevado objetivo constitucional previsto nos Artigos 225 e 1º da Carta da República e, relativamente às cidades, o disposto no Artigo 2º e incisos da Lei no 10.257/2001.
O direito fundamental socioambiental à cidade, ainda que não esteja expressamente elencado nos tipos contidos no Artigo 5º e incisos da Cidadã, por força do seu parágrafo segundo, consubstancia-se, entre outras, na garantia da ocupação do urbano, no direito social à moradia e ao saneamento ambiental, à infraestrutura urbana, transportes e serviços públicos, ao trabalho, a saúde, ao lazer e a cultura, para as gerações presentes e futuras (inciso I, do Artigo 2º da Lei no 10.257/2001), todos esses direitos e as respectivas garantias fundamentais são decorrentes do regime e dos princípios constitucionais.
Portanto, à semelhança do direito fundamental ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, o direito à cidade nele contido, também se
revela como um direito entre gerações, inclusivo e social. Ademais e pela mesma
razão, dá ensejo ao exercício pleno da cidadania e aos pertinentes deveres
cometidos ao poder público.
Ora, a organização das cidades é matéria de competência
dos municípios, nos termos do art. 30, inciso VIII, da Constituição de 1988.
Considerando-se tal diretriz, o texto constitucional estabeleceu no art. 182
que “A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público
municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar
o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de
seus habitantes.”
Observa-se, ainda, que o Plano Diretor foi erigido a condição de instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana, sendo obrigatório para cidades com mais de 20.000 (vinte mil) habitantes.
Por conseguinte, muitos dos instrumentos urbanísticos previstos na legislação infraconstitucional, apesar de derivarem da legislação estrangeira, como é o caso da outorga onerosa do direito de construir e da operação urbana consorciada, foram incorporados ao Direito Urbanístico brasileiro. Note-se que compete aos municípios disciplinar tais instrumentos, observando sempre a perspectiva das melhorias urbanas, ainda que isto represente, em algumas ocasiões, ônus para os cidadãos.
Segundo Cristiana Duarte Portes,[3]
[....] a contraprestação, a título de outorga onerosa ao direito de construir é ônus, e não obrigação. Acompanha-se o entendimento de Eros Grau, de que tributos são receitas que encontram sua causa em lei; daí a sua definição como receitas legais. No caso em espécie, estamos diante de um ato de aquisição de um direito, não compulsório. Trata-se de ato voluntário, no qual o requisito da vontade das partes – setor público e particular - substitui o requisito da imposição legal. A remuneração correspondente, pois, é contratual e não legal.
O mesmo entendimento foi exarado pelo Superior Tribunal Federal:
Tributário. Parcela do solo criado: Lei municipal nº 3.338/89. Natureza jurídica. 1. Não é tributo a chamada parcela do solo criado que representa remuneração ao Município pela utilização de área além do limite da área de edificação. Trata-se de forma de compensação financeira pelo ônus causado em decorrência da sobrecarga da aglomeração urbana. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento. RE 226942 / SC - SANTA CATARINA - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relator (a): Min. MENEZES DIREITO Julgamento: 21/10/2008 - Órgão Julgador: Primeira Turma - Publicação DJe-089 DIVULG 14-05-2009 PUBLIC 15-05-2009.
[...]
A outorga onerosa do direito de construir, refere-se ao direito de construir acima do coeficiente básico de aproveitamento, que somente se consumará por meio da obtenção deste direito junto ao Poder Público Municipal.
Importante lembrar que, na licença para construir o indivíduo já possuía o direito subjetivo de construir sobre determinado imóvel, na outorga onerosa do direito de construir, o indivíduo não possui o direito subjetivo de construir.
O instrumento da Transferência do Direito de Construir, por sua vez, poderá resultar em benefícios para o proprietário do imóvel. Porém, como adverte Gabriela Chaves Lange,[4]
A Transferência do Direito de Construir é, conforme definição de Rolnik (2001, p. 120), “[...] um dos instrumentos de regulação pública do exercício do direito de construir, que pode ser utilizado pelo Poder Público municipal para condicionar o uso e edificação de um imóvel urbano as necessidades sociais e ambientais da cidade”.
Releva destacar que a aplicabilidade dos instrumentos urbanísticos, como a outorga onerosa do direito de construir e a transferência do direito de construir não estão atrelados ao direito de propriedade, diferentemente do direito de construir.
No que concerne ao prefalado “Direito de Protocolo”, deve ser ressaltado que não se trata de um instituto quer do Direito Civil, quer do Direito Urbanístico. No entanto, alguns autores se mostram favoráveis ao seu reconhecimento em razão do fato de que em muitas situações, poderá assegurar a aplicabilidade de uma determinada lei mais favorável ao empreendedor, a depender de uma regra de transição. Não se trata, porém, de um direito propriamente dito, não se caracteriza como um direito subjetivo e menos ainda como um direito adquirido.
Como explica José Eduardo Martins[5], o princípio da irretroatividade das leis está relacionado a estabilidade das relações jurídicas:
A fórmula do princípio da irretroatividade das leis preceitua basicamente que a lei nova não alcança os fatos praticados antes de sua vigência. Trata-se de exigência de respeito pelo legislador às relações jurídicas validamente firmadas no passado, sem que a lei nova prejudique seu desenvolvimento. Esse aspecto não deixa de ser uma decorrência do princípio da segurança jurídica, tendo em vista que busca garantir aos indivíduos um controle e limite sobre a força Estatal, admitindo aquilo que já se consolidou no passado, ainda que não seja mais do interesse deste a sua existência.
O Direito brasileiro seguiu a orientação da maioria dos
ordenamentos jurídicos do mundo, adotando expressamente em todas as suas
Constituições, salvo a de 1937, o princípio da irretroatividade das leis. O
mandamento é de que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico
perfeito e a coisa julgada.
Para a teoria geral do Direito a proteção ao direito adquirido – utilizada aqui como gênero para englobar as espécies direito adquirido (stricto sensu), ato jurídico perfeito e coisa julgada – como orientação do sistema é de suma importância, pois expõe a filiação do ordenamento jurídico brasileiro à teoria subjetivista. Para o Direito pátrio, portanto, encarar o conflito das leis no tempo é fazê-lo em face dos direitos subjetivos individuais.
[...]
Tanto o artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro quanto o artigo 5º, XXXVI da Constituição Federal de 1988 fazem referência às três espécies de direitos adquiridos, sendo que a primeira chega a conceituá-los em seus parágrafos. Ato jurídico perfeito é o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. Direitos adquiridos (stricto sensu) são os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. Coisa julgada é a decisão judicial da qual já não caiba recurso.
[...]
Ocorre que também deve ser lembrado que não há direito adquirido contra a Constituição Federal.
Tais regras se aplicam ao caso sob análise, não restando evidenciado o direito adquirido do interessado de obter da administração municipal, o deferimento de seu pedido no sentido de permitir a aplicação do instrumento da Transferência do Direito de Construir ao seu imóvel.
Ademais, como bem esclarece Rúsvel Beltrame Rocha[6], a concessão de licença municipal decorre do atendimento aos requisitos da legislação e tal procedimento se dá por meio do devido processo administrativo:
No domínio do direito urbanístico é preciso
distinguir o ‘direito adquirido’ da ‘expectativa do direito’. O parcelamento, a
ocupação e o uso do solo urbano somente são admitidos após a concessão da
licença respectiva pelo poder público municipal. A licença urbanística não é
concedida por meio de ato administrativo isolado, mas sim no curso de um
processo administrativo. Desse modo, para verificar se o cidadão tem direito
adquirido ou mera expectativa de direito é preciso analisar o processo
administrativo de licenciamento urbanístico.
O citado autor faz referência a decisão do e STF quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 85.002/SP, que enfrentou problema relacionado ao direito adquirido à utilização dos parâmetros urbanísticos previstos em lei anterior, consoante se observa adiante:
A jurisprudência dominante no direito brasileiro, construída a partir do julgamento do RE - Recurso Extraordinário n° 85.002/SP, tem entendido que o direito adquirido à utilização dos parâmetros urbanísticos previstos na lei anterior se dá com o início da obra na forma do projeto aprovado pela Administração. O RE 85.002/SP foi julgado em 1976. Tratava-se de mandado de segurança impetrado contra ato que decretou o decaimento da licença para construir posto de serviço para automóveis em determinada via da cidade. A nova lei alterou o zoneamento da via em que o particular pretendia construir o estabelecimento empresarial, não mais permitindo a instalação de estabelecimentos empresariais naquela localidade. Decretou o decaimento da licença com fundamento no novo ordenamento jurídico que não mais permitia aquele tipo de uso para o local.
Segundo o Ministro Moreira Alves, relator do acórdão, o direito de construir é uma faculdade do direito de propriedade. Essa faculdade somente pode ser exercida após prévia manifestação do Poder Público competente. No entanto, após iniciada a construção, não se há mais falar em direito de construir, mas sim em direito de propriedade sobre o construído. Neste caso, o proprietário teria direito adquirido sobre o construído, não mais podendo ser atingido por legislação nova que venha regular o direito de construir de forma diversa. Ainda segundo o Ministro relator, quando iniciada a construção, não pode a Administração declarar o decaimento da licença e indenizar o particular posteriormente, ressalvando-se, apenas o poder da Administração de desapropriar o proprietário, mediante pagamento de prévia indenização.
[...]
O STF enfrentou novamente a questão no RE n° 90.059-4/SP, sufragando, mais uma vez, a tese da constituição do direito de construir a partir do início da obra aprovada. Neste caso concreto o proprietário de imóvel na Avenida Paulista havia doado parte de seu terreno para alargamento da avenida, e pretendia construir na área remanescente do lote com os parâmetros urbanísticos previstos em lei própria que lhe era benéfica.
Ocorre que antes da emissão da licença para construir a lei que admitia a construção tendo como condição a doação de parte do terreno para alargamento da via pública foi revogada. O STF decidiu que a doação efetuada não vinculava o legislador e o administrador, e que as novas normas relativas ao direito de construir são de ordem pública, tendo precedência em relação ao contrato de natureza jurídica privada firmado entre a Administração Pública e o particular. Aduziu, ainda, que as perdas e danos decorrentes da desconstituição da doação com encargo deveriam ser apuradas em ação indenizatória.
A par de todas essas considerações, o STF ainda afirmou que o pedido de licença para construir não havia ainda sido apreciado pela Administração, de modo que o mero protocolo do pedido administrativo não gera direito adquirido ao uso do regime jurídico urbanístico revogado. O RE n° 90.059-4/SP trouxe à baila um nefasto procedimento da legislação urbanística brasileira, que é considerar o protocolo do pedido de licença como momento constitutivo do direito adquirido.
Deve ser destacado que o requerente apenas protocolou junto a SEUMA, pedido de aplicação do instrumento Transferência do Direito de Construir ao imóvel constituído pelas quadras 5 e 6, da gleba 9, do Loteamento Sítio Cocó.
De acordo com as informações da COURB/SEUMA acostadas às fls. 08/9 – PARTE 05, observa-se que o requerente obteve aprovação do loteamento da área apenas em nível de Análise de Orientação Prévia, não havendo, portanto, sequer aprovação de projeto de loteamento, conforme destacado abaixo:
No caso, não há licença emitida. Este o primeiro
ponto relevante.
Em segundo, a alteração procedida por meio da Lei
Complementar nº 250/2018 impôs restrição ambiental ao imóvel pertencente ao
interessado. Parece-me perfeitamente possível ratificar o que diz Alochio[7]:
[...] assim como existe para o Direito do Ambiente uma vedação da degradação
ambiental, existe para o Direito do Urbanismo uma vedação de degradação
urbanística.
A transformação da área onde se localiza o imóvel
do interessado foi efetuada por meio de lei complementar, ou seja, a mencionada
Lei Complementar nº 250/2018, que modificou o zoneamento daquela área, passando
de Zona de Interesse Ambiental para Zona de Proteção Ambiental.
Observa-se que em novo despacho da COURB/SEUMA
lançado às fls. 14 - PARTE 05, que a área em comento passou a ter maior
restrição ambiental:
Tal alteração pode ser melhor visualizada nos
desenhos adiante printados (fls. 11/12 – PARTE 05) Lei Complementar 202/2015 e 250/2015,
respectivamente:
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LEI COMPLEMENTAR 202/2015 |
Com efeito, a Lei Complementar nº 250/2018 impôs
restrição ambiental significativa ao imóvel. Todavia, não se deve esquecer que
naquela área já incidia proibição de concessão de novas licenças, em decorrência
de decisão judicial exarada nos autos de uma ação civil pública promovida pelo
Ministério Público Federal, na qual se discute, exatamente, a incidência de
área de preservação permanente na chamada Área da Poligonal da Praia do Futuro.
Disto resultou a elaboração e um estudo ambiental realizado pela SEUMA, o qual
foi juntado aos respectivos autos com a sugestão de criação de nova ZPA, no
caso, a ZPA 4 criada por meio da Lei Complementar nº 250/2018.
De acordo com o art. 63 do Plano Diretor de
Fortaleza, as zonas de proteção ambiental possuem uma importante finalidade, a
saber, proteger os ecossistemas e os recursos naturais:
Art. 63-A Zona de
Preservação Ambiental (ZPA) se destina à preservação dos ecossistemas e dos
recursos naturais.
§ 1º-A Zona de
Preservação Ambiental (ZPA) subdivide-se nas seguintes zonas:
I-ZPA 1 -Faixa de
Preservação Permanente dos Recursos Hídricos;
II-ZPA 2 -Faixa
de Praia;
III-ZPA 3 -Parque
Natural Municipal das Dunas de Sabiaguaba.
As Áreas de Preservação
Permanente, denominadas APP'S e, neste caso, as faixas de preservação
permanente dos recursos hídricos, são espaços territoriais especialmente
protegidos (ETEP), nos termos da Constituição de 1988, tendo recebido também
tratamento especial pelo Código Florestal Brasileiro, em função de preservar os
atributos ambientais existentes no entorno dos recursos hídricos, além de
proteger também a paisagem, a biodiversidade e o solo, por exemplo.
A proteção legislativa
oferecida a essas áreas leva em consideração a garantia de conservação do solo,
da água e do bem-estar da população. O descaso nessas áreas resultaria em
efeitos negativos ao meio ambiente, dentre eles a erosão do solo, redução da
disponibilidade de água, perda da fertilidade do solo e da biodiversidade,
dentre outros.
Assim, em virtude da função
especial destinada às APP's, sob orientação e
proteção legislativa, a intervenção humana realizada nestas áreas, qualquer que
seja ela, será autorizada apenas em caso de utilidade pública e interesse
social, conforme o art. 8º, do Código Florestal Brasileiro:
Art. 8º A
intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação
Permanente somente ocorrerá nas hipóteses de utilidade pública, de interesse
social ou de baixo impacto ambiental previstas nesta Lei.
Resta evidente, portanto,
que em áreas de preservação permanente somente podem ser realizadas
obras/empreendimentos de interesse social ou de utilidade pública. Assim,
apenas o Poder Público poderá realizar as referidas obras.
Demais disso e não menos
importante, resta esclarecer que o zoneamento é um dos principais instrumentos
de planejamento municipal, cuja finalidade consiste em ordenar o
desenvolvimento da cidade, na medida em controla os usos e a ocupação do solo,
constituindo forma de intervenção na propriedade, conforme ensina Jair Santana:[8]
Em contrário, diz
José Afonso da Silva, que essa natureza do zoneamento decorre, nos nossos dias,
não tanto do poder de polícia, mas da faculdade que se reconhece ao Poder Público
de intervir, por ação direta, na ordem econômica e social, e, portanto, no
domínio da propriedade privada e do direito de construir, a fim de conformá-la
à sua função social. São, por isso mesmo, condicionamento gerais, não
indenizáveis os possíveis prejuízos que daí possam advir.
[...]
Não nos parece que a
ordem constitucional vigente permita afirmar-se que o zoneamento decorra
especificamente do poder de polícia que dispõe a Administração; parece-nos
assistir razão ao entendimento exposto por José Afonso da Silva,12 até mesmo
porque, como se sabe, o direito de propriedade insculpido na Constituição
Federal não é absoluto. Muito pelo contrário, deve ceder diante de interesses
maiores da coletividade, notadamente em face da tão falada função social da
propriedade; não havendo que se confundir esta última com as limitações
administrativas.
São de fato coisas
diversas.
Seguro, entretanto,
que o zoneamento, como divisor do território municipal em zonas de uso,
sempre foi considerado um dos principais instrumentos do planejamento
urbanístico municipal, configurando um plano urbanístico especial.
A todo modo, é
resgatável do instituto alguns princípios que o informam: (i)
somente poderá possuir caráter geral; com isso, veda-se a singularização
de determinada categoria de indivíduos que se encontrem em idêntica situação; (ii)
as disposições relativas ao zoneamento não podem ser ilimitadas, visto
que devem respeitar a essencialidade do direito de propriedade; (iii) não
são indenizáveis, porque não ofende o direito de propriedade; antes, dá-lhe
o contorno e (iv) só pode derivar de lei formal.
Diante
do exposto, entendo que o requerente
não possui direito adquirido a aplicabilidade do instrumento da Transferência
do Direito de Construir, haja vista que a simples formalização do pedido junto
ao órgão competente não autoriza seu deferimento. Ademais, o suposto direito de
protocolo, conforme explicado acima, não caracteriza direito adquirido, quando
muito, mera expectativa de direito, que somente poderia ser reconhecido se
verificados seus requisitos em conformidade com a legislação.
No entanto, tratando-se,
como se trata, de imposição de restrição de ordem ambiental, é lícito presumir
que a lei que promoveu a alteração do zoneamento assim o fez porque a
administração municipal reconheceu a existência de relevantes atributos
ecológicos na aludida área.
Por tais razões, opino pelo
indeferimento do pedido do requerente, recomendando a devolução destes autos a
SEUMA.
É o parecer, salvo melhor
juízo.
Fortaleza, 31 de janeiro de 2020.
Lucíola Maria de Aquino Cabral
Procuradora do Município
Procuradoria Geral do Município de Fortaleza-PGM
Procuradoria de Urbanismo e Meio Ambiente-PROURMA
OAB/CE 4.872