NON-CUMULATIVITY STRUCTURE AND REFERENCE SYSTEM: A STUDY BASED ON LOGICAL-SEMANTIC CONSTRUCTIVISM
Eric de Moraes e Dantas
Doutorando em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará (PPGD/UFC). Mestre em Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC). Advogado.
Álisson José Maia Melo
Doutor em Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC). Especialista em Direito Tributário pelo Centro Universitário 7 de Setembro (UNI7). Advogado. Professor Titular de Direito Empresarial pela UNI7. Professor permanente do Programa de Pós-Graduação em Direito da UNI7.
Resumo: A partir do Constructivismo Lógico-Semântico, como Escola
Epistemológica do Direito, aborda-se, por intermédio de seu instrumental analítico, oriundo da Semiótica, os planos (i)
sintático, (ii) semântico e (iii)
pragmático da linguagem jurídica referente à não-cumulatividade do ICMS.
Aborda-se, também, pelo instrumental lógico, o tema estrutural da linguagem
jurídica, estabelecendo-se nexos entre conceitos do referencial teórico e do
direito tributário. Assim, trata-se da não-cumulatividade do ICMS a partir da
ideia de direito como um texto que se compõe de um conjunto de signos, o qual,
por sua vez, em relação triádica, forma-se por
suporte físico, significado e significação. Destarte, distingue-se a norma
jurídica, que compõe o sistema de direito positivo, dos os textos que lhe
concedem suporte e, então, cuida-se da não-cumulatividade do ICMS como limite
objetivo, evidenciando-se a técnica constitucionalmente elucidada para sua operatividade, pautada no direito ao crédito e à
compensação. Conclui-se que a não-cumulatividade é um axioma que funciona como
limite objetivo de hierarquia constitucional e sua atuação na etapa posterior à
criação do crédito tributário para o Fisco, como mecanismo de compensação do
valor a ser pago pelo contribuinte.
Palavras-Chave: Não-cumulatividade. Construtivismo Lógico Semântico.
Sistema de Referência.
Abstract: Based on Logical-Semantic Constructivism, as an Epistemological School
of Law, this paper analyzes the (i) syntactic, (ii)
semantic and (iii) pragmatic planes of the legal language referring to the
non-accumulation of ICMS. The research approaches the structural framework of
legal language, through logical instruments, establishing links between
concepts of the theoretical framework and the ones from tax law. Thus, it
understands the non-cumulativeness of ICMS from the idea of law as a text,
which, by its turns, is composed of a set of signs that is
formed in a triadic relationship by physical support, meaning and
signification. Therefore, the legal norm is taken as
the one that makes up the system of positive law and is distinguished from the
texts that support it. Then the non-cumulativeness of the ICMS is studied as an objective limit, evidencing the
constitutionally elucidated technique for its operability, based on the right
to credit and compensation. In conclusion, non-cumulativeness is an axiom that
works as an objective limit of the constitutional hierarchy and its role in the
stage after the creation of the tax credit for the Treasury, as a mechanism for
offsetting the amount to be paid by the taxpayer.
Keywords: Non-cumulativeness. Semantic Logical Constructivism. Reference System.
Pretende-se, no presente trabalho, estudar a não-cumulatividade relacionada à regra-matriz de incidência tributária do Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
Toma-se por referencial teórico o Constructivismo Lógico-Semântico, como Escola Epistemológica do Direito, bem como dela se utiliza o método no conhecimento do Direito. Vale-se dele, também, como instrumento de trabalho. Ressalta-se a importância de se manter adstrito a um referencial filosófico, qual seja, o da Filosofia da Linguagem, situado ao movimento do “giro-linguístico”.
Aplica-se, o
método hermenêutico-analítico, por intermédio de suas técnicas ao objeto cultural direito. Pela abordagem do
direito como um corpo de linguagem, emprega-se o instrumental analítico, para o
seu conhecimento; pela via dos valores que impregnam a linguagem jurídica, a hermenêutica,
pautada em pré-compreensão.
Evidencia-se a importância da diferenciação dos planos (i) sintático, (ii) semântico e (iii) pragmático da linguagem, analisados pela Semiótica. Pela Lógica, adentra-se à intimidade estrutural da linguagem jurídica e se estuda, ainda, os nexos entre conceitos. Procede-se, em acréscimo, a decomposição do processo de aplicação. Reconhece-se o aspecto cultural do direito, que, a um só tempo, limita a interpretação e viabiliza que se utilize a hermenêutica na construção do conhecimento jurídico.
Ressalta-se a premissa de direito visto como texto. Admite-se que ele se compõe de um conjunto de signos, que por sua vez, em relação triádica, forma-se por suporte físico, significado e significação. A partir dessa premissa, investiga-se a norma jurídica, que compõe o sistema de direito positivo, mas não se confunde com os textos que lhe concedem suporte.
Explana-se a não-cumulatividade do ICMS a partir do sistema de referência elegido para o desenvolvimento do trabalho. Aborda-se ela em sua posição no sistema de direito positivo. A partir daí, traça-se ela como limite objetivo, bem como se mostra a técnica constitucionalmente elucidada para sua operatividade, pautada no direito ao crédito e à compensação, para, posteriormente, verificar como se procede a incidência no ciclo do imposto multifásico.
Anota-se, por primeiro, o que se pode entender por “Constructivismo Lógico-semântico”. Aurora Tomazini de Carvalho[1] explana que a locução possui duas acepções: “Escola Epistemológica do Direito”, fundada nas lições dos professores Paulo de Barros Carvalho e Lourival Vilanova e “método utilizado por esta Escola, que pode ser empregado no conhecimento de qualquer objeto”.
Naquele primeiro sentido, o de Escola Epistemológica do Direito, mostra-se o referencial filosófico adotado, que remete à Filosofia da Linguagem, especificado no “giro linguístico”, em detrimento da Filosofia da Consciência[2]. Aquela Escola, destarte, abandonou a ideia de linguagem como mero elo entre realidade e ser cognoscente, transformando-se ela em elemento criador tanto do sujeito quanto da realidade. Admite, pois, a concepção de realidade como produto da linguagem. Naquela perspectiva, vislumbra o homem como construtor da realidade (polo-central) jurídica ou não, a partir de um contexto físico-material[3].
Na outra acepção, vale-se do método utilizado pela Escola – Constructivismo lógico-semântico como método de trabalho na elaboração jurídica – para se posicionar acerca das controvérsias postas ao tópico anterior. Cuida-se de um instrumento de trabalho que – como meio e processo – visa à construção rigorosa do discurso[4].
Traçam-se estas primeiras notas para poder expor nesta seção a importância de se eleger um sistema de referência e de se manter coerente com suas premissas, do conhecimento que se pretende construir e de que o discurso científico empregado revele-se adstrito ao modelo filosófico eleito para investigação.
Inicialmente, adequado discorrer acerca da importância da adoção de um sistema de referência. Como universo cognitivo do sujeito, verdadeiro pressuposto para existência do conhecimento: apenas pela inserção dos objetos em um tipo de sistema de referência que eles adquirem significado[5].
Para a intelegibilidade do objeto, mostra-se importante situar-lhe relativamente a outros elementos, tais como um ou mais sistemas de referência. O universo cognoscitivo do sujeito destaca-se, pois, como atribuidor de significação às realidades do mundo, servindo como seu sistema de referência próprio. Sem tal sistema, inviável a aproximação do objeto e do próprio conhecimento, sendo aquele limitado pelo próprio sujeito e, em seu processo de cognição, construído.
Deixa-se transparecer, neste registro, uma opção pela Escola Epistemológica do Constructivismo Lógico-Semântico e pelo método utilizado por esta Escola, ora empregado no conhecimento do direito.
Destaque-se, em primeiro lugar, a questão terminológica exposta por Paulo de Barros Carvalho[6] de supressão da expressão pragmática, implícito no nome, pois, de modo diverso as instâncias sintáticas e semânticas sempre importariam na pragmática. Em segundo lugar, elaborar meditação de ordem pragmática revelar-se-ia dificultoso, eis que melhor situada na revisão em interpretação, quando da integridade constitutiva e não no momento da criação do enredo textual. Em terceiro lugar, a extensão do nome configuraria confusão de métodos ante os questionamentos de por quais razões não se adotou, de plano, construtivismo semiótico.
Impende realçar que, mesmo face ao destaque dado aos planos sintático e semântico do discurso linguístico, a integridade comunicacional apenas ocorre com as três dimensões semióticas, de sorte que não se pretendeu extirpar a dimensão pragmática do estudo, pois se implicaria na inviabilidade de visualizar a inteireza constitutiva do discurso.
Para se compreender o direito, necessário se faz o entendimento da compreensão do conhecimento, o que somente se pode obter por intermédio da adoção de uma postura epistemológica que identifique um referencial filosófico, porquanto dele que se pode explicitar quais as consequências para o objeto que se busca conhecer[7].
Tendo em vista a adoção do constructivismo lógico-semântico como Escola epistemológica do Direito, por força da coerência, vale-se dos cortes metodológicos por ela empreendidos:
a) posição positivista normativista do direito: complexo de normas jurídicas válidas num dado país;
b) normas jurídicas como uma manifestação linguística (coerência com o referencial filosófico do “giro linguístico”);
c) direito como objeto cultural impregnado de valor, “constituído pelo homem com a finalidade de regular condutas intersubjetivas, canalizando-as em direção a certos valores que a sociedade deseja ver realizados”[8].
Acerca do conhecimento, pelo prisma do constructivismo lógico-semântico, deve-se destacar o papel fundamental na relação entre as linguagens, registrando-se a distância estabelecida entre filosofia da consciência e filosofia do conhecimento, abordadas em oposição de ideias, notadamente no que diz respeito às relações entre linguagem e sujeito[9].
O conhecimento, no constructivismo lógico-semântico, pauta-se em uma interdependência entre sujeito e objeto; ao reverso da filosofia da consciência, que via a linguagem como elo entre sujeito e objeto, traduzindo o conhecimento em relação sujeito-objeto e não entre linguagens. Ademais, diante da perspectiva do giro linguístico e da filosofia da linguagem, o conhecimento aparece numa perspectiva relacional de linguagens e significações construídas em um contexto cultural posicionado a priori[10].
Emana a cultura, da maneira como se entende construir o conhecimento, no percurso do constructivismo lógico-semântico, que a toma como uma condição a priori do conhecimento (pré-compreensão). O dado cultura influencia no ato de objetivação que constrói o conhecimento, tomando em conta o contexto histórico, social, político, econômico, valorativo do sujeito cognoscente. Assim, pelo ponto de vista que se constrói o sentido em processo de edificação do conteúdo normativo, a cultura encontra-se como limite da liberdade de estipulação de sentido aos vocábulos. Constrói-se o conhecimento pautado na linguagem, a partir da cultura que cunha construções intelectuais reveladas como metalinguagem obtida de uma linguagem-objeto[11].
Justifica-se a adoção do constructivismo lógico-semântico como método de trabalho hermenêutico, ao passo que, considerada a premissa de direito como texto, importante o cerco que realiza nos “termos do discurso positivo e da Ciência do Direito para outorgar-lhes firmeza, reduzindo as ambiguidades e vaguidades, tendo em vista a coerência e o rigor da mensagem comunicativa”.[12]
O aceite da premissa de que o direito pelo homem se constitui para regular condutas intersubjetivas e as vetorizar a valores almejados socialmente também fundamenta a eleição do constructivismo lógico-semântico como técnica de trabalho na elaboração jurídica. O asserto se reforça pelo ponto de vista das ontologias regionais elaboradas por Edmund Husserl, esclarece Paulo de Barros Carvalho[13], a região em que se assenta o direito, a dos objetos culturais: são reais, possuem existência no espaço-tempo, suscetíveis, pois de experiência, valiosos positiva ou negativamente, possuem por ato gnoseológico a compreensão e por método o empírico dialético, pressupondo este método “idas e venidas da base material ao plano dos valores e, deste último, à concreção da entidade física que examinamos”.
Pela abordagem do direito como um corpo de linguagem, o método analítico deve ser empregado para o seu conhecimento; pela via dos valores que impregnam a linguagem jurídica, a hermenêutica pautada em pré-compreensão. Trata-se do método hermenêutico-analítico, bem abordado por Paulo de Barros Carvalho na primeira parte do livro Direito Tributário, Linguagem e Método[14].
Para bem expor o constructivismo lógico semântico como método de trabalho na elaboração jurídica, impossível não mencionar quais técnicas devem ser empregadas. Ligam-se ela, dadas as premissas aceitas quando da sua abordagem como Escola epistemológica, à análise da linguagem jurídica e aos valores anelados pela sociedade nela imersos.
Do direito visto como corpo de linguagem evidencia-se a importância da diferenciação dos aspectos (i) sintático, (ii) semântico e (iii) pragmático da linguagem, analisados pela Semiótica, que, tida como Teoria Geral dos Signos, estuda as unidades representativas do discurso. O plano (i) sintático estuda as relações dos signos entre si, os vínculos entre eles dentro de um discurso em que se estruturam; o (ii) semântico investiga relações entre signo e realidade exprimida por ele, em estudo dos suporte físico e significado; o (iii) pragmático analisa também relações, mas as daquele que usa a linguagem com os signos, imersos em um contexto comunicacional[15].
Instrumental útil outro à perspectiva do direito como
corpo de linguagem ainda se situa no método analítico e advém da Lógica. Por
ela, adentra-se à intimidade estrutural da linguagem jurídica. Estudam-se,
ainda, os nexos entre conceitos. Procede-se, em acréscimo, a decomposição do
processo de aplicação. O detalhamento que referidas técnicas propiciam é que
levam à construção da unicidade do objeto[16].
A proposta metodológica do construtivismo lógico-semântico – além de evitar sincretismos metodológicos e misturas de correntes filosóficas – e – embora prestigie os plano sintático e semântico da linguagem do direito, verte a esse cultura.
O culturalismo traduz verdadeira diferenciação entre o constructivismo lógico-semântico e a filosofia analítica, conforme ensina Fabiana Del Padre Tomé[17]. Nesse contexto, a teoria dos valores emerge e abre espaço para que se empregue a hermenêutica na construção do conhecimento jurídico.
Por essa metodologia, como a cultura – sob o enfoque de condição a priori do conhecimento, antecedente da interpretação, – determina o limite semântico das palavras, desempenha função de estabelecer balizas no percurso de construção normativa.
Identifica-se, dada a concepção de que o direito seja estudado em sua linguagem atrelada à cultura, a demanda por uma tomada de postura analítico-hermenêutica. Do ângulo do direito como um corpo de linguagem, resta justificado o uso do método analítico; sob o prisma do objeto cultural impregnado de valor em seu texto, argumenta-se pelo uso da hermenêutica. Delineia-se, pois, a partir do construtivismo lógico-semântico um método próprio da Ciência Jurídica.
Partindo-se do referencial filosófico do “giro-linguístico”, utilizado pelo constructivismo-lógico semântico, concebe-se o direito por intermédio do único meio que pode se manifestar: a linguagem, restrita à verbal-escrita, estabilizadora das condutas intersubjetivas e objetivadora do discurso. Daí, conclui-se que o “cerco inapelável da linguagem” importa na adoção do método semiótico para abordar os textos jurídicos – num processo de aprofundamento cognoscitivo – a partir de suas dimensões sintáticas, semânticas e pragmáticas[18].
Do exposto, infere-se que o direito é um corpo de linguagem. Tal linguagem, pode ser percebida, contudo, em dois planos, a linguagem do direito positivo e a linguagem da Ciência do Direito. O direito positivo: corpo de linguagem que visa a regular o comportamento alheio na busca de determinados valores, por intermédio de uma linguagem com função prescritiva; a Ciência do Direito como assertivas sobre o Direito tido como conjunto de normas, cuja função da linguagem é a prescritiva, forjada em forma indicativa com intenção de enunciar e transmitir informações conhecimentos[19].
Por esse ponto de vista, a diferenciação dos aspectos (i) sintático, (ii) semântico e (iii) pragmático da linguagem pode ser identificada na Semiótica, que, tida como Teoria Geral dos Signos, estuda as unidades representativas do discurso. O signo, como unidade elementar da linguagem, surge, pois, como elemento de interesse do estudo semiótico, vez que a própria Semiótica faz-se constituída por linguagem
Firmadas essas premissas, realizar estudo sintático do
direito positivo – de acordo com a aplicação da técnica semiótica para
investigação do direito positivo – implica adentrar nas relações da estrutura
do sistema com a unidade, a norma jurídica, adotando-se a lógica como
instrumento. Assim, o estudo da norma jurídica em seu plano sintático quer
dizer estudá-la como unidade mínima e irredutível da mensagem deôntica portadora de sentido completo em suas relações
estruturais com o sistema por meio dos expedientes lógicos. Assim, evidencia-se
a necessidade, no disciplinamento dos comportamentos intersubjetivos
socialmente inter-relacionados, da formação de proposição relacional que ligue
dois ou mais sujeitos de direito em relação a uma conduta, seja ela proibida,
permitida ou obrigatória.
Ainda de acordo com a Semiótica como técnica de exame do direito positivo, realizar estudo do plano (ii) semântico do direito positivo importa na análise do conteúdo atribuído aos símbolos positivados, permeando-se os dizeres com carga valorativa e lidando com ambiguidades e vaguidades. Sob o ponto de vista normativo é o momento em que a linguagem normativa é ligada à conduta intersubjetiva por ela regulada, ou seja, quando os textos jurídico-positivo são vistos pelo conteúdo semântico dos vocábulos.
Mantendo-se a linha investigativa da Semiótica, no plano (iii) pragmático do direito positivo, vê-se a maneira como a linguagem jurídica é utilizada pelos sujeitos na implementação de valores socialmente desejados. Nesse plano, verifica-se como se dá a criação das próprias normas jurídicas, pois já se falou da impossibilidade de normas gerais e abstratas recaírem em um caso materialmente delimitado, eis que abstratas e gerais.
Requer-se, pois, um o processo de positivação, por intermédio dos agentes credenciados do sistema, com a presença de norma individual e concreta para se aproximar ao máximo da realidade social, de forma a se conseguir, mais satisfatoriamente, moldar deonticamente condutas.
Antes de se discorrer a respeito da relação entre Lógica e
Direito, impende, contudo, realizar algumas considerações acerca da Lógica como
Ciência, para lhe apartar da noção de Lógica como linguagem, pois, como anuncia
Aurora Tomazini de Carvalho[20]:
“o termo lógica (do grego logiké) pode ser utilizado em, pelo menos, duas acepções:
(i) Ciência; e (ii) sistema linguístico”.
Como Ciência, a lógica se volta para as estruturas de outra linguagem, pois investiga como se dá e como se estrutura o raciocínio humano, que não se desvencilha da linguagem. Reside “na região ôntica dos objetos ideais”, que, portanto, não tem existência real; não estão na experiência e são axiologicamente neutros”, de sorte que “apreendemo-los pelo ato gnoseológico da intelecção e o método que se lhes aplica é o racional-dedutivo”.[21]
Em outro sentido, como linguagem: a lógica, sistema de significações que tem por função traduzir, com o uso de símbolos, relações travadas entre termos, proposições e argumentos doutra linguagem (linguagem objeto), de forma que, para tanto, – no plano semântico o sentido dos signos é unívoco, e – no plano sintático possui rígidas regras – que asseguram meios de expressar as relações travadas entre termos, proposições e argumentos de outra língua (lógica como metalinguagem da linguagem-objeto).
Distintas as concepções de lógica como Ciência e lógica como linguagem, mas com traço comum: linguagem como objeto epistemológico delas, ponto de partida comum, pois.
Já se pode perceber que, da perspectiva de direito como texto, um dos pressupostos do constructivismo lógico-semântico, compõe-se ele de um conjunto de signos, que por sua vez, em relação triádica, compõe-se por suporte físico, significado e significação. A partir dessa premissa, investiga-se a norma jurídica, que compõe o sistema de direito positivo, mas não se confunde com o texto que lhe conferem suporte[22].
Por aquela perspectiva, a diferença entre norma e texto também leva a conclusão de que não se extrai a norma jurídica dos enunciados prescritivos. Na aplicação do constructivismo lógico-semântico ao direito, constrói o jurista o sentido e a própria norma jurídica.
O signo, como unidade elementar da linguagem, surge, pois, como elemento de interesse do estudo do direito e do próprio estudo semiótico, vez que a própria Semiótica faz-se constituída por linguagem. Nesse contexto, Paulo de Barros Carvalho distingue três planos na investigação dos sistemas sígnicos, que são exatamente os que se pretende estabelecer a diferença. As noções de semiótica referentes à (i) suporte físico; (ii) significado; e (iii) significação referem-se ao verbete signo e ultrapassam um conceito mais genérico dele como tudo que representa algo para alguém. Dizem respeito, ao signo compreendido como uma relação triádica entre aqueles três elementos, terminologicamente desenvolvida por Edmund Husserl.
Na teoria do mencionado filósofo, o suporte físico é aquilo que os nossos sentidos apreendem, é o que se tem contato fisicamente, referindo-se a alguma coisa que está no mundo, seja ele concreto ou não. Assim, concebe-se suporte físico como a parte material do signo: ondas sonoras da fala, marcas de tinta no papel da escrita etc. Ainda sob a perspectiva do triângulo semiótico, significado quer dizer o que o suporte físico representa individualizadamente. Por fim, a significação é o produto da mente do intérprete face à representação individualizada do suporte físico, que culmina em um conceito variável conforme os valores inerentes de cada um[23].
Cabe, contudo, referenciar que, consoante as premissas do giro-linguístico, também adotadas para formulação deste estudo, que a ideia de significação e significado se juntam. Desse ponto de vista filosófico (giro-linguístico), a realidade atinente a qualquer suporte físico é construída pelo intérprete consoante sua cultura, vivências, contexto histórico. Pelo mesmo prisma, significado e significação também se concretizam em suportes físicos outros, vez que a realidade depende da linguagem. Da perspectiva relacional entre estes conceitos para concepção do signo, extrai-se uma imbricação entre eles, de maneira que influenciam, pois, na existência do outro de modo direto. Daí dizer, que na perspectiva linguística, identifica-se uma semiose sem fim[24].
Bem delineados os sentidos de (i) suporte físico; (ii) significado; e (iii) significação no contexto da perspectiva semiótica empregada neste trabalho: signo concebido como relação triádica entre aqueles termos – triângulo semiótico –, possível aplicá-las na análise das linguagens do direito positivo e da Ciência do Direito, bem como identificar em cada uma delas. Convém, porém, diferenciar a linguagem do direito positivo daquela da Ciência do Direito, para que se possa verter as noções acima delineadas a cada uma delas, identificando-se, em cada uma, (i) suporte físico; (ii) significado; e (iii) significação.
Traço comum do direito positivo e da Ciência do Direito – por constituídos pela linguagem – é a concepção deles como conjunto estruturado de signos. A maneira como tais signos se estruturam, entretanto, viabiliza a identificação dos elementos do triângulo semiótico em cada uma daquelas linguagens.
O plano para o qual se volta a linguagem do direito positivo mostra-se distinto do plano que se verte a da Ciência do Direito, o que facilita a distinção entre as suas próprias linguagens, vez que ambos são corpos de linguagem: O direito positivo concebido como corpo de linguagem que se alastra para a regulação das condutas intersubjetivas com escopo de fomentar certos valores desejados pela sociedade; a Ciência do Direito concebida como corpo de linguagem voltada ao direito positivo com finalidade de cognição.
Para o direito positivo, abordado pela ótica da linguagem e tido como signo, entende-se o suporte físico como aquilo que o compõe materialmente, ou seja o enunciados prescritivos que aludem à conduta humana intersubjetiva. Vislumbra-se, então, o próprio significado no direito positivo: as relações intersubjetivas travadas na conduta humana. Por fim, a significação reside no produto construído pela mente do intérprete, a norma jurídica.
A Ciência do Direito, tida pelo ângulo de um corpo de linguagem, como signo produzido por interpretações descritivas, construídas mediante um método próprio, que se voltam ao direito positivo com propósito de cognição, possui como suporte físico aquilo que materialmente a compõe, ou seja os enunciados descritivos que a estruturam. O significado reside, assim, naquilo a que os enunciados descritivos se voltam: o direito positivo. No âmbito mental, a significação, que se refere a uma série de proposições descritivas.
A importância da referência às premissas do giro-linguístico – que traz a ideia de que significação e significado se juntam – aparece na distinção das linguagens do direito positivo e da Ciência do Direito, bem como na identificação dos elementos da relação triádica dos signos em cada um deles.
O cientista do direito, partindo-se das premissas linguísticas já traçadas, perceberá o direito positivo, tido como signo, em que o suporte físico é aquilo que o compõe materialmente, ou seja o enunciados prescritivos que aludem à conduta humana intersubjetiva. Vislumbra-se, então, o próprio significado no direito positivo: as relações intersubjetivas travadas na conduta humana. Por fim, a significação reside no produto construído pela mente do intérprete, a norma jurídica.
Também poderá estudar, o cientista do direito, o plano sintático do direito positivo para penetrar nas relações da estrutura do sistema com a unidade, a norma jurídica, adotando-se a lógica como instrumento. Poderá também estudar o plano semântico do direito positivo: análise do conteúdo atribuído aos símbolos positivados, permeando-se os dizeres com carga valorativa e lidando com ambiguidades e vaguidades[25]. Além disso, pode estudar também o plano pragmático do direito positivo, onde se vê a maneira como a linguagem jurídica é utilizada pelos sujeitos na implementação de valores socialmente desejados.
Visto como, para este trabalho, se enxerga o direito, cabe, ainda, expor a maneira pela qual aquela ótica influência na abordagem da não-cumulatividade, estacada ao altiplano constitucional, de sorte a lhe buscar, a partir dos termos ali encartados, a sua significação jurídica.
Indaga-se acerca da percepção da não-cumulatividade se princípio, regra ou “critério” ou “aspecto” em posição sintática da norma. O intuito: aferir se existe da eventual autonomia normativa (como regra ou princípio), apta a influenciar na orientação de cadeias normativas de modo mais ou menos decisivo (relação de constitucionalidade ou relação de legalidade); ou se, por outro lado, como “critério” ou “aspecto”, mera técnica, operatividade que reside no consequente da regra-matriz de incidência tributária do ICMS.
Para tanto, justifica-se, na seção a seguir, uma das premissas, condizentes com o sistema de referência adotado, que se admite no desenvolvimento deste estudo: a hierarquia consubstancia autêntico axioma[26] dos sistemas normativos, uma vez que, somente por intermédio do fundamento de validade das unidades que os compõem, que se verificará qual delas prevalece.
A concepção esposada de como se vê o direito requer, necessariamente, que se entenda o modo como se verifica se uma dada norma, unidade do sistema normativo, pertence ou não ao sistema. Daí advém a necessidade de vínculos entre as unidades: um relacionamento vertical percebido em uma cadeia de vínculos de subordinação. Aqueles nexos dizem respeito ao critério para que uma norma pertença a um sistema: cada unidade deve ter fundamento de validade noutra de superior hierarquia, “até chegarmos ao patamar da Constituição, ponto de partida do processo derivativo e ponto de chegada do esforço de regressão”[27].
Note-se que aquelas unidades encadeiam-se em um processo de vinculação. Nesse contexto, a eficácia, conceitualmente identificada com a validade, compromete-se nas ocasiões em que qualquer um dos elos se quebra. Operacionalmente, uma vez desorganizado o encadeamento normativo, desestrutura-se o próprio conjunto e lhe afeta o funcionamento.
A hierarquia opera, então, para identificar a pertinência de unidades ao sistema e ligá-las num esquema verticalizado, de maneira a organizar sintaticamente aquelas unidades e informar qual delas prevalece em caso de incompatibilidade entre normas. Exige-se contudo, além da própria hierarquia, critérios propostos pelo próprio direito positivo, que determinam como se dá a efetivação daquele axioma do sistema, a exemplo dos clássicos critérios de solução de antinomias (v.g. Lex specialis derogat legi generali).
Percebe-se que o axioma da hierarquia proporciona estrutura ao sistema do direito positivo. Vai mais longe: tanto vem a ser “pressuposto de funcionamento do sistema, como é condição também indeclinável da própria atividade cognoscente das mensagens prescritivas”[28]. Sem ela, inexiste identificação do veículo introdutor e, por conseguinte, não se reconhecem as cadeias com vínculos de subordinação.
Identifica-se, no texto constitucional, que, no ordenamento jurídico positivo, sintaticamente, a não-cumulatividade do ICMS posiciona-se na Constituição Federal de 1988 em sua redação original (art. 155, § 2º, inc. I), o que, per se, já revela a importância que possui na cadeia elaborada com os elos de subordinação. Destaca-se a necessidade de entender, para a empreitada descrita no parágrafo acima, as relações de constitucionalidade e de legalidade, ainda referentes à premissa aceita neste ensaio, de que o princípio da hierarquia axioma autêntico dos sistemas normativos.
Dado o dever de coerência, somente se poderá entender os “princípios jurídicos” a partir do ponto de vista que se tem do direito: normas que se encadeiam, desde a Constituição até a maior proximidade possível de projeção sobre a realidade social, com ímpeto de organizar as relações intersubjetivas e vetorizar os comportamentos humanos rumo à implantação de valores sociais almejados.
O vetor axiológico interfere, decisivamente, na maneira como, em momento pré-legislativo, o político elabora conceitos conotativos que descrevem o maior número possível de situações de possível ocorrência. Fende-se a realidade social com talho de juridicidade, separa o setor juridicizado do setor não-juridicizado.
Não é qualquer talho que se pode realizar, mas somente aqueles semanticamente aceitáveis do ponto de vista das possibilidades ontológicas. Inservível um sem-sentido deôntico, sintaticamente organizado, pois se impossível ocorrer o fato, impossível a consequência que prescreve a relação entre os sujeitos. O asserto se dá no contexto de que a tipificação dos fatos, que ingressam por intermédio das hipóteses normativas, ocorre mediante um juízo de valor daquele que legisla, mas não traduz um juízo cognoscente. Para se obter o conceito, recorta ele o fato bruto, reduzindo sua complexidade, tomando a axiologia como parâmetro de corte que seleciona as propriedades.
Por razões metodológicas, com intuito de elucidar, entre as diversas acepções que os princípios possuem na Ciência do Direito[29], colhe-se, neste particular, aquela que, além de reconhecer o fator aglutinante de regras do direito positivo, liga-se ao grau de reconhecimento do vetor axiológico de uma dada norma: “preceitos fortemente carregados de valor e que, em função do seu papel sintático no conjunto, acabam exercendo significativa influência sobre grandes porções do ordenamento”[30].
Em exercício de maior recorte do objeto de estudo, mostra-se a relação entre os princípios constitucionais e a competência tributária. Em seguida, como ambos se associam à não-cumulatividade, com enfoque ao imposto plurifásico ICMS.
Verdadeiros limites à competência tributária, tecidos em prol da defesa dos direitos dos cidadãos em relação a eventuais excessos estatais em sua atividade impositiva de tributos, os princípios interferem, decisivamente, na atividade que o legislador infraconstitucional exercerá quando da criação dos textos que pretendam exigir tributos.
A maneira como a interferência na liberdade legislativa se processa diz respeito, ainda, ao âmbito que o princípio interferente abrange: se alcança todo o ordenamento jurídico, princípio constitucional geral; ou se apenas o campo de imposição de tributos, princípios constitucionais tributários.
A arquitetura do ordenamento jurídico enxergada por intermédio do sistema de referência adotado e a concepção de princípio ora perfilhada, que interfere, inapelavelmente, na interpretação do direito, conduzem à identificação de regras no subdomínio dos princípios constitucionais tributários: voltam-se a alguns tributos que possuem algumas particularidades.
A não-cumulatividade, no ordenamento jurídico, na posição sintática do altiplano constitucional, desempenha função que estrutura o sistema tributário e interfere na atividade do legislador. De outra banda, ainda como princípio constitucional tributário, influencia, de maneira importante, na compreensão do direito tributário. Relativamente aos tributos plurifásicos, a exemplo do ICMS, ainda se percebem regras específicas.
No inarredável exercício de reduções metodológicas, investiga-se a não-cumulatividade como limite objetivo, que não toma em conta a estrutura da norma e se diferencia de princípio como valor, embora não sejam os limites valores “se os considerarmos em si mesmo, mas voltam-se para realizar valores, de forma indireta, mediata”[31].
Busca a não-cumulatividade, portanto, ainda que mediatamente, valores, tais como “o da justiça da tributação, o do respeito à capacidade contributiva do administrado, o da uniformidade da distribuição da carga tributária”[32]. Para tanto, necessita de técnicas, as quais, necessariamente, devem observar a superposição de cargas tributárias.
4.3 Técnica da não cumulatividade (do ICMS)
Importante perceber que, para evitar que a tributação incida com o repudiado efeito cascata, a Constituição Federal de 1988, relativamente ao ICMS (e ao IPI) elucidou o conteúdo da não-cumulatividade e impôs a técnica da compensação, em que se compensa o imposto devido em cada operação com o montante incidente nas anteriores. Apenas para o ICMS, entretanto, excepcionou-se a técnica para os casos de isenção e não-incidência que impliquem “não-cumulatividade às avessas”, em desfavor do Estado[33].
Assinala Paulo de Barros Carvalho[34] que “entre as possibilidades de disciplina jurídica neutralizadoras dos conhecidos desvios de natureza econômica, o constituinte adotou caminho específico que se concretiza com o direito ao crédito”. Importante ponto para o desenvolvimento deste estudo reside nessa assertiva, porquanto, a partir daí, se poderá compreender o modo como se trata a dinâmica de incidência tributária, visualizando-a em cada operação, o que faz nascer novo enlace jurídico, em que o sujeito ativo é o detentor do direito de crédito e o sujeito passivo, a Fazenda Pública (v.g., quem adquiriu mercadorias para continuar o procedimento de comercialização).
Daquele raciocínio, já se deixa entrever um posicionamento relevante quanto à regra-matriz de incidência do ICMS, em especial por se admitir o surgimento de uma nova relação jurídica, que brotou da obrigação tributária que lhe antecedeu. Para que a técnica opere por todo o ciclo, o instituto da compensação desempenha importante papel.
Aliado a este direito, igualmente importante para fins de entendimento da dinâmica da incidência tributária, imperioso registrar, preludialmente, para onde apontam o direito de crédito do fisco e o direito de crédito do contribuinte, uma vez que tal asserto servirá, também, como argumento para posicionamento quanto a divergências na estrutura da regra-matriz do ICMS e na incidência desse tributo. Ou seja, estuda-se o eventual direito ao crédito do sujeito passivo da obrigação tributária como um elemento necessário para se falar a respeito da inclusão da não-cumulatividade na estrutura normativa da regra de incidência e da opção por sustentar a sua autonomia, pelo ponto de vista da dinâmica normativa.
Crédito equivale ao direito subjetivo de exigir o objeto. Contrapõe-se, no esquema relacional da obrigação, ao débito, ao dever jurídico do sujeito passivo. Trata-se o crédito, graficamente, de um dos vetores, cuja intensidade é a mesma daquele representativo do débito; em sentidos opostos, contudo. O desiderato ilustrativo reside em demonstrar a correlação absoluta entre débito e crédito: uma vez que se adimpliu o dever jurídico, o direito subjetivo cessa, e vice-versa.
O vínculo obrigacional possui, do ponto de vista da sua estrutura interna, três elementos, que se enlaçam num vínculo abstrato: sujeito ativo, sujeito passivo e objeto. Todos aqueles elementos revelam-se necessários à existência da relação jurídica obrigacional. Tanto o são que se pode vislumbrar a obrigação como um sujeito ativo, detentor de um direito subjetivo de exigir o objeto crédito, do sujeito passivo, submetido a um dever subjetivo de prestar o objeto (débito). Na mesma proporção de intensidade, porém em sentidos opostos, o direito subjetivo de exigir e o direito dever jurídico, que, adimplido, extingue o primeiro e vice-versa. Define Paulo de Barros Carvalho[35] o “crédito tributário”:
direito subjetivo cujo portador é o sujeito ativo de uma obrigação tributária e que lhe permite exigir o objeto prestacional, representado por importância em dinheiro, tendo ele nascimento com a construção de um enunciado factivo, posto pelo consequente de norma individual e concreta
De outro lado, o direito subjetivo do contribuinte ao crédito de imposto, que surgiu da relação jurídica tributária, uma das possíveis situações de “débito da Fazenda Pública”. Trata-se de outra relação jurídica, em que há o direito subjetivo do contribuinte de exigir do fisco, agora sujeito passivo, a conduta prestacional de compensar mediante o método indireto subtrativo, em que se “determina o valor aplicável por meio da diferença entre a alíquota aplicada sobre as saídas e a alíquota correspondente às entradas”[36].
Para que se possa levar a efeito aquele método de cálculo para operacionalização da não-cumulatividade, importa perscrutar qual é o direito do tratamento dado ao crédito do contribuinte, naquela outra relação jurídica, advinda da que lhe antecedeu, a obrigação tributária. O crédito, embora tratado como moeda-escritural, pode ser interpretado de mais de uma forma: financeiro ou físico
Em arremate, a pesquisa conduz às seguintes conclusões:
a) o Constructivismo Lógico-Semântico, como Escola
Epistemológica do Direito, fornece um método próprio, ainda que não o único, ao
conhecimento do direito, além de referencial teórico, instrumento de trabalho
que propicia o manejo de técnicas para abordar
o direito como um corpo de linguagem;
b) de seu instrumental analítico, pela Semiótica, adentra-se nos planos (i) sintático, (ii) semântico e (iii) pragmático da linguagem jurídica e, do instrumental lógico, incursiona-se na intimidade estrutural da linguagem jurídica e os nexos entre conceitos;
c) o aspecto cultural do direito que permeia o discurso jurídico, a um só tempo, viabiliza a adoção hermenêutica na construção do conhecimento jurídico, bem como limitou a interpretação no percurso de sentido construtor da norma jurídica;
d) o direito deve ser entendido como um texto que se compõe de um conjunto de signos, o qual, por sua vez, em relação triádica, forma-se por (i) suporte físico, (ii) significado e (iii) significação, distinguindo-se a norma jurídica, que compõe o sistema de direito positivo, dos os textos que lhe concedem suporte.
e) a partir do sistema de referência eleito para o desenvolvimento do trabalho, a não-cumulatividade do ICMS é compreendida como limite objetivo tanto ao legislador infraconstitucional quanto à autoridade fazendária, analisada também a técnica constitucionalmente elucidada para sua operatividade, pautada no direito ao crédito e à compensação.
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[1] CARVALHO, Aurora Tomazini de. O Constructivismo Lógico-Semântico como método de trabalho na elaboração jurídica. In: CARVALHO, Paulo de Barros (Coord.); _______ (org.) Constructivismo Lógico-Semântico. Vol. I. São Paulo: Noeses, 2014, p. 15.
[2] TOMÉ, Fabiana Del Padre. A Prova no Direito Tributário. São Paulo: Noeses, 2005, p. 1
[3] CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2008, p. 7
[4] CARVALHO, Paulo de Barros. Algo sobre o Constructivismo-lógico semântico. In. _______ (Coord.); CARVALHO, Aurora Tomazini de (org.). Constructivismo Lógico-Semântico. Vol. I. São Paulo: Noeses, 2014, p. 4. O autor arremata que o referido modelo “se propõe amarrar os termos da linguagem, segundo esquemas lógicos que deem firmeza à mensagem, pelo cuidado especial com o arranjo sintático da frase, sem deixar de preocupar-se com o plano do conteúdo, escolhendo as significações mais adequadas à fidelidade da enunciação”
[5] TOMÉ, Fabiana Del Padre. Vilém Flusser e o constructivismo
lógico-semântico. In: HARET, Florence; CARNEIRO, Jerson
(coord.). Vilém Flusser e
Juristas. São Paulo: Noeses, 2009, p. 321.
[6] CARVALHO, P., Algo sobre o Constructivismo-lógico semântico, 2014, p. 5-6.
[7] CARVALHO, A., O Constructivismo Lógico-Semântico como método de trabalho na elaboração jurídica, 2014, p.17
[8] CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lógico-semântico. 4. ed. São Paulo: Noeses, 2014, p. 82.
[9] TOMÉ, 2009, p. 327.
[10] TOMÉ, 2009, p. 321.
[11] TOMÉ, 2009, p. 320.
[12] CARVALHO, A., Curso de teoria geral do direito, 2014, p. 82.
[13] CARVALHO, P., 2008, p. 16.
[14] CARVALHO, P., 2008, prólogo e primeira parte.
[15] TOMÉ, 2009, p. 325
[16] CARVALHO, A., O Constructivismo Lógico-Semântico como método de trabalho na elaboração jurídica, 2014, p. 23
[17] TOMÉ, 2009, p. 324.
[18] CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. 6.ed. São Paulo: Noeses, 2015, p. 161.
[19] MOUSSALLEM, Tárek Moyses. A lógica como técnica de análise do direito. In: CARVALHO, Paulo de Barros (Coord.); CARVALHO, Aurora Tomazini de (org.). Constructivismo Lógico-Semântico. Vol. I. São Paulo: Noeses, 2014, p. 161.
[20] CARVALHO, A., Curso de
teoria geral do direito, 2014, p. 179.
[21] CARVALHO, P., 2015, p. 68.
[22] CARVALHO, A., O Constructivismo Lógico-Semântico como método de trabalho na elaboração jurídica, 2014.
[23] CARVALHO, P., 2015, p. 172.
[24] CARVALHO, A. Curso de teoria geral do direito, 2014, p. 167.
[25] CARRIÓ, Genaro R. Notas sobre Derecho y lenguaje. 4. ed. Buenos Aires: Alberto Perrot, 1994. p. 34-36. “pero también es verdade que todas las palavras que usamos para hablar del mundo que nos rodea, y de nosotros mismos, son, al menos, potencialmente vagas.”. [...] “Es por ello que las palavras presentan esta caracteresitca de vaguedad potencial o textura aberta; y es por ello, también, que tal característica constituye, por decir así, una enfermedad incurable de los linguajes naturales.”.
[26] CARVALHO, P., 2008, p. 216. O autor também explica que, quando se põe um sistema como objeto de análise, constrói-se-o mediante conceitos primitivos e por intermédio de conceitos derivados. Esses últimos obedecem as regras de inferência, que não pertencem ao sistema (linguagem de sobrenível), no chamado processo de derivação. Tratam-se das proposições axiomáticas e das proposições teoremáticas.
[27] CARVALHO, Paulo de Barros. “Guerra Fiscal” e o princípio da não-cumulatividade no ICMS. In: _______; SANTI, Eurico Marcos Diniz de (org.). Interpretação e Estado de Direito. III Congresso Nacional de Estudos Tributário São Paulo: Noeses, 2016, p. 667.
[28] CARVALHO, P., 2016, p. 668.
[29] CARVALHO, P., Direito Tributário, Linguagem e Método, 2015.
[30] CARVALHO, Paulo de Barros. A concessão de isenções, incentivos ou benefícios fiscais no âmbito do ICMS. In: _______; MARTINS, Ives Gandra da Silva (org.). Guerra Fiscal. São Paulo: Noeses, 2014, p. 31.
[31] CARVALHO, Paulo de Barros. Isenções tributárias do IPI, em face do
princípio da não-cumulatividade. Revista
Dialética de Direito Tributário. São
Paulo: Dialética, 1998, v. 4, n. 33, p. 142-173.
[32] CARVALHO, P., A concessão de isenções, incentivos ou benefícios fiscais no âmbito do ICMS, 2014, p. 31.
[33] TOMÉ, Fabiana Del Padre. Definição do conceito de “insumo” para a não-cumulatividade do PIS e da COFINS. In: CARVALHO, Paulo de Barros; SOUZA, Priscila de. Derivação e positivação no Direito Tributário. VIII Congresso Nacional de Estudos Tributários. São Paulo: Noeses, 2011, p. 423-424
[34] CARVALHO, Paulo de Barros. Crédito de ICMS e crédito de indébito tributário. In. _______ (org.). Derivação e positivação no Direito Tributário. Vol. II. São Paulo: Noeses, 2014, p. 131.
[35] CARVALHO, P., Crédito de ICMS e crédito de indébito tributário, 2014, p. 138.
[36] TOMÉ, 2011, p. 423; SIMÕES, Argos Campos Ribeiro. O princípio da
não-cumulatividade no ICMS e suas restrições. In: CARVALHO, Paulo de Barros;
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